本文作者姚志伟，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员。

摘要：融合了生成式人工智能技术和传统搜索技术的新一代搜索形态正迅速兴起。与传统搜索主要为用户提供搜索网页链接不同，这种生成式人工智能搜索利用模型的生成能力，对来源网站内容进行组织后直接提供给用户。此变化使得生成式人工智能搜索服务提供者难以适用传统搜索服务提供者的免责制度。生成式人工智能搜索与传统搜索服务同样具有技术中立性，也都面临着难以在海量内容中有效清除侵权内容的难题。同时考虑到人工智能产业激烈的国际竞争，中国应为生成式人工智能搜索服务提供者设计侵权责任免责制度。免责设计包括“安全港”和“适当引用”，两种制度各有优劣，应相互补充。立法的重心应在“安全港”规则的设计上，而“适当引用”则可在立法出台前的司法实践中发挥重要作用。

关键词：生成式人工智能搜索服务；侵权责任；免责制度；安全港

来源：《环球法律评论》2025年第6期“主题研讨：人工智能治理的思路与规则”。

因篇幅较长，注释从略。

在人工智能技术突飞猛进的背景下，生成式人工智能搜索（Generative AI Search Engines，下称“AI搜索”）正飞速发展。美国微软公司和芝加哥大学的研究者指出，AI搜索是生成式人工智能的能力与传统搜索技术相结合的产物，属于新一代的搜索技术。截至2025年5月，美国最大的一家独立AI搜索公司在生成式人工智能服务市场的占比已经达到6.2%。国内2024年底的报道显示，百度已有18%的搜索结果由人工智能生成。与传统搜索主要提供搜索网页链接不同，AI搜索利用生成式人工智能模型（下称“AI模型”）的生成能力，对来源网站（即被检索网站，下同）的内容进行组织后，直接提供给用户作为搜索的回答。这种变化打破了传统搜索背景下搜索服务提供者和来源网站经营者之间的利益平衡，因为用户不再需要访问来源网站就可以直接获取内容，从而遭到来源网站经营者的强烈反对。在中国，长沙市开福区人民法院审理了全国首例AI搜索服务提供盗版影视链接的案件。该案经过法院与各方当事人沟通协调，最后以撤诉结案。在美国，2024年10月21日，《华尔街日报》的母公司道琼斯和《纽约邮报》控股公司对美国最大的独立AI搜索公司提起诉讼，指控其侵犯了原告的版权和商标权（由于两个原告都属于新闻集团，下称“新闻集团诉Perplexity案”）。此前，该案被告已经被福布斯、连线等媒体指控未经许可将其网站内容提供给用户，构成侵权。相较于传统搜索，AI搜索在技术逻辑和商业形态方面有着显著差异，其核心是AI搜索服务提供者的侵权责任。在直接提供来源网站内容的情况下，AI搜索服务提供者难以适用传统搜索服务提供者的侵权责任免责制度（下称“免责制度”）。在上述背景下，本文将探讨为AI搜索服务提供者设计免责制度的必要性和正当性，以及该免责制度应如何设计。为使讨论更加集中，本文讨论的仅仅是AI搜索结果所带来的侵权责任，不包括AI搜索服务提供者在模型训练阶段的侵权责任。这里的免责制度既包括构成侵权后免除侵权赔偿责任的制度，也包括合理使用制度，即通过对权利的限制实现结果意义上的免责。

一、AI搜索服务提供者难以适用
传统搜索服务提供者的免责制度

在传统搜索服务中，搜索服务提供者根据用户的指令，返回相应搜索词的搜索条目，每条搜索条目中包含网页标题、网页摘要、网页链接、网页快照链接等。如果是图片搜索，搜索服务提供者通常还会返回缩略图。对于不同的搜索服务，现行法提供了两个主要的免责制度：一是将搜索、链接服务视为技术服务，以避风港规则作为免责制度。二是将网页快照、缩略图服务视为内容服务，即将提供网页快照、缩略图视为直接提供作品等行为，以“合理使用”的一般条款免除著作权侵权责任。由于AI搜索服务与传统搜索服务之间存在显著区别，在现行法下AI搜索服务提供者难以通过上述两种制度免责。

（一）AI搜索和AI搜索服务提供者的概念

本文所称的AI搜索，是指利用AI模型生成能力，结合AI模型训练内容和来源网站内容进行输出，作为答案回应用户检索问题的一种新型搜索业态。AI搜索所用的关键技术是检索增强生成（Retrieval-augmented generation, RAG），即根据用户输入的检索词检索来源网页内容，并将这些内容作为上下文信息输入AI模型。AI模型根据来源网页内容和模型本身的训练数据进行提取，最终生成给用户的回答。AI搜索具有三个明显的特点：一是与传统搜索主要是给用户提供网页链接不同，AI搜索直接以内容回答用户的问题，回答中相当部分内容源自来源网站。二是AI搜索在回答中，通常会以注释的方式对源自来源网站的内容进行来源标识。这种标识十分类似于论文的引注，即在回答中有注释符号；在回答的上方或下方有参考文献列表，通常列出文章的标题、发表时间，有时还会有作者名。同时，参考文献带有链接，点击后可以直接进入相关的来源网站。三是AI搜索的回答混合了AI模型独立生成的内容和源自来源网站的内容。相关研究显示，AI搜索提供给用户的内容中仅有51.5%能够得到来源网站内容（下称“引文”）的支持，其余则是由AI模型独立生成。这些内容的生成主要源于之前的模型训练。即使是源自来源网站的内容，也是被输入到AI模型之中，通过AI模型进行加工，再生成出来。在给用户的回答中，AI模型独立生成的内容和源自来源网站的内容不是分开的，而是融合在一起的。因此，AI搜索服务本质上是一种“生成服务”，即我国《生成式人工智能服务管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）第2条界定的“提供生成文本、图片、音频、视频等内容的服务”。

作为利用AI模型生成能力提供AI搜索服务的组织和个人，AI搜索服务提供者符合《暂行办法》第22条第2款界定的“生成式人工智能服务提供者”概念。AI搜索服务提供者从理论上可分为模型研发者和部署者两类。模型研发者是指开发人工智能模型的主体，日本《人工智能与著作权处理方案》（AI·と著作権に関する考え方について）将其定义为：“开发生成式AI（已训练模型），收集训练数据，构筑训练用的数据集以及使用训练用的数据集进行AI训练等行为的当事人。”部署者是指利用人工智能模型提供生成式人工智能搜索服务的主体。部署者一般是通过可编程接口（API）来调用模型的服务，也有可能利用自身掌握的数据对模型进行微调。在实践中，模型研发者和部署者的身份可能是合一的，也可能是分离的。

（二）AI搜索服务提供者难以适用避风港规则免责

现行法明确规定了传统搜索服务提供者提供搜索、链接服务时，可以进入“避风港”而免责。《信息网络传播权保护条例》第23条明确了这点。上述规定是关于信息网络传播权侵权的免责，在人格权、商标权等侵权纠纷中，传统搜索服务提供者的搜索、链接服务同样可以被认为是搜索、链接服务，从而进入“避风港”得以免责。AI搜索服务提供者由于直接向用户提供了内容，难以被界定为网络技术服务提供者，因此难以适用避风港规则而免责。

其一，AI搜索与传统搜索的最大区别在于其直接向用户提供搜索的回答，而非提供网页链接。用户通过AI搜索直接获取了内容，可以不再需要点击网页链接进入来源网站。虽然AI搜索向用户提供的内容中的相当部分源自来源网站，但这部分内容毕竟是AI搜索直接向用户提供。将AI搜索服务提供者定性为网络技术服务提供者会面临很大的质疑，因为网络技术服务提供者的概念强调其不向用户直接提供内容，提供的仅是技术服务。有学者认为AI模型这种对内容的生成，使得生成式人工智能服务提供者（包括AI搜索服务提供者）并非提供“单纯的管道”“缓存”或“托管”这样的技术服务，不能作为网络技术服务提供者适用欧盟《数字服务法》（Digital Services Act）规定的“避风港”机制。

其二，AI搜索的回答中源自来源网站的部分，也是经由AI模型生成。相关研究显示，引文精准度与用户感知效用成反比，看似更有用的回答往往含有更多无据陈述或不准确引文。这意味着AI搜索服务提供者为了追求直接给用户以友好、流畅回答之目的，往往会对来源网站内容进行编辑加工。网络技术服务提供者的核心特征是不主动对传输或存储的信息进行编辑、组织或者修改。AI搜索服务提供者对来源网站内容的这种编辑加工，使其难以被认定为网络技术服务提供者而适用避风港规则予以免责。

（三）AI搜索服务提供者适用“合理使用”一般条款免责的障碍

传统搜索服务提供者除了提供网页链接服务，还提供网页快照、缩略图服务。与提供网页链接服务被定性为技术服务不同，提供网页快照、缩略图服务被定性为内容服务。在提供网页快照、缩略图服务时，传统搜索服务提供者并未被认定为网络技术服务提供者，不能进入“避风港”而免责，但是其可以通过“合理使用”的一般条款而豁免著作权侵权责任。AI搜索以回答的形式直接提供内容，且回答中可能超出“适当”比例进行引用，使得AI搜索容易受到“实质性替代”来源网页内容的质疑，因此AI搜索服务提供者适用“合理使用”一般条款进行免责存在障碍。传统搜索服务中，网页快照提供行为能否适用“合理使用”一般条款的关键在于会不会“实质性替代”来源网页内容。在有的案件中，法院指出，网页快照提供行为不会对来源网页产生“实质性替代”，核心原因是快照图标通常处于用户相对不易关注的位置。这使得用户通常并不会通过网页快照来获得来源网页的内容，从而不产生“实质性替代”。

AI搜索对内容的呈现方式与网页快照明显不同，很大程度上强化了“实质性替代”的质疑。具体而言，在网页快照服务中，用户的首选是点击网页链接，然后进入来源网站获取内容。只有在进入来源网站遇到障碍的情况下，用户才会使用网页快照获取内容。同时，由于图标并不明显，使得选择网页快照的用户进一步减少。这也是网页快照不会对来源网页产生“实质性替代”的最重要原因。但是在AI搜索中，用户首先就通过AI搜索的页面直接获得了内容，其次才可能点击AI搜索页面的网页链接，进入来源网站以进一步获取内容。这些网页链接往往以注释的方式附在内容的上方或下方，十分类似于论文的参考文献。可以这样认为，在网页快照和AI搜索中，用户的选择可能正好是相反的。网页快照是“先访问来源网站内容—（如果上一步骤失败）后访问网页快照”，而AI搜索则是“先接收AI搜索服务提供的内容—后可能访问来源网站内容”。在这样的情况下，再加上可能超出“适当”范围引用来源网站内容，强化了AI搜索对来源网站内容产生“实质性替代”的质疑。

（四）传统搜索时代的利益平衡被打破

在传统搜索时代，搜索服务提供者和来源网页经营者之间存在一个利益平衡。搜索服务提供者以网页快照等形式无偿使用来源网页的内容，从而为自身服务吸引用户；但与此同时，搜索服务提供者也提供网页链接，方便用户进入来源网站进行访问，助其获得了用户（流量）。这个平衡也可被称为“内容无偿使用—流量”平衡。因此，来源网页经营者通常不会拒绝传统搜索服务提供者使用爬虫技术获取网页内容。

在AI搜索时代，这个利益平衡被打破。因为AI搜索往往在爬取来源网页内容的基础上，给用户基于来源网站的内容作为回答。尽管AI搜索也以类似于参考文献的方式给出了来源网页的网址，但是用户不一定会点击这个网址进行访问。对于来源网页经营者而言，不再能较为确定地得到流量利益。“新闻集团诉Perplexity案”中，原告在起诉状中认为：“与传统互联网搜索引擎的商业模式不同，Perplexity的商业模式并没有将业务推向内容创作者。相反，它篡夺了内容创作者的盈利机会。”因此，来源网页经营者的策略会改变，他们往往使用爬虫协议，拒绝AI搜索爬取其网页内容。但是，他们不敢拒绝来自谷歌AI搜索的爬虫。因为谷歌AI搜索的爬虫与其传统搜索的爬虫是一体的，这种拒绝会导致其无法获取来自谷歌的流量。这种后果是很多网页经营者所无法承受的，因为通常其至少有一半的流量来自谷歌的传统搜索。

二、AI搜索服务提供者免责制度的
必要性和正当性

在AI搜索服务提供者难以适用传统搜索服务提供者的免责制度时，需要探讨是否有必要为AI搜索服务提供者设计专门的免责制度。侵权责任法的目标是权衡行为自由与权益保护。在这个目标之下，侵权责任法同时具备“权利救济法”和“自由保障法”的特点。在重要的新科技行业发展之初，立法尤其需要重视这种平衡，为新兴行业的自由发展留出充分的空间。以互联网为例，在行业发展之初，美国以立法形式确立了避风港规则，在相当程度上免除了网络技术服务提供者为海量内容承担侵权责任的风险，从而极大地促进了互联网行业的蓬勃发展。因此，避风港规则也成为硅谷得以繁荣的重要原因。在上述背景下，本部分将结合现行法为传统搜索服务提供者规定免责制度的原因，探讨为AI搜索服务提供者设计免责制度的必要性和正当性。

（一）为AI搜索服务提供者设计免责制度的必要性

1.技术不能：AI搜索服务提供者难以在海量内容中有效清除侵权内容

AI搜索服务提供者与传统搜索服务提供者一样，都面临着难以在海量内容中有效清除侵权内容的困难，这种困难也可以称之为“技术不能”。内容的海量性是现行法为传统搜索服务提供者规定免责制度的重要原因。海量的内容决定了如果不为传统搜索服务提供者设立合理的免责规则，那繁荣的搜索行业将不复存在。对此，美国学者马克·莱姆利（Mark A. Lemley）进行了很好的阐述：“如果每次有人在互联网上发布有问题的内容，互联网中介机构都要承担责任，那么由此产生的责任威胁和权利清理工作将使互联网瘫痪。谷歌根本无法知道它所搜索的100多亿个网页中哪些可能存在侵犯他人权利的信息。”传统媒体，例如报纸、电视台往往需要为其发布的侵权内容承担直接侵权责任，这是由于其发布的内容相对有限，可以进行有效的检查以防范侵权。但对于传统搜索服务提供者而言，其索引的网页往往是以亿为单位的，要保证如此海量内容中不出现或者很少出现侵权内容，是极为困难的。

AI搜索服务提供者一样面临难以有效清除侵权内容的困难。AI搜索利用AI模型的能力，向用户提供内容：一方面，AI模型以海量的内容进行训练。模型根据用户的提示词，以对下一个词进行预测的方式生成内容，其生成的内容往往是海量的。另一方面，AI搜索也对海量的网站内容进行索引，依靠AI模型能力在海量的来源网站中抓取合适的内容，并利用其生成能力组织起来提供给用户。以生成内容的海量性为例，ChatGPT在2023年初的14天里生成的内容相当于人类迄今所有书籍内容的总和。在如此海量的内容面前，AI搜索服务提供者很难进行实质有效的审查，以确保不会或者很少生成侵权内容。

2.激烈的国际竞争使得设计免责制度尤为必要

为AI搜索服务提供者规定免责制度与人工智能产业激烈的国际竞争息息相关。有学者指出，各国虽然作了众多的政策宣示，但是在实际监管政策上都持有一种谨慎的态度，害怕严格的监管会抑制本国产业的发展，从而导致本国在产业竞争中失败。从博弈论的角度来看，各国对人工智能的监管容易陷入一种“囚徒困境”，即所有国家对于人工智能监管的加强将有利于全人类，但当国家之间无法统一协调人工智能监管政策时，独自加强监管的国家将承受更大的不利。

在没有有效的国际协调来统一各国立法的情况下，一个国家让生成式人工智能服务提供者承担更重的侵权责任，例如要求其就所有生成的侵权内容全部承担赔偿责任，会极大增加生成式人工智能服务提供者的成本，抑制人工智能产业在该国的投资，从而减弱该国人工智能产业的竞争力。反过来，一个国家如果为生成式人工智能服务提供者设计合理的免责制度，则会促进人工智能产业的投资，从而促进该国人工智能产业的发展。上述逻辑在互联网时代已经发生过，有学者指出，美国互联网产业在全世界范围内处于领先地位，与美国为网络技术提供者规定的免责制度息息相关。相比日本、韩国、欧盟等世界主要国家和地区，美国除了具备避风港规则这个有条件的免责制度外，还有《通讯规范法》（Communication Decency Act）“230条款”（下称“230条款”）这样的绝对免责制度，这是美国互联网产业发展的制度优势所在。故而，希望在人工智能国际竞争中取胜的国家，在生成式人工智能服务提供者（包括AI搜索服务提供者）侵权责任的设计上，必须要考虑到国际竞争的因素。

（二）为AI搜索服务提供者设计免责制度的正当性

AI搜索服务提供者免责制度正当性的核心在于其技术中立性。这里的技术中立是指一项技术被用于合法用途抑或非法用途不是技术提供者所能控制的，不能仅因为技术成为侵权工具而让技术提供者承担侵权责任。美国的索尼案（Sony Corp of America v. Universal City Studios, Inc.）是运用技术中立原则对产品或服务提供者进行免责的著名案例。美国联邦最高法院在该案中明确指出，如果一个设备因合法目的被出售，并且有重要的非侵权用途，那么其制造商将不会因用户可能的侵权行为而在版权法下承担责任。美国联邦最高法院确定的这个原则被称为“实质性非侵权用途”原则，也可以被视为技术中立的另一个表述。AI搜索服务提供者能够因技术中立而得以免责的原因在于：

其一，从比较的角度而言，技术中立是现行法为网络技术服务提供者设立避风港规则予以免责的重要原因。因此，技术中立也可以为AI搜索服务提供者的免责制度提供正当性，因为网络技术服务显然是满足“实质性非侵权用途”要求的。技术中立也开始融入避风港规则本身的要求之中，即要求技术服务提供者在服务过程中处于中立的地位。欧盟的《电子商务指令》（Directive on Electronic Commerce）序言第43条规定，网络技术服务提供者免责的前提是其技术服务是纯技术性的、自动的以及被动的。按照欧洲法院的观点，这实际上就是要求网络技术服务提供者在服务过程中处于中立地位，这种中立地位使得其对内容缺乏了解和控制，并不知道海量内容中哪些具体内容是侵权的。以传统搜索为例，在搜索引擎以技术的方式对海量的网站内容进行索引、链接的过程中，传统搜索服务提供者并不会因为以技术的方式接触到海量内容，从而对内容是否侵权产生认知。这里的关键逻辑在于技术的工作模式是单一任务型的，即严格按照设定的目标执行既定的步骤，而不涉及设定目标外的任务。

其二，AI搜索服务提供者在通常情况下符合技术中立。AI搜索相比传统搜索，主要是利用AI模型的能力，但这并不会改变其仍然是通过技术来组织海量内容的事实。AI搜索中的检索、将检索到的内容输入AI模型、AI模型生成等步骤都是纯技术性的、自动完成的，AI搜索服务提供者对于其提供给用户的内容仍然是被动的，即难以知道内容是否侵权。可以说它的角色是中立的，就像视频平台在托管用户生成的内容时是中立的一样。

其三，在涉及算法补足和算法摘要的案件中，法院已经以技术中立为传统搜索服务提供者免责。以技术中立而非避风港规则为AI搜索服务提供者进行免责，并非完全创新。在算法补足的案件中，当用户输入某个人名进行搜索时，搜索服务以算法补足的方式加上一些词，这些补足的词系算法根据一段时间内其他用户的搜索习惯与当前用户搜索词之间的关联度计算而来。算法补上的词可能是负面的，从而引发名誉权诉讼。在有的案件中，法院认为补足词的过程是算法自动完成的，并未进行人为干预，是一种客观、中立、及时的服务，因此被告没有侵权行为和过错。法院在该案中采用了技术中立而非避风港规则为搜索服务提供者免责。在美国的一个案件中，传统搜索服务提供者以搜索摘要的形式，在搜索结果页面显示了涉嫌诽谤原告的内容，这些内容源自来源网站。法院认为，这种摘要是被告作为传统搜索服务提供者应用户的要求进行响应的结果。具体而言是使用中立的、客观的算法对来源网站的内容进行提取，并展示在搜索结果页面。这种情况下，被告仍然享有“230条款”所给予的豁免权。这个案件中，虽然被告的免责最终是由“230条款”所决定的，但技术中立仍然在其中发挥了关键作用。AI搜索把来源网站内容通过AI模型进行组织后，以回答的方式提供给用户的行为，与传统搜索服务提供者对来源网站内容进行提取后，在搜索结果页面展示摘要的行为具有较高的相似性。

三、AI搜索服务提供者免责制度的设计

AI搜索服务提供者的免责制度包括“适当引用”和“安全港”，其中应以“安全港”为主，适当引用为辅。

（一）免责制度之一：“合理使用”中的“适当引用”

考虑AI搜索服务的特点，可以用著作权法上“合理使用”中的“适当引用”来作为免责制度，以应对来源网站经营者的著作权侵权指控。AI搜索服务提供者与传统搜索服务提供者在对来源网站内容的提供上，具有显著不同。AI搜索服务提供者向用户提供内容时通常有引文的形式，即以注释的方式列出参考文章的标题、网页链接、发表时间等信息，其形式与学术论文的引用具有一定的相似性，使得其存在以“适当引用”进行免责的可能。

“适当引用”源于《著作权法》第24条（合理使用条款）第1款第2项：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”“适当引用”是一条重要的合理使用规则，其最初基于对原作品的引用而创设。AI搜索以引用形式使用来源网站的内容（下称“AI搜索的引用”）是否构成“适当引用”，首先要考虑在“作品”中引用的问题。AI搜索是在给用户的回答中进行引用，这种回答是由AI模型生成的，因此这就涉及AI搜索生成的回答作为一种AI生成物是否构成作品的问题。必须承认，关于AI生成物是否构成作品，存在很大的争议。如果AI生成物不构成作品，是否意味着AI搜索的引用就不满足在“作品”中引用的要求，从而不构成适当引用呢？笔者认为并非如此。适当引用成为一种侵权例外，其主要原因在于：一是从交易成本考虑，创作者为引用逐一获得许可的成本大大超过引用的收益。二是基于言论或表达自由的考虑，作品的评论对于维系健康而开放的思想市场极为重要，而作者有时会反对他人对其作品的评论。这两个原因在AI搜索引用中同样存在，不论引用所在的回答是否构成作品。适当引用的本质是以他人作品中的适度内容作为创作的依据，从而将新知识和旧知识连结起来，在这个方面，人的创作与AI的创作没有本质区别。立法者在设计“适当引用”条款时，AI生成的情况尚未出现。立法者并没有这样的意图，即由于AI生成物不是作品，导致其中的引用不是适当引用。因此，对《著作权法》适当引用条款的解释应该超越文义，回到立法意图的解释。即使AI搜索回答不被认定为作品，也不妨碍回答中引用可以构成“适当引用”。

立法工作者在《著作权法》释义书中指出，“适当引用”规则的“适用”需要符合四个标准：第一，引用目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题；第二，引用范围要适当；第三，引用的必须是已经发表的作品；第四，引用他人的作品，须指明作者姓名（名称）、作品的名称，以及不得不合理地损害著作权人的合法权益。在司法实践中，法院也是采纳极其类似的标准来判断是否构成适当引用。下文以这四个标准来分析AI搜索的引用是否构成适当引用。

其一，从使用目的而言，AI搜索是针对用户的搜索词（提示词）给出回答。大部分情况下，用户都是询问一个具体问题，AI搜索的引用是用来回答用户问题，这就符合“说明某一问题”的要求。当然，也存在用户要求AI搜索介绍、评论某个作品的情况，此时AI搜索的回答中引用了作品，从而符合“介绍、评论某一作品”之目的。

其二，从是否满足引用范围适当而言，AI搜索的引用存在法律和事实的双重不确定性。法律层面是适当性标准的不确定，事实层面主要是AI搜索引用量的不确定性。在法律层面，引用范围适当性是AI搜索的引用是否构成“适当引用”之关键所在。一般认为，这个适当的范围有质和量两方面的要求：质的要求是看是否引用了原作的核心内容，是否对原作产生“实质性替代”；量的要求是看是否引用超过原作一定的比例及引用部分占新作的比例。但是，法律标准是模糊的，特别是量的标准，立法上并没有确定一个比例作为适当的标准，在司法案件中往往取决于法官在个案中的自由裁量。在事实层面，AI搜索引用量本身也存在着较大的不确定性，不同的用户搜索词、不同的AI模型将会导致AI搜索引用量产生有很大差距，很难确保AI搜索仅在较小合理比例内进行引用。至少在现阶段，AI模型仍然可能出现反刍现象，从而导致生成的内容与来源网站的作品出现高比例的重复，造成引用过量。在“新闻集团诉Perplexity案”中，原告在起诉状中已经列出了被告应用户要求提供《纽约邮报》文章全文的证据。正是由于上述的双重不确定性，AI搜索引用是否构成“适当引用”存在不确定性。有美国学者指出，AI搜索中“适当引用”和侵权复制的边界往往是模糊而非清晰的。

其三，必须引用已发表作品的要求在AI搜索场景下通常都可以满足，因为AI搜索所引用的是互联网上公开的作品。作品在互联网上公开，通常可以被视为已经发表。

其四，AI搜索的引用基本可以满足指明要求。AI搜索通常会以注释的方式给出来源网站的网址及作品的名称。但是，在很多情况下，注释中并没有作者的名字。笔者认为，并不能因为AI搜索没有在注释中提供作者名字而否定其属于适当引用。因为用户点击注释的来源网站链接，即可跳转到作品页面从而获取作者信息。贵州省高级人民法院在一份判决中指出：“在引用网络中作者姓名或作品名称不明确的数字化作品时，作者通过指明网站名称和网页链接地址使引用内容与其独创内容相区别的做法，亦符合著作权法。”至于不得不合理地损害著作权人合法权益的要求，其实是“合理使用”的一般条款，明确规定于《著作权法》第24条第1款。这里的不合理损害主要是看引用是否会对原作品产生“实质性替代”。

综上所述，AI搜索的引用构成“适当引用”并不存在制度性障碍，因此“适当引用”可以成为AI搜索服务提供者应对来源网站经营者著作权侵权指控时的免责制度。但是，引用范围适当的要求在AI搜索引用场景下存在法律和事实的双重不确定性，这为“适当引用”作为免责制度发挥作用蒙上了一层阴影。

（二）免责制度之二：“安全港”制度

所谓“安全港”，是指权威机关为行为主体指明的有限、有条件的合规路径，当行为主体按照这个路径行事，则可以较为确定地获得免于追究违法责任的预期。“安全港”中有限、有条件的合规路径要求行为主体进行安全投入，防范风险，从而换取违法责任的免除。因此，“安全港”的核心可以归纳为以安全投入换取免责。避风港规则是一种典型的“安全港”机制，核心是以设立通知机制，根据权利人的通知采取必要措施制止侵权等安全投入来换取侵权责任的免除。除网络侵权领域外，“安全港”在公司法、破产法、反垄断法等领域也广泛存在。

采用“安全港”为AI搜索服务提供者构建免责制度具有显著的优势：第一，“安全港”有助于实现产业发展和权益保护平衡的政策目标。“安全港”可以激励AI搜索服务提供者采取措施防范侵权风险，有效保护他人的民事权益。同时，侵权责任的免除又能在很大程度上消除潜在责任带来的“寒蝉效应”，从而激励投资，促进产业发展。

第二，“安全港”中的免责条件可以进行动态调整，从而在新兴产业领域维持制度的灵活回应性和预期稳定性之间的平衡。一方面，新兴产业意味着其技术和商业模式在高速的变动中，导致很难在产业发展之初就设计出全面而又完备的规制方案。制度需要能够灵活回应技术和商业模式的重要变化。另一方面，法律制度的核心功能之一是给行为主体提供稳定的预期。免责制度需要平衡上述两个相互冲突的目标。“安全港”可以通过对免责条件的调整来实现这种平衡。免责条件是整个“安全港”机制的“调节阀”。免责条件如果设置相对较高，有利于权益保护；设置相对较低，则有利于产业发展。免责条件的设置可以进行动态调整，即在定期的效果评估基础上，根据当时技术和商业模式的发展情况、产业国际竞争的态势和风险防范技术的发展，相应调整。同时，由于以侵权风险防范换取免责的基础框架仍然存在，且动态调整也是以公开的方式进行，制度的预期稳定性仍然可以保持。

第三，“安全港”在应对民事侵权的诉讼风险中尤其具有优势。正如有学者所指出的：“安全港在诉讼多发的行业（如本世纪初的音乐和电影业）以及担心责任可能会对创新造成寒蝉效应的行业（如创新可能会损害根深蒂固的在位者，他们威胁要通过法庭反对行业创新）最为有效。”在中国当前的司法环境下，著作权中图片、音乐的维权，以及部分名人的肖像权维权已经出现了职业化的趋势，这导致相关案件的数量激增。这会导致AI搜索服务提供者面临较大的侵权风险，显然需要“安全港”来应对这种风险。

以“安全港”为AI搜索服务提供者设计免责制度，其核心是免责条件的设置。针对AI搜索服务提供者的免责制度，国际上并无成熟的方案供参考，在免责条件上也是如此。同时，考虑到产业激烈国际竞争导致的“囚徒困境”，中国在AI搜索产业发展的初期，应保持较为谨慎的态度，先设立相对较低的免责条件，后续再进行动态调整。司法上已经有一定的探索。在有的案件中，广州互联网法院认为被告作为生成式人工智能服务提供者具有设立投诉机制、潜在风险提示和内容标识这三个注意义务，被告未尽到这三个注意义务，从而需要承担侵权责任。设立投诉机制、潜在风险提示都是较为程序化的工作，传统搜索服务提供者在该领域的实践已较为成熟。至于内容标识，在大部分情况下都是AI搜索服务提供者必须履行的公法义务。将上述行为列为免责条件并不会给AI搜索服务提供者造成过大的负担，适合在早期立法时采用，以适应国际竞争环境的需要。

事前审查等也可构成免责条件。AI搜索服务提供者在没有收到权利人通知或者有权机关命令的情况下，可主动对提示词、生成内容是否侵权进行一般性的、技术性的审查。学界对于是否应该为包括AI搜索服务提供者在内的生成式人工智能服务提供者规定事前审查义务，存在争议。有学者认为，生成式人工智能服务提供者的法律性质是新型网络内容服务提供者，负有对生成内容的动态审查义务；持相反观点的学者则认为，生成式人工智能服务提供者的性质类似于传统搜索服务提供者，其不负有事前一般性的审查义务。在国际上，日本的《人工智能与著作权处理方案》规定，如果生成式人工智能服务提供者采取技术措施防范著作权侵权，则会产生一定的侵权责任豁免之效果。

事前审查，主要可以通过两种方式实现：一种方式是对用户输入的提示词进行过滤。方法是通过将与侵权高度相关的搜索词作为关键词，当用户输入这些关键词时，AI搜索拒绝生成相应内容。这种过滤通常仅需从文字层面进行，给AI搜索服务提供者带来的负担相对不高。但作为一种事前审查措施，AI搜索服务提供者仍然面临在没有权利人或有权机关提供相关信息的情况下，如何在海量的词汇中选择适当词汇作为过滤关键词等难题。另一种方式是对生成内容的过滤。这种方式的难度远高于对用户搜索词的过滤，因为生成内容的篇幅远长于用户搜索词，复杂性也更高。同时，就AI搜索而言，其对来源网站内容的使用可能会构成适当引用，但引用适当性的法律判定标准极为模糊，使用技术性手段难以进行这样的判断。日本国立信息和通信技术研究所有研究者指出，对生成内容进行事前过滤存在很多技术上的困难，导致生成内容质量的下降，还可能损害日本人工智能产业的国际竞争力。因此，该义务的设立还必须看是否有统一的国际协议。

总体而言，事前审查，特别是对生成内容的事前过滤给相关企业带来的负担明显高于设立投诉机制等三个免责条件。因此，至少在早期立法上不宜采用。早期立法之后，需要总体考量中国人工智能产业在国际上的竞争力、过滤技术的成熟度和美欧等其他国家与地区是否有类似立法，再综合决定是否要将事前审查增加为AI搜索服务提供者的法定免责条件。即使要设立这个免责条件，也要考虑到不同的AI搜索服务提供者的负担能力。在生成式人工智能侵权问题上，不同的主体应承担不同的责任，因为它们对侵权风险的控制能力不同。不分主体能力差异，一概将事前审查规定为免责条件并不合理。

就模型研发者而言，其对模型本身具有一定的控制能力，可以通过一定的技术方法防范重大的风险，例如利用模型制作生物武器、核武器等。理论上而言，其也可以在模型内部对侵权风险进行一定防范，即事前对生成内容进行过滤。但正如前文所言，这样做的成本较高。对于单纯的部署者而言，其通常情况下并不控制模型本身，难以干预模型内部的生成过程，更加难以事先对生成内容进行过滤。部署者的核心控制力是在对“检索”的管理上，而非对外部模型生成内容进行猜测和拦截。强令部署者去审查一个其不能控制的模型生成内容，在技术上不具有合理性。因此，即使要将事前过滤生成内容规定为免责条件，也应为部署者设置除外规定，不应让其承担超出能力的审查义务和责任。

（三）“适当引用”和“安全港”相互补充

针对AI搜索服务提供者有必要引入两个免责制度：适当引用和“安全港”。两个免责制度各有优势，应相互补充。“安全港”的优势在于可免责的范围更广，基本覆盖所有的民事权益侵权，免责的确定性也更强。而“适当引用”仅限于免除著作权侵权的责任，无法涵盖人格权、商标权等侵权。同时，即使是著作权侵权，“适当引用”的免责也仅限于AI搜索“引用”的、且是“适当”引用的内容。设计免责制度之目的在于将合理免除侵权责任作为一个激励因素，来减轻AI搜索服务提供者的负担，从而鼓励投资，促进产业发展。这个激励因素作用的发挥依赖于免责的确定性，或者说制度的可预期性。正如上文所言，“适当引用”的免责面临着法律和事实层面的双重不确定性。与“适当引用”相比，“安全港”在事实层面没有AI搜索引用量的不确定性带来的免责不确定性问题，免责确定性显著高于“适当引用”。同时，在法律层面，“合理使用”的法律标准公认是不确定的。“适当引用”中的“适当性”要求就是这种不确定性的典型代表。“安全港”的免责条件当然不可避免也会存在法律标准的不确定性，但这种不确定性低于“适当引用”的不确定性。更何况，与“适当引用”已是现行法不同，AI搜索服务提供者的“安全港”免责制度并非现行法，可以在立法阶段进行精心设计，以增强免责的确定性。

“适当引用”的优势在于免责程度更为彻底，AI搜索服务提供者不仅不需要承担侵权赔偿责任，同时也不用承担停止侵权责任。这是因为“适当引用”行为本身就是合法行为而非侵权行为。相比之下，通过“安全港”免责，AI搜索服务提供者能够豁免侵权赔偿责任，但不能豁免停止侵权责任。其在收到权利人的合格通知时或者明知、应知生成的回答侵权时，需要采取必要措施停止生成侵权内容。在AI搜索场景下，如果以“适当引用”进行免责，意味着AI搜索服务提供者不需要在生成内容中去除掉来源网站内容；而以“安全港”免责，则AI搜索服务提供者需要采取必要措施防止后续生成内容中包含权利人已经投诉的来源网站内容。

在两个免责制度各有优劣的情况下，应该相互进行补充：第一，就AI搜索回答中有引文的回答部分，优先适用“适当引用”进行免责。在构成“适当引用”的情况下，则可以排除“安全港”的适用。来源网站经营者无权再给AI搜索服务提供者发出侵权通知，要求其采取必要措施停止生成投诉的侵权内容。第二，就AI搜索回答中没有引文支持和超出“适当”范围引用的回答产生的著作权侵权，以及因回答产生的人格权、商标权侵权，则适用“安全港”进行免责。第三，立法上应以“安全港”为主进行设计。因为其是现行立法上不存在的免责制度，需要进行新的立法。“适当引用”是现行法上已经存在的免责制度，对其进行立法上的改造需要考虑到整个“合理使用”制度的平衡以及著作权国际公约等因素，困难更大。第四，在“安全港”立法未出台之前，司法上可以更多依赖“适当引用”为AI搜索服务提供者提供免责。必须承认，立法过程需要较长时间，而AI搜索产业在高速发展中，亟须得到免责制度的支持。在此情况下，司法上应该重视“适当引用”在AI搜索服务提供者免责方面的重要作用。

四、结语

AI搜索服务提供者直接向用户提供了来源网站的内容作为回答，使得其难以适用传统搜索服务提供者的免责制度来豁免侵权责任，需要为其设计专门的免责制度。AI搜索服务提供者的免责制度有“适当引用”和“安全港”两种设计，各有优劣，应相互补充。需要指出的是，在设计AI搜索服务提供者免责制度时，必须考虑人工智能产业激烈竞争的国际环境，责任越重可能导致产业的国际竞争力越弱。不宜在产业发展早期就制定全面的规则，而应密切留意美国、欧盟、日本、韩国等人工智能产业较为发达国家和地区的相关立法。一方面，观察他们的立法取向，看其免责制度的门槛是高还是低；另一方面，也可以观察他们在立法出台后各界特别是产业界的反应，以及相应的后果，例如是否产生抑制产业发展的效应。通过这种比较，中国可以确定自身立法在国际上的位置，即相对其他国家和地区而言是否过于严格或者过于宽松，从而适时进行调整。

来源：环球法律评论

编辑：Sharon