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作者：马可·卡派（ Marco Cappai），罗马特雷大学博士；朱塞佩·科兰杰洛（Giuseppe Colangelo），巴西利卡塔大学法律和经济学副教授;斯坦福大学和维也纳大学TTLF研究员。

【内容提要】

数字经济中的反垄断执法和竞争政策是各国政府和政策制定者的重要议题。由于数字市场独具的特征和大型平台的战略角色，显然需要重新思考反垄断制度。一些改革建议中指出，因为反垄断事后执法的滞后而无法成功保持市场竞争力和可竞争性，因此有必要将反垄断法工具包与事前措施相结合。本文旨在探究目前反垄断法改革所援引的监管方法，考察其是否反映了数字市场的独特结构性特征，亦或其仅是一条执法捷径。

【关键词】

在线平台；数字市场；反垄断法；监管；事前禁令；新型竞争工具

一、介绍

数字经济中的反垄断执法和竞争政策是各国政府和政策制定者议程上的重中之重。近期，大量报告和政策文件针对当前反垄断法和工具是否具备审查大型技术平台行为和商业模式的良好效能这一问题开展了持续辩论。随着数字平台的兴起，数字市场受到了严重的结构性市场失灵的影响，政府监管的复兴即将到来，其将向“更具监管性的方法”迈进。本文并非探讨反垄断是否优于监管这一长期备受关注的问题，也不对监管制度是否应该取代反垄断法问题进行研究，而是以各国所援引的监管方法为研究对象，探究其是否反映了数字市场的独特结构特征，亦或其仅是一个执法捷径，即试图通过占主导地位的数字平台来解决一些反竞争行为，以避免反垄断分析的障碍和负担。

二、反垄断法VS经济监管：我们立足于何处？

反垄断法（Antitrust）和经济监管（Regulation）之间向来都不是泾渭分明。反垄断法通过灵活和横向的禁令制度来解决市场支配力问题，这种制度通常以事后的程序来执行。从这个意义上说，反垄断通过保障竞争过程而不是决定市场结果来发挥预防作用。

与之相反，监管本质上是规范性的，它通常根据具体部门固定明确的规则进行前瞻性干预，从一开始就确定市场主体所需的行为。因此，监管规范确保了更高的技术专业化程度，在解决结构性市场缺陷造成的竞争问题方面更加有效。此外，监管的范围比反垄断更广，因为它可以应对更多的市场缺陷，也有助于追求社会目标。事实上，除了市场支配力问题之外，经济监管还涉及外部性或溢出效应、信息不对称、买方无力照顾自己的利益或自行实施交换、资源和福利分配不公平等问题。选择反垄断还是监管在很大程度上取决于有关具体案件中的权衡取舍。

三、科技巨头时代的竞争政策：数字市场的挑战

由于数字市场独特的特征，人们显然需要重新思考反垄断制度。平台经济强大的规模经济、极端的间接网络效应，数据投入而实现的显著范围经济、企业集团效应，以及消费者的行为偏见和数据单一持有倾向，将构成重大的市场进入壁垒，使数字市场势力高度集中，容易出现寡头，不利于市场公平竞争。巨型数字平台很难被驱逐。它们的市场力量并不只是暂时的，而至少是可以在中短期内持续下去的。此外，数字平台经常扮演双重角色，即充当“守门人”和监管者。一方面，其是市场的运营商；另一方面，也是自己产品和服务的卖家，参与市场竞争。因此，由于这种监管作用和相关中介权力，巨型平台在确保公平竞争市场方面应承担特殊责任。

（一）“分裂和监管”的方法

有人提出通过分裂和禁止垂直整合以解决数字市场问题，但在全球公司快速技术进步和市场竞争的时代，这是不切实际的。并且政府在通过拆分数字市场以解决垄断问题方面并没有取得什么成效。有一些学者认为拆分大型在线平台的提议没有什么价值，因为它们似乎认为规模本身是错误的。同时一些研究报告也认为拆分选项非常具有破坏性，而其他工具则提供了更具针对性的、更加符合企业和消费者利益的解决方案，更有利于数字市场的竞争。

（二）事前监管办法

一些反垄断机构、政策制定者和学术界人士采用了另一种监管数字平台的方法，他们强调仅依靠低效的事后反垄断执法是不够的，呼吁建立一个事前监管框架补充反垄断规则，以解决数字环境中的竞争问题。在他们看来，目前长期存在的反垄断调查似乎不能适应快速变化的数字市场，因为其存在执法滞后的风险，无法保持市场的竞争力。

此外，反垄断法具有普遍适用性，因此它不能很好地处理相关的破坏性商业模式，而科技巨头产生的竞争问题无法通过适用于所有行业的规则得到充分解决。最后，当前的反垄断补救措施在数字环境中往往无效，并且在任何情况下，它们都无法达到与事前监管相同的范围、法律确定性和可预测性。尽管所描述的提案共同认为数字市场需要具体的干预，但与此同时所提出的解决方案却存在分歧。到目前为止出现了三种主要模型。第一，英国的解决方案：针对具体公司和基于原则的行为准则；第二，欧盟关于《数字市场法》的提案：针对特定行业和基于规则的监管；第三，德国对《竞争法》的改革：新的反垄断执法工具。

四、反垄断法的“更多监管方法”

在这种背景下，值得思考的是，这种监管方式是否真正反映了数字市场的特征，或者是执法捷径。在当前国际已有提案和举措中，监管的复兴似乎更多地因为反垄断法失败，而不是因为市场失灵。正如欧盟委员会在发布关于新竞争工具的提案时明确指出的那样，其目的是通过扩大工具包来填补当前反垄断规则中的执法空白，以解决反垄断分析标准将努力解决的反竞争行为。反垄断诉讼和执法旷日持久且成本高昂，对逐案裁决依赖度高，进而产生了一种模糊性、消耗资源和特权的执法体系。同样，美国众议院司法委员会的反垄断小组委员会承认，根据现行反垄断法，其调查中发现的一些反竞争商业行为可能极具挑战， 因此具体的立法改革将有助于在数字市场背景下更新和恢复反垄断法。

尽管各国政府采取了不同的特点和方法，但所采取的举措的共同目标是使执法者免于处理反垄断法制度的限制。例如，英国的行为守则将针对每个具有战略地位的特定公司的活动。欧洲方面引入了几种事先关税的清单，《数字市场法》提案既不要求证明支配地位，也不要求证明对市场的影响，被指定为守门人的公司甚至不允许进行辩护。最后，尽管德国的改革是在反垄断框架内进行的，但它采用了一种监管（而不是基于经济）的方法，因为解决方案仍然以一系列滥用行为和举证责任的逆转为代表。

通过倡导对反垄断工具包进行全面改革，引入事前禁令，这些举措模糊了监管和反垄断之间的界限，并混合了各自的特征和目标，目的是使反垄断评估更快、更简单。事实上，拟议的纠正工具将降低法律标准和举证负担，以一种形式主义和结构性方法取代反垄断执法部门授予的灵活、基于效果和技术中立的框架，这种方法基于明确制定的与特定类型和规模的公司打交道的事先措施。此外，与经济监管的主流原型不同，这些提案中提出的事前干预措施可能是跨部门的。因此，它们的范围很广，适用于通过在线平台执行的任何业务，就像反垄断法一样。由于数据驱动的经济正在推动许多行业的平台化进程，因此有理由认为，在不久的将来，这套“特殊”的预先条款将代表经济的普通法规。出于这个原因，将其标记为反垄断法的“更具监管性”的方法似乎是合适的，以描述反垄断执法从执法模式向监管模式的转变。

五、 结语

事实上，尽管数字市场高速发展并表现出独特的经济特征，但事先监管存在的理由似乎更多地在于执法失败而不是市场失败。事前监管的目标是通过引入旨在降低法律标准和举证负担的工具，填补当前反垄断规则中所谓的执法空白，以解决标准反垄断分析将努力解决的反竞争行为。迄今为止制定的监管提案正朝着使评估更快、更简单的方向发展，即引入一系列纠正工具，如事前禁令、市场调查、法律推定和举证责任的转移。

数字市场的许多特征可以通过现有的工具包成功解决，因为反垄断确保了灵活的框架和基于事实的跨部门和技术中立的分析。这些建议远远不仅限于根据具体、狭隘的设想重新制定竞争规则，而是意味着对整个竞争政策进行重大的重新定位。技术变革总是塑造市场动态，为企业带来新的机遇，也给当局、政策制定者和学者带来新的挑战。面对平台商业模式的出现和几个行业的逐步平台化，回归过去不太可能成为最佳的政策选择。

译者评述

政府监管通常具有调整市场结构和配合反垄断法执法的作用。作者通过分析国际上现有针对数字平台反垄断监管所采取的举措，发现这些措施的共同目标是使执法者免于处理反垄断法制度的限制。因此，作者认为但前国际上所提出的事前监管方法是一个反垄断法执法捷径，即试图通过占主导地位的数字平台来解决一些反市场竞争行为，以避免反垄断标准分析的障碍和负担。

我国关于市场竞争的监管研究集中于如何将反垄断法适用于垄断行业，而较少提及反垄断法与事前监管的互补融合。伴随新一代技术革命，经济社会赖以运行的基础设施供给主体和结构正发生重大变化，倒逼我们思考构建事前监管制度。作者对事前监管的观点明确且新颖，说理充分且有力，对思考构建我国事前监管制度有理论价值。事前监管有为行业竞争设立明晰的竞争规则的规则优势，并且行业管制机构可获得市场充分信息，持续对市场运行进行监督，但事前监管有过度干预、阻碍产业结构变化的风险。对此，中国应立足于国情，采取审慎科学合理的事前监管，以补充反垄断执法。

注释（上下滑动阅览）

[1] 张浩然：《事后反垄断与事前管制 ——数字市场竞争治理的范式选择》，《河南社会科学》，2021年第8期，第37-48页。

[2] 参见孙晋：《数字平台的反垄断监管》，《中国社会科学》2021年第5期，第101-207页。

来源：库智交外大

编辑：梵高先生