本文旨在回顾与大规模用户数据相关的大型企业的数据驱动型兼并案例，包括但不限于Facebook收购WhatsApp案；Microsoft收购Yahoo、Skype和LinkedIn案；Google收购Double-Click案；TomTom收购Tele Atlas案；Publicis收购Omnicon案；Telefonica收购Vodafone UK案等。根据传统法律及经济学分析，这些兼并已被无条件清算完毕。然而这些兼并忽略了公共政策方面的担忧，包括隐私经济学，如数据分析、与第三方（如出版商或零售商）共享数据以及数据销售相关的问题。本文借鉴了以往关于大数据兴起和隐私权丧失的研究，揭示了数据、消费者和竞争规则之间的联系，以及各种数字平台的侵入性隐私政策。

本文认为，当前对兼并的评估必须启动《欧盟兼并控制条例139/2004》（the EU Merger Control Regulation 139/2004）第21条第(4)款下的公共政策条款，该条款允许成员国采取适当措施，保护除本条例所考虑的合法权益之外的其他合法利益，并考虑兼并后隐私的经济影响。如果兼并涉及大量用户数据，则不应无条件进行清算。

本文得出的结论是，新的数据保护法律框架不够稳健。与匿名共享以及数据集合相关的知情同意理论意味着数字平台能够利用数据保护法的漏洞，滥用用户对数字平台的信任。此外，本文还从熊彼特经济学的角度探讨了对待创新数字平台的方法，指出了过度依赖短暂市场份额的谬误，更批判性地讨论了在数字市场背景下，将对消费者造成持续伤害的理论。

在数字时代，技术进步促成了无数的大型企业兼并。在过去十年中，欧盟委员会审查了一系列大规模收购，包括在2008年Google支付31亿美元收购DoubleClick；同年TomTom支付了29亿美元收购Tele Atlas；在2010年，Microsoft支付450亿美元收购Yahoo搜索；在2011年，Microsoft支付85亿美元收购Skype；在2014年，Facebook支付190亿美元收购WhatsApp；在2017年，Microsoft支付260亿美元收购LinkedIn。所有这些兼并的共同点是在数字平台上提供大量用户数据（大数据）。

这种收购很可能是出于投资现有利润及鼓励创新的目的。回顾过去，这些巨头已收购的规模小得多的实体是否已经成为更成功的创新实体，这一点值得怀疑。然而，收购不太成功的企业也必须考虑大数据的隐藏价值。事实上，我们目睹了基于智能业务解决方案的高度创新技术的出现，平台用户无需为接受这些服务支付任何回报。尽管如此，这些用户还是用自己的数据付费。如果在线平台的所有权发生变化，那么新的所有者将接管大量数据。这个过程将焦点从对纯创新的兴趣转移到对数据的兴趣之上，因为后者具有内在的货币价值。

那么，这些大型交易如何在没有引起任何注意的情况下进行呢？第一个数据保护法是1995年的一项指令，该指令根据欧洲数据保护监督员(European Data Protection Supervisor，EDPS)的建议产生，直到2012年，在欧盟委员会的倡议下，该法律领域才成为一项重大改革的主题。2016年EDPS的意见涉及数据、消费者保护和反垄断执法之间的三角关系，进一步推动了更广泛的讨论，尤其是企业兼并。在认识到网络空间对隐私、个人数据和非歧视这一基本原则的威胁后，EDPS通过公平法律、公平处理数据与对消费者的公平竞争(B2C)和防止不正当竞争(B2B)的要求将这三个法律领域统一起来。

在数字市场中，反竞争行为通常会违反两个或多个部门法。因此，消费者、数据和竞争主管部门应共同努力，在调查期间建立相互和务实的合作形式。

二、数据驱动型兼并——一些初步观察

近年来在高科技市场出现了一些引人注目的兼并案例。竞争学者和从业者都感受并理解了上述数据驱动兼并的影响。竞争事务专员玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）在最近的演讲中解释道：“人们明白移交数据是有成本的。因为我们每次分享数据时，都会放弃一些非常有价值的东西。”欧盟委员会审查了一些兼并决策，其中大量数据积累是兼并背后的潜在动机。

1.免费产品或服务换取数据

在免费产品或服务的背景下，分析数据的相关性是有利的。在兼并领域，Publicis收购Omnicom案的决策为“大数据”分析提供了极好的定义。其主要目标是帮助“公司做出更好的业务决策，使数据科学家和其他用户能够分析大量交易数据以及传统商业智能计划无法评估的其他数据源”。数据及数据分析是广告公司用来创建广告信息并将其传递给消费者的“原始”材料和“工具”。从本质上讲，数据分析的研究是有效地检查实施并实现营销策略和目标广告的手段。

在数据驱动型的兼并中，最重要的例子之一是免费提供可以通过其他方式货币化的产品或服务。例如，在Facebook收购WhatsApp案、Microsoft收购LinkedIn案和Microsoft收购Yahoo案中，消费者通信应用程序、社交和专业网络服务以及互联网搜索服务都被认为是“免费”提供的，但它们可以通过其他方式“货币化”，例如广告或付费服务。

2.双边平台

上述兼并决策中的第二个重要认识是，此类服务是通过“双边”或“多边”平台提供的。与传统交易一样，此类双边平台可能会免费提供一项服务，但从同一平台的另一方获取收入，因此，交易本身仍然是双边合同，而不是单方的免费赠送。尽管术语错综复杂，在线平台仍在传统销售合同的模式下合法运营。在这个场景中，作为对免费服务的回报，用户会提供他们自己的体验数据。第三方（如广告商或零售商）甚至可能秘密地提供金钱以获取此类数据。即使用户不为搜索服务支付金钱代价，但他们通过每次查询中提供的数据来促进服务的货币化。交易性数据交换事实上已成为数字市场上的新货币。

3.准入壁垒和转换成本

数据收集、共享和传输的最主要障碍当然是数据保护和隐私法。在Facebook收购WhatsApp案和Microsoft收购Skype案中，准入壁垒都很低。尽管Facebook收购WhatsApp案中没有专利、专有技术和知识产权等法律准入壁垒，但还存在端口能力和互操作性等其他问题。因此，作为用户，交换是有问题的，可能会丢失所有数据和交互历史。在TomTom收购Tele Atlas案中，客户在更换可导航数字地图数据库供应商时必须重新配置新数据库，数字地图数据库的生产者必须花费大量资源来收集导航所需的额外数据。

三、兼并后的创新激励

在备受关注的数字市场中，一个敏感问题是兼并后的实体是否会继续投资于创新。基本假设是如果兼并实体减少创新量，客户可以轻松转向竞争对手提供的服务。消费者通信行业被描述为“频繁的市场进入和短暂的创新周期，在这些周期中，巨大的市场份额转瞬即逝”。因此，在Microsoft收购Yahoo案中，后者需要在升级数据、网络搜索索引存储和高级算法方面进行大量投资。虽然Yahoo被认为是“弱创新力量”，但Yahoo激励创新的举措不会减少，因为Google会有类似的激励。同样的结论对Microsoft也是有效的，为了更有效地与Google竞争，它不太可能减少其创新的激励。

但从长远来看，这些预测已被证明是不准确的。兼并后的现实往往是另一番景象，并非所有企业集团都能成为成功的创新者。回顾过去，人们可能会质疑Yahoo Search!是否提供了比以前更好的服务。

四、从不考虑数据的虚构假设到数据日益增长的相关性

展望未来，人们可能挑战一些假设，这些假设在兼并中被称为“反事实”情景。在Google收购DoubleClick案中，DoubleClick的客户群以及通过广告服务收集的有关消费者行为的集合数据给Google带来许多竞争优势。一方面，反对者认为用户集合数据不太可能提供“相当大的额外竞争优势”，由于广告商必须将“过去的”数据从一个系统传输到另一个系统，因此会存在明显的移植性问题。然而，据估计，只有不到1%的前客户需要在切换时迁移历史交付数据。另一方面，DoubleClick辩称，受制于合同中的保密条款，其不可能将相关数据提供给“其他人”，包括第三方、出版商或广告商。

然而，许多年后，在Facebook收购WhatsApp案中，当局对兼并方收集的数据进行了更仔细的检查，发现一方面，Facebook收集数据的目的是为其用户提供更有针对性的广告；Facebook此前还声称，它不向广告商或第三方出售或提供数据分析。另一方面，WhatsApp声称，它既不出售广告，也不为广告目的存储或收集用户数据，如经验证的姓名、年龄、性别以及任何其他个人识别数据。根据WhatsApp的披露，该平台似乎为其用户提供了增强的隐私保护。然而，情况并非如此。2012年，加拿大隐私专员办公室和荷兰数据保护局对WhatsApp进行了调查，因为其强迫用户在未经同意的情况下访问其整个通讯簿。除此之外，WhatsApp还声称它没有收集用户的手机通讯簿，但实际上，该公司收集了用户的手机号码。

五、数据控制的社团主义模式

近年来，隐私问题一直是联合国关注的焦点，隐私已成为重要的商业考虑因素，一些主要供应商将其作为卖点。那么，谁来规定数据控制的社团主义模型？用户除了同意剥削性的隐私条款和条件外别无选择，而其中的数据则是新型货币。国家最终通过颁布不够健全的立法赋予公司权力，而没有与可能受数据积累影响的其他领域进行适当协调。因此，存在一种明显的基于数据的社团主义模式的专政。

在Facebook收购WhatsApp案中，许多重要的改进领域也受到了欢迎，特别是“隐私和安全性”，其重要性因用户而异，但越来越受到重视，如引入专门解决隐私和安全问题的消费者通信应用程序。基于竞争法和数据保护法之间的权限划分，隐私问题在很大程度上已被驳回。例如，在Facebook收购WhatsApp案中，由于交易导致Facebook控制范围内的数据更加集中，任何与隐私相关的问题都不属于欧盟竞争法规则的范围，而是属于欧盟数据保护规则的范围。

在《通用数据保护条例》（2016/679）生效前的一年，人们对其抱有太多信心。事实上，新制度可能无法有效解决现有的数据漏洞。特别是该决定指出，新规定可能会限制Microsoft访问LinkedIn的完整数据和处理个人数据的能力，“从而加强现有权利并赋予个人对个人数据更多控制权”。这仍然是一厢情愿的想法，因为Microsoft的战略举措只是获取“更多数据”。

正如之前关于Facebook收购WhatsApp案所指出的那样，数据保护法规无权阻止兼并和收购。因此，竞争主管部门最适合考虑大量数据积累的影响，并审查不公平的隐私条款和条件。此外，基于竞争和数据保护之间的经典分歧，隐私考虑往往被驳回，不利于打击行为价格歧视。正如一位评论员解释的那样，一级价格歧视是重大隐私问题和自主风险的一种表现，但保护隐私可能不是解决问题的正确工具。最后，关于新的数据保护制度以及它是否确实能更好地防止数据泄露的问题，答案是只能希望如此。同样，我们期望数据保护当局采取行动打击可能对消费者的经济利益产生负面影响的数据利用行为，这也是一厢情愿的想法。

六、走向可行的消费者伤害理论？

此前当局进行了尝试，通过推进对消费者伤害理论来解决数据积累的不良影响。这些所谓的“理论”最终都不是一个可行的理论，可以适用于最近实践中的所有数据驱动型的兼并。

1.质量下降和定向广告对消费者的伤害

在Publicis收购Omnicom案中，委员会审查了大数据是否可以促进在线定向广告并成为开展业务和吸引新广告商的关键。相比之下，在TomTom收购TeleAtlas案中，委员会发现兼并后的实体更有可能提高价格、降低质量或延迟访问一些数字地图制造商和导航软件供应商。然而，保密问题被认为与产品质量下降问题类似，因为如果制造商担心保密信息会与TomTom共享，制造商对可导航数字地图的感知价值就会降低。

TomTom收购TeleAtlas案提供了一种不同类型的危害理论，它被作为“理论”可能性进行讨论，导致对“定向广告”和“退化”（即质量下降）的分叉分析。这种分叉理论的催化剂是竞争法中固有的消费者保护功能，因为消费者法的主要重点是广告和质量。数据积累对消费者造成的伤害没有被认真对待，最合理的原因是质量下降和定向广告主要是消费者法规制的对象；相比之下，竞争法在兼并领域规制的是平衡集团效应。

2.横向效应对消费者的伤害

在Microsoft收购Skype案中，考虑了对消费者通信的横向影响以及对企业通信的横向影响，包括在装有Microsoft Windows操作系统的PC上进行即时消息、语音和视频通话。在Facebook收购WhatsApp案中，横向效应被排除，因为只有Facebook活跃于提供在线广告服务。在Telefonica收购Vodafone案中，委员会审查了兼并是否会产生横向影响，得出了兼并后的企业可能面临来自包括Google和苹果在内的多个市场参与者的竞争的结论。鉴于市场份额较低且存在多个强大的竞争对手，IMS Health收购Cegedim Business案在智能业务解决方案方面没有发现横向影响。

3.捆绑导致的集团效应对消费者的伤害

在Microsoft收购Yahoo案中，集团效应的存在可能会提高Microsoft在在线广告以外的领域利用其市场力量的能力，尤其是PC操作系统和个人生产力应用程序，Microsoft可以就搜索技术的默认制作与制造商协商分销协议。在Microsoft收购Skype案中，由于Microsoft在Windows操作系统、Internet Explorer浏览器和Office apps软件市场上的主导地位，Microsoft可能会降低Skype与竞争对手的操作系统和平台的互操作性。此外，Microsoft可以将Skype和Windows作为“必备”产品进行技术集成，或将Skype与Microsoft的Windows操作系统或Office应用程序进行商业捆绑。

4.数据组合排他性效应对消费者的伤害

在Facebook收购WhatsApp案和Google收购DoubleClick案中，消费者伤害的总体理论是基于数据组合的排斥效应。例如，在Facebook收购WhatsApp案中，简单地提到“将继续存在大量对广告而言有价值且不在Facebook独家控制范围内的互联网用户数据”和“目前有大量的市场参与者与Facebook一起收集用户数据”，该声明并不利于考虑数据组合随后如何利用消费者。初步结论表明，如果不能解决利用数据对消费者造成的伤害问题，对竞争对手是否有机会获得更多数据这一问题的排他性关注，将无济于事。

七、出于公共利益的兼并控制

在接受了包括软件公司在内的各种在线平台强加的隐私条款和条件后，人们可能会后悔，这不是因为人们懒得阅读，而是因为没有时间。然而，许多可能花时间阅读它们的人没有正确理解所有隐私含义。

根据法规的字面解释，将隐私视为违反欧盟兼并条例的考虑可能不合适。然而，根据《欧盟兼并控制条例139/2004》第21条第(4)款下的公共政策条款，该条款允许成员国采取适当措施保护除本条例所考虑的合法权益之外的其他合法利益。因此，隐私保护可以被视为属于“其他合法利益”的范围，是一个具体的公共利益问题。这一预测的一个潜在障碍是第21条第(4)款第二句的措辞，在“公认的公共利益”的概念下，更具体地包括“公共安全、媒体多元化和审慎规则”。依靠第21条第(4)款的最后一段可以轻松克服这一缺点，该款要求将“任何其他公共利益”传达给委员会进行逐案评估，并且因此它可以成功地将隐私考虑作为在线平台使用条款和条件的子类型。因此，以公共利益为由阻止兼并仍然是最后的解决办法，即使它会因为基于政治考虑而招致不必要的批评。

八、结论

从2008年的Google收购DoubleClick案到2016年的Microsoft收购LinkedIn案，对数据和隐私考虑的评估略有改善。总的来说，大型数据集的获取代表了一种智能化和战略性的趋势，即获取更有用的数据。执法不力一方面体现在无条件地对数据驱动兼并进行清算，另一方面体现在依赖数据和消费者保护法来规制基于数据的激烈竞争造成的不平衡。如今，数据已被公认为具有竞争力的绩效指标，交易所因此用数据代替了价格。然而，网络平台用户的议价能力较弱，他们别无选择，只能同意默认条款并屈服于隐私变更通知。这些事态发展是不利于消费者保护的，竞争主管部门应该采取不同的方式进行治理。

依赖消费者保护法存在缺点，因为一方面竞争法也可以实现保护消费者的功能，以解决在线平台定向广告和质量下降问题；另一方面，消费者保护法无法阻止兼并或收购，而如果没有将止赎测试扩展到分析剥削对消费者造成的损害，就会存在执法不足的风险。

绝大多数数据驱动的兼并都产生了横向效应，例如Google收购DoubleClick案等。从长远来看，过分相信短暂的高市场份额和创新的减少也是危险的。最终，企业集团在很大程度上会变成效率低下的官僚主义，这只会抑制创新。

如何解决这些问题？这显然需要更好地协调数字平台的执法工作。机构间合作有助于更好地了解更广泛的竞争法、消费者保护法和数据保护法，它可以解决差异性执法问题，并授权一个当局处理其他当局无法处理的领域，特别是在处理垄断或兼并时。此外，一些竞争问题已经通过具体的补救措施得到解决。一些补救措施尤其确保了PC的制造商或分销商不会在Windows操作系统上预安装LinkedIn，如果预安装了LinkedIn，则可以将其删除，并且适当维护竞争服务提供商与Windows办公应用程序的互操作性。

编辑：梵高先生

来源：竞争法与商业战略