目次

四、评论

五、结论

注：由于篇幅所限，本文分为上下部分，此为下篇。

四、评论

（1）欧美规制的比较

美国和欧盟在处理涉及商标“公序良俗”问题的司法实践虽结论相仿，其中的推导过程却依循不同的路径。固然两地的法规和判决都强调对商业言论的基本权利保障，美国采取了“垂直”或层级处理的方式：只要任何商标法规构成观点歧视，就是违宪无效，无须再论其他。欧盟则采取了“水平”（或“平行”）处理且不分优先的方式：是否违反对言论的保障只是所需考量的诸多因素之一，即使违反仍可能基于其他理由被判决不符“公序良俗”，但必须根据事实狭义解读其范围。

不过基于经验法则，欧美两地至少有一点共识：凡牵涉“公序良俗”的审查，必须依个别案件的具体情况通过客观可循的各种因素与线索逐一认定，不可一概而论。即使是同样的文字或标章，在不同的场景或语境下仍可能让一般公众产生截然不同的感知。

虽然欧盟法院想竭力厘清“品味低下”或“粗俗不堪”与违反“公认道德准则”或“公序良俗”的关系和界限，强调两者并不等同，却如同要在手上画出一条线来区分“手心”和“手背”，即便不是不可能，也注定极度困难，无法给出任何具体可依的标准。以欧盟“该死的歌德”案为例，如该片的卖座情况只是持平，或虽然卖座，如其观众群明显偏向特定的族群（年龄、性别、地域等），法院依其同样的推导逻辑和方式是否仍会得到同样的结论便很难说。

不仅如此，此种推导方式恐怕还呈现了一个严重的谬误，在不经意当中让“公序良俗”实际上要么完全受到审查官或法官个人主观价值（好恶）的决定性影响，要么就是受到诸如卖座或销售记录（实为变相民意调查）的左右。然而“公序良俗”并非简单地仅从当下的民意或舆情反应即可论断，也未必能与其上位的概念“公共利益”划上等号。一个经典和突出的例子是对人类胚胎干细胞的研究。支持方的主要论点便是重大医疗研究的公共利益；反对方的主要论点则是对人类胚胎的破坏有违公序良俗（基本人性尊严、宗教观等等）。这个问题在欧美等地的专利界都曾引发巨大的争议，迄今还未完全休止。[58]其中的争议也可延伸到商标的领域。是否只要涉及人类胚胎干细胞的名称标章都成了有违“公序良俗”？

（2）道德标准的要求

德国法学家格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek, 1851-1911）在其着述的法学经典，并深刻影响了《德国民法》制定及大陆法系发展的《法、不法和惩罚的社会伦理意义》一书中，阐明了法律是最低的道德标准（ethisches Minimum）。[59]经验法则也已表明，法律的制定既无法涵盖所有的道德规范，也不能陈义过高，难以落实，反会导致破坏法制（治）的公信力，尤其在经济商业的领域。否则“水至清则无鱼”[60]，市场的各个角色扮演者将陷入无所适从、动辄得咎的窘境，连带对市场和经济的发展造成相当不利的影响。

然而与市场发展息息相关的商标规制与实践却采取了截然相反的路径，以“道德最大化”为目标，对审查者的自由裁量实际上几乎不设实质性的局限。按上述的定义，纵使一个名称或标章本身没有贬损含义，只要其使用易对公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，仍可被认定违反“公序良俗”。究竟何谓“易对”呢？是否只要能使人产生任何的联想就算违反了“公序良俗”？这样的规定显然既是限制过广（overbreadth），也是含糊不明（vagueness），充满了高度的不确定。[61]

      

例如：“卍”（左旋）又作“卐”（右旋），是汉字当中渊远流长的一对字符，原来象征吉祥与永恒（无穷无尽）。[62]这个标记也是佛教、印度教与耆那教的神圣符记，在佛教代表佛陀的功德与吉祥，是32相之一，称为“吉祥海云”，常出现在各地的寺庙和佛像雕塑（意谓如来身有吉祥文也。见上图，一个藏传佛教寺庙的正门及“卍”字的不同版本形式；图片来源：《维基百科》）。即连古希腊军人的头盔上也铸记了“卐”的标志（梵文：स्वस्तिक；拉丁文：svástika；英文：swastika）。然而“卐”在上世纪被取用成了德国纳粹党的党徽和党旗的主要组成部分（不过还要把整个符号再向右旋转或倾斜45°，德文称为Hakenkreuz，是“钩十字”之意），更一度成为希特勒掌权后的国旗。于是这个字符遂异化为挑起战争和种族灭绝等严重反人类罪恶的象征。现行德国刑法（Strafgesetzbuch, StGB）第86a条规定，任何公开展示、销售或散布包括纳粹标志在内被宣示违法的政党标志构成“使用违宪及恐怖组织象征罪”，可处三年以下有期徒刑。[63]此外，奥地利、波兰、捷克、斯洛伐克、法国、卢森堡、立陶宛、拉脱维亚、加拿大、巴西、阿根廷、委内瑞拉、以色列及乌克兰等国也有类似的禁止或限制规定。这意味着无论是“卍”“卐”或其变体（特别是右旋的标记），在这些国家以及整个欧盟都无法或难以成为商标。美国也有多个州通过立法禁止在个该州的管辖范围内使用，但属于联邦层级的《兰能法》并不禁止申请商标注册。

问题是，既然“卍”有着至少如上图显示的多种版本或变体，是否表示其中的任何一种变体都有违“公序良俗”，因为会让人产生联想？在数千乃至上万年的人类历史长河中，是否某个一直被多种文化、宗教沿用，象征积极正面的字符一旦被特定的群体在相对近期利用，成为非常负面的表征，就必须从此永被贴上“违反公序良俗”的恶名标签？如此类推，是否只要与英文字母“X”有所关联的商标都可受到质疑？如2002年创立、甫行公开上市的Space X公司，以及社交媒体X（原“推特”Twitter），由于其创始人埃隆‧马斯克（Elon R. Musk, 1971 -）本身的政治立场和过去曾使用可能隐含纳粹的标志等行为引起过网络上的议论，是否仅凭如此就可用“公序良俗”否定其相关企业的商标使用“X”？答案自然应该都是否定的，但这样的定义和规制却容易导致发生各种不可思议的结果。[64]

《关于禁止作为商标使用标志的指引》要求商标审查官依据公众日常的生活经验和宗教等相关领域人士的通常认知等，对相关标志是否具有“不良影响”进行判断。上述的例子恰恰凸显了这两者之间的矛盾，也表明了一旦加入价值取向与道德标准的主观判断，基本上便让审查者陷入了难以自洽的泥沼。

对这方面的认定会造成更大困扰的是，只要特定标志的文字、图形或者其他构成要素具有贬损含义，或本身虽无贬损含义，却会对公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，就可被认定具有“不良影响”，也就违反了“公序良俗”。问题是，无数的字词图形都可以同时被正面和负面诠释。所谓“言者无意，听者有心”，端看听者如何解读。按照如此宽泛的规定和裁量，十分容易无所适从或动辄得咎。

在图样标章方面，例如，成立于1863年的红十字国际委员会（International Committee of the Red Cross, ICRC）是个中立和独立的国际组织，致力于为受到武装冲突、暴力局势和天然灾害影响的各地民众提供人道保护和援助。该组织的前身是“救援伤兵国际委员会”（International Committee for Relief to the Wounded），因为其使用的红十字标章获得了高度的知名和尊重，后被直接纳入成为了组织名称。但是当尊奉穆斯林教的奥斯曼帝国（Ottoman Empire）在俄罗斯—土耳其战争（1875-1878）爆发前宣布以“红新月”取代“红十字”标章，随即激起了巨大的争议。后来又有普鲁士救援协会采用的“红狮太阳”、中国和斯里兰卡采用的“红卍”、以色列采用的“大卫红星”等等，可谓五花八门，也让这个标章的争议一直延续了一个多世纪，直到2005年通过制定《日內瓦公約附加议定书》（第三议定书）才终告尘埃落定，只认可白底的“红十字”“红新月”与“红水晶”三种标章（见上图；图片来源：红十字国际委员会）。[65]之所以新增“红水晶”，是想避免造成外界认为该组织只偏颇两大宗教的观感。诚如在曾担任红十字国际委员会法务及外事总监、国际人道领域的权威学者伊夫·桑多（Yves Sandoz, 1944 -）教授所言，这个标章既可是该组织的最强项，也可是最弱项。[66]

由此可见，“红十字”标章固已驰名全球，从19世纪迄今却一直背负着争议，尤其牵涉到宗教观时，也正是“公序良俗”当中关于对其他宗教的“贬抑”（实际或潜在）与“不良影响”的问题。然而这么巨大的国际争议在国内却完全没有引起任何“公序良俗”的问题或讨论（虽然官方统计显示，中国的基督教和天主教信徒共约4,400多万人[67]，如加上各种“隐性”的信徒或达8,000万至1亿，只占人口总数的7%左右），不但被立法者理所当然地直接列入《商标法》的绝对禁止〔他人〕使用条款（现行法第10条第5款，2026年6月26日修订通过的新法改列第15条第6款），国务院和中央军事委员会更以第194号令于1996年1月29日发布了《红十字标志使用办法》给予特别保护。

（3）字词的双（多）面和语境含义

在字词方面，无数原本貌似意义积极、正面的名称在不同的语境下都可能出现消极、负面的含义，反之亦然。例如，“优化”可以表示程序的精简与效能的提升，也可以成为裁员、解聘的代称；“稳赢”可象征理财或商业交易的获利，也可被解释成具有欺骗或误导性的集资；“必胜”用在补教课程或有保证通过考试之意，但同样可被怀疑是否有什么作弊之举或是虚枉不实、“欺骗性”的表述；“威刚”自然有威猛刚勇之意，但也可与“威而刚”（Viagra®）——是西地那非（Sildenafil，过去俗称“伟哥”）的商品名——产生联想，甚至还可被进一步延伸联想成某种“春药”，反成“不良影响”；反之，“微软”极易让人产生气薄力衰、软弱无能的印象，充斥了“负能量”，但却可成为全球高科技企业领头羊的代表之一。

又如，按照上述的定义和规定，“百事可乐”是否可被认为具有误导与欺骗性，因为强烈暗示饮用后可让人对所有的事情都快乐，至少有夸大、包藏“心机”[68]之嫌？“美的”是否也构成欺骗误导，毕竟那是个人主观，他人却可能认为“很丑”？况且“美的”还可与“美得冒泡”产生联想，反成为负面指称，具有不良影响？

由此可见，许多概念在先天或本质上会让社会呈现一体两面或多面的反应。一旦从事价值判断与好恶筛选就会形成实际上根本没有标准可言，难以自圆其说的“双（多）重标准”。联邦巡回上诉法院联邦院在前引“斜视”乐队商标（In re Tam）案全院联席审的多数意见凸显了这个问题：当政府拒绝对特定的文字、文句或标志给予商标注册时，就构成了对于该文字、文句或标志背后所想要传达信息的价值判断与否定。既往的成例显示，政府对这类的限制不但没有一个客观标准，却反而对于言论表达造成了相当负担。例如，“阻止美国穆斯林化”（Stop the Islamisation of America）和“想起穆斯林”（Think Muslim）两个商标申请代表了两个截然不同的观点，其中都对一部分人具有相当正面的意义，却不可避免地同时让另一部分人感受非常负面。当政府否定了其中一方的商标申请时，又如何能够批准另一个商标注册，形成双重标准？[69]一旦商标审查被外界质疑标准不一时，就容易动摇整个制度的公信力和基础，产生非常严重的后果。

（4）正本清源：商标制度的本旨

要维系制度的公信，本文在开始时已经指出，相关的法则、要件和测试都必须依据客观标准，尽可能地排除个人的主观认知。上列的各种问题正因严重偏离了这个基本原则和主轴所致。商标的本质是对于商品或服务来源的识别。商标审查官的任务是要尽可能地防制商标的恶意抢注或是让消费者对在后的商标申请不会与之前的既有商标有造成混淆的可能，不是要对他人想对其商品或服务取什么名称去做价值或道德审判。至于对含特定商标的商品或服务是如何使用，诸如风评质量如何、广告文案和运营是否涉嫌欺枉不实或误导等等，则完全属于市场运行的层面，从来不是商标法所应规制的事项，更不是商标审查官需要关切的问题。借用西方社会的表述，这就是“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。此处的“凯撒”是比喻市场。美国联邦最高法院于1918年出台的“联合药品”案判决曾对商标的本质提供了一个经典的表述，并不断被后来引用：

“除了作为附属于既有的商业或贸易作为使用权利，商标从来不是财产。商标法不过是范围更广的不正当竞争当中的一部分；特定标章的权利是从对其使用而生，非仅是采用；其功能只是单纯地标示商品是源自特定经营者，并保护其商誉防制他人仿冒其商品从事销售，因此除非与既有的特定经营者关联，商标不是财产客体。”[71]

在美国联邦最高法院判决《兰能法》的“贬抑条款”违宪无效后，有部分人士担忧，此门既开，各种以往被视为“离经叛道”、“粗鄙低俗”和“文化冒犯”的商标申请将会如潮水般涌至。然而这个情况迄今还未出现。反倒是有“善意人士”在判决出台后不久，便收集了多个歧视非洲裔、亚（华）裔和拉丁裔的辱骂之词和其意义近似的变体，以及与纳粹、法西斯有关联的名称和标章等等向美国专利商标局提出注册申请。他们的目的不是想获准后使用这些商标，而是想借此排除任何其他人去申请注册和使用这些材料。不过也有论者指出，《兰能法》的主旨是要求商标权人必须真正使用其注册商标，不是任其闲置，否则迟早会遭到撤销。[72]

一个后续发展进一步佐证了“让凯撒的归凯撒”。当联邦最高法院出台了对“斜视”乐队商标案的判决之际，一个受到社会更大关注的，是位于美国首都华盛顿市的美式职业足球队的商标。该组织自1933年起就一直使用“红人”（Redskins，或译“红番”）商标（见上图；图片来源：Washington Commanders）。不过从1992年就卷入了和5个美国原住民组织的争议和连年的诉讼。其中的主要争点正是其商标是否对原住民（美洲印地安人）造成了污蔑，违反《兰能法》的“贬损条款”？[73]连美国联邦司法部都直接介入了诉讼，主张“贬损条款”合宪，但终因联邦最高法院的判决而撤回。[74]这意味着该球队可继续使用此一名称和标章，至少在法律上已完全没有问题。然而巨大的社会压力仍导致许多原本提供长期资助的厂家纷纷撤销了合同，结果让该组织当时的负责人于2020年（经过3年的不断抗拒后）终于决定让“红人”的所有商标悉数“退役”，之后又过了3年才宣布使用“指挥官”（Commanders）作为新名。

在欧洲，迄今也还没有出现大规模“贬损性名称”的商标注册。相反地，在一个后续颇受关注的“COVIDIOT”（暂译“新冠白痴”）商标申请案（见上图；图片来源：欧盟知识产权局），欧盟知识产权局复审委员会大上诉委员会（Grand Board of the EUIPO Boards of Appeal，简称GBoA）维持了审查官和复审委员会第一审议庭的裁定，驳回了商标申请（第6类金属夹，第9类计算机（电脑）游戏软件及移动应用程序（mobile apps）和第28类纸板游戏及玩具）。[75]值得一提的是，国际商标协会（International Trademark Association，简称INTA）不寻常地提呈了“第三方书状”（amicus brief），其中依据欧盟法院对“FACK JU GÖHTE”商标申请案的判决提供了一个经该协会多方慎重讨论后得出、可供复审委员会参酌采纳的适用法则，尤其建议应把对言论表达的保障置于首要地位，但未被大复审委员会接受。[76]该会认为，全案最关键之处是商标申请人竟大幅贬低和“消费”百多年来最为严重，导致无数人死亡伤残的疫情，将其视如儿戏对待，不但以此名称嘲讽未遵循防疫措施而身亡的人，还在标章上方加了一个滑稽小丑的帽饰，严重违反了欧盟的基本价值。[77]即使申请人表示其商标是使用于教育性的游戏，尤其增强未成年人的防疫观念，还是未能扭转裁决结果。目前该案还在上诉阶段，最终结果如何还有待欧盟法院的判决。

再回看MLGB案。当二审判决是归结于“为了积极净化网络环境、引导青年一代树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合‘三俗’行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高”时，也和欧盟知识产权局一样，实际上在对商标进行道德过滤和价值评价（净化处理），也就把自身置于道德警察或法官的角色。

问题是，这从来就不是商标制度的本旨，反而悖离了商标注册审理的目的。前已表明，商标不外乎取名，然后就是使用，进入市场从事竞争。一个商标适用的商品或服务能否经得起考验，通过激烈的竞争，完全看消费者的取舍，即市场的“事后审查”。商标审查官的“事前审查”只是要确保其名称和标章没有对消费者构成欺骗、误导或与在前的商标有混淆的可能而已（此处的“事”，是指商标注册和授权）。所以在事前审查的阶段却想以事后消费者的可能认知取向来考量，再冠上公序良俗的帽子，实际上仅为臆测，而且恐怕本末倒置。

北京高院的判决直接透露出其目的是为了“引导青年一代树立积极向上的主流文化和价值观”。公开信息显示，印有MLGB标记的服饰从2008年首次上市到2019年3月因商标被判无效后退出市场，在竞争剧烈、消费品味转换快速的所谓“潮牌市场”维持了将近11年，至少在商标争议发生前的销售业绩一直呈现两位数字的高成长（年度同比一度趋近30%）。[78]如参酌欧盟知识产权局《通报》当中建议的思路（研判一个名称的各种可能意义，包括客观语境等）或欧盟法院在“FACK JU GÖHTE”商标申请案的判决理由（仅被认为是“品味低下”或“粗俗低级”尚不足以构成违反“公序良俗”，还需更多与案件相关的举证和依据），反而显示至少对相当部分的消费者而言，他们并不认为MLGB纯粹是个脏话，粗俗不堪；抑或反应了某种情绪的宣泄，甚至还可能认为具有一定程度的讽刺幽默。换句话说，通过这样的分析方式很可能会得到与北京高院判决截然不同的结论。[79]

在北京高院的判决书当中完全没有对诸如市场的反应等客观因素的考量，也没有任何对各种因素的逐步推导分析，更没有区分“品味低下”和违反“公序良俗”其实还有一段距离。法院只是简单、直接给出其道德的认定便以此做结，显示出法院似乎基于某种臆测的社会压力、自封的使命和必须保持几近“洁癖”般的道德情操，只要遇到了牵涉“公序良俗”的问题，就必须先有结论，然后再设法和尽量找出（冠冕堂皇与宏大叙事的）理由。法院显然也意识到了这样立论基础单薄，所以刻意提及商标权人当初还拟申请用骂人“三字经”脏话的拼音作为商标，因此认为该商标申请人是“以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，在实际使用过程中存在对争议商标进行低俗、恶俗商业宣传的情形。”

然而这样的论述有个根本性的问题。在2019年《商标法》的规制体系内，需要考虑商标申请当时“意图”的，只限于是否有不正当手段的抢注行为（第32条、第44条）。在审视有无违反“公序良俗”的问题时，原始的申请“意图”为何本不在考虑之列，因完全无关。二审判决的立论是采用了一个全无标准，且本来毫不相关的主观判断（有特定意图）去合理化另一个全无标准的主观认定（违反“公序良俗”或产生“不良影响”），已是错上加错；此外，如前论及，商标审查必须针对该特定申请的具体事实推导，不可与其他申请案混同。所以整个判决的立论基础、审视范围与逻辑推导都出现了相当大的瑕疵。

不仅如此，如按照同样的判决理由，许多已合法注册并正规运营的商标恐怕都可能面临被无效的风险。例如，美国职业棒球大联盟（Major League Baseball®）的简称和主打商标是MLB®，新百伦（New Balance®）的简称是NB®，阿迪达斯（Adidas®）的一款畅销球鞋是NMD®（是该款式设计代名“Nomad”（游牧者）的缩写），减肥瘦身的药物TMD®，生产轴承、传感器等精密零部件的制造商日本美蓓亚三美（ミネベアミツミ株式会社/MinebeaMitsumi，原日本微型轴承株式会社），其主要商标是NMD®等等，都可与“国骂”的拼音简称直接产生联想。是否任何外文缩写只要有两种或更多的可能含义，且其中至少有一种可被解释具有“不良影响”，就可被放大，盖过其他，遭到“公序良俗”条款的否定和排除？这样以偏盖全是否符合商标审查制度的宗旨？是否会导致人人自危，对市场产生“寒蝉效应”，担心随时可能不慎踩雷？

或有论者想以“国情不同”简单带过，排除参酌他国或地区的思维路径。这其中隐含了“国情”只是完全单（画）一的呈现，然而现实却显非如此。一个由56个官方认可民族组成的社会，注定多元纷呈；南腔北调，三教九流，饮食服饰起居各有特色，认知、需求和反应也各有不同。无论是阳春白雪、阳阿薤露或下里巴人，只要商标不涉欺罔误导，相关的审查就应尽可能地包容，不是要求人人都得圣洁无暇。

五、结论

对牵涉公序良俗的商标审查，必须慎之又慎，把握好商标法的基本宗旨、制度精神和框架局限，充分认知国际公约对商标权的保护客体范围非常宽泛，采取的是原则许可、例外禁止或无效的立场。因此“公序良俗”必须置于这个框架之内，至多只能作为在不得已时兜底的最后手段，不可动辄上纲。尤其不能借商标审查名义撒出张天罗地网，要求所有商标申请人或使用者必须个个高举道德正义的大旗从事运营。市场从来不是如此运转，商标审查官或法官更非高人一等，无法成为“上帝的使者”与“社会正义与道德的化身”，对他人商标名称和标章背后的价值与道德认知说三道四。

即使身为天主教的最高道德引领者，前教宗方济各（Franciscus，1936-2025）在一次记者会上被询问到他对同性恋者的看法时，都谦卑地表示，“我〔何德何能〕凭什么去评判他呢？”[80]方济各（第266位教宗，本名豪尔赫·马里奥·贝尔戈利奥（Jorge Mario Bergoglio））一生的言行已确切表明，这位放弃了家族财富过上极度清贫的生活、年轻时曾在夜总会担任过保镖的教宗，其本人对同性或双性恋并不赞同，奉行教会的保守主义，但却能海纳百川般的包容，接纳异己。[81]

法规制定者也应该同样认识到，任何人为设定的制度都无法赋予该制度的执行或把关者担任道德与价值审判者的角色，否则势将陷他们于“不义”，动辄遭到外界的各种指责和批判。毕竟在绝大多数的情况下，这种道德与价值审判很容易在不经意间出现概念置换，以审判者个人的主观好恶作为认定是否合乎“良俗”的“标准”。这与知识产权制度强调公示公知与客观证据的基本要求可谓南辕北辙。此外，在当前民智已开的市场环境下，千万不要低估了消费者的认知和判断，总想以家长管教小孩的方式来处理市场秩序。
因此，在“善良风俗”或“不良影响”的认定方面，除非有客观可据的支撑，显示特定的名称、标章或其组合等有欺骗、误导消费者的可能，或是引诱未成年人从事不法行为，其商标原则上都不应以此为由横加禁止。商标毕竟只是对特定商品或服务来源的辨识，相关的注册审查工作、有效与否的认定也必须和只能以此为主轴进行。凡是涉及到使用或与其有关的问题，自有如《广告法》《产品质量法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等各个特别法以及《民法典》分别管辖，如同人体的器官组织与肌里结构，各有功能、相互协作。总之，千万莫让“公序良俗条款”自身反成了商标法最具“不良影响”的条款。

注释（上下滑动阅览）

【58】欧盟法院2014年判决禁止对人类胚胎干细胞的研发成果授与专利权。参见Case C-364/13, International Stem Cell Corporation v. Comptroller General of Patents, Designs and Trade Marks, ECLI:EU:C:2014:2451 (18 December 2014); 另参见David B. Resnik, Embryonic Stem Cell Patents and Human Dignity, 15 Health Care Analysis 211 (2007)。

【59】“法律无非是伦理的最低限度。从客观而言，它构成了社会得以存续的条件中有赖于人类意志的部分——即伦理规范存在的最低限度；从主观而言，它是对社会成员所要求的道德行为与心态的最低限度。”参见Georg Jellinek, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, Wien: Alfred Holder, K. K. Hof- Und Universitäts – Buchhändler (1878), p. 42 (其原文为：“Das Recht ist nichts Anderes, .als das ethische Minimum. Objectiv sind es die Erhaltungs-bedingungen dei' Gesellschaft , soweit , sie vom menschlichen Willen abhiingig sind, also das Existenzminimum ethischer Normen, subjectiv ist es das Minimum sittlicher Lebensbethiitigung und Gesinnung, welches von den Gesellschaftsgliedern gefordert wird.”)

【60】《大戴礼记‧子张问入官第六十五》（“……世举则民亲之，政均则民无怨。故君子莅民，不临以高，不道以远，不责民之所不能。今临之明王之成功，而民严而不迎也；道以数年之业，则民疾，疾者辟矣。故古者冕而前旒，所以蔽明也；统纩塞耳，所以弇聪也。故水至清则无鱼，人至察则无徒。”白话译文：……推举贤能之士治理世事，民众就会拥护亲附；政治公平合理，民众就不会有怨言。因此，国君治理民众，不居高临下地压迫，不强求遥不可及的目标，不苛求百姓去做他们做不到的事。如果非要用古代圣明君王已经完成的丰功伟绩来要求今天的百姓，百姓只会感到敬畏却不敢响应；如果要求百姓完成需要多年才能完成的功业，百姓就会感到疲惫困顿，不堪重负的人就会选择逃避。所以古代君王戴的礼帽，前面垂挂着玉珠串（旒），是为了遮挡视线，表示对细枝末节不必过分明察；挂在耳旁的玉瑱（统絖），是为了塞住耳朵，表示对微小的议论不必全听。水太清澈就不会有鱼，人如过于苛求明察，就不会有追随者）。

【61】美国司法基于含混不明法则（Vagueness Doctrine），可能会判决这样的规定违宪。参见Winters v. New York, 333 U.S. 507 (1948)。欧盟基于法律确定原则（Principle of Legal Certainty）与合法信赖保护原则（Protection of Legitimate Expectations）也不排除会判决无效。参见

【62】《康熙字典》（子集下），武英殿本，第723页，第11字。考古证据表明，“卍”和“卐”早在新石器时代出土文物即已出现，且遍布欧亚非各洲。已知最早的文物是乌克兰梅津（Mezyn/Мезин）地区发掘到的一个鸟型雕像，约在公元前10,000~17,000年前。参见Mukti Jain Campion, How the World Loved the Swastika - Until Hitler Stole It, BBC News Maagazine, 23 October 2014, at https://www.bbc.com/news/magazine-29644591。

【63】纳粹德国战败投降后，由美国、苏联和英国组成的同盟国管制理事会（法国后来加入，但无投票权）随即展开了“去纳粹化”（denazification）的工作，包括于1945年10月10日通过了《同盟国管制理事会第二号法》（Allied Control Council Law No. 2），强制解散了纳粹党及其附属组织，并全面清算和没收其资产。1952年，彼时仍为“西德”的联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht）依《德意志联邦共和国基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland）第21条第2款关于政党组织不得以破坏或颠覆宪政为宗旨的规定宣示，由原纳粹余党在战后组建的“德国社会主义帝国党”（Sozialistische Reichspartei Deutschlands）违宪并应立即解散。参见Statement by the Press Office of the Federal Constitutional Court, Press Release No. 59/1952 (23 October 1952), at https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/1952/bvg52-059.html。

【64】媒体的调查报道已显示，马斯克对英文字母X一向着迷，且显然与他的政治观点无关。参见Lloyd Lee, Elon Musk Plans to Rebrand Twitter as ‘X’ — An Idea That Harkens Back to the CEO’s Early Days When He Was Ousted from PayPal, Business Insider, July 23, 2023, at https://www.businessinsider.com/history-behind-elon-musk-x-brand-that-may-replace-twitter-2023-7。

【65】Protocol additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Adoption of an Additional Distinctive Emblem (Protocol III); see also Sebastian Zelada, A Controversial Emblem, ICRC Blogs, 21 April 2021, at https://blogs.icrc.org/cross-files/a-controversial-emblem/.

【66】Yves Sandoz, The Red Cross and Red Crescent Emblems: What Is at Stake, International Review of the Red Cross, Issue 272, September-October 1989, at 405, at https://international-review.icrc.org/sites/default/files/S0020860400074623a.pdf.

【67】国务院新闻办公室，《中国保障宗教信仰自由的政策和实践》白皮书（2018年4月3日）。

【68】坊间出现了一个“心机商标”的称谓（俗称），原始出处不详，也无法律定义，实际上就是指某种带有欺骗性的商标，通常是商家利用信息不对称，将描述工艺、功效或原料的词汇注册为商标，然后以显眼方式印在商品包装上，通过与商品通用名称的连接形成一种伪装，让消费者误以为是产品的实际特征。例如，今麦郎“手打”面、陈克明“手擀”面、白象“多半袋”面、海天“上等鲜”蚝油、千禾“0添加”酱油、“山里来的土”鸡蛋等等，其中引号内的字原来皆是注册商标（现均已被国家知识产权局裁定无效），并非反应商品的质量、原始来源或制作方法。据报道，截止2026年5月，国家知识产权局已累计驳回127.3万件此类“心机商标”的申请案，宣告无效近5,000件。参见憨豆法商，心机商标的来世今生，企业还能擦边吗？，《憨豆法商》，2026年6月27日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/dpp05_WauAdUtIP8z4er_g。不过已有学者提出警示和呼吁，“心机商标”的称谓“略带些戏谑之味。这种称谓形象逼真和活灵活现，作为新闻媒体和社会生活使用的流行语，本无可厚非。但是，如果堂而皇之地进入官方的整治活动，在严肃的执法活动中突出其世俗含义，难免会将社会情绪带入执法活动，可能会淡化执法的专业属性，带偏整治行动的方向。官方的整治活动和法律适用，毕竟要以法律为准绳，强化专业意识和法治思维。”参见孔祥俊，以“心机商标”名义整治欺骗性商标的隐忧，《知产前沿》，2026年6月25日，载于https://mp.weixin.qq.com/s/GUV_XrlEuB4ZE92cS2xcZQ。

【69】同前注22，第1337页。

【70】这句表述原出自《新约圣经》的《马太福音22:21》。其原文为：“Ἀπόδοτε οὖν τὰ Καίσαρος Καίσαρι καὶ τὰ τοῦ Θεοῦ τῷ Θεῷ”。

【71】United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co., 248 U.S. 90, 97 (1918)(“There is no such thing as property in a trademark except as a right appurtenant to an established business or trade in connection with which the mark is employed. The law of trademarks is but a part of the broader law of unfair competition; the right to a particular mark grows out of its use, not its mere adoption; its function is simply to designate the goods as the product of a particular trader and to protect his goodwill against the sale of another’s product as his, and it is not the subject of property except in connection with an existing business.” [Emphasis added.])

【72】领头者是史蒂夫·梅纳德（Steve Maynard）律师，曾任美国专利商标局的商标审查官。参见Abbey White, People Are Filing Trademark Applications to “Own” the Swastika and the N-word, Vox, July 31, 2017, at https://www.vox.com/identities/2017/7/31/16068972/trademarking-n-word-swastika-slants-supreme-court；另参见Oliver Herzfeld, Could You Register The Swastika As A Trademark?, Forbes, August 28, 2017, at https://www.forbes.com/sites/oliverherzfeld/2017/08/28/could-you-register-the-swastika-as-a-trademark/.

【73】Pro-Football Inc. v. Blackhorse, 112 F.Supp.3d 439 (E.D. Va. 2015), vacated, 715 F. App’x 293 (4th Cir. 2018).

【74】U.S. Department of Justice, Justice Department Intervenes in Lawsuit Involving Washington Redskins Trademark, Press Release, January 9, 2015, at https://www.justice.gov/archives/opa/pr/justice-department-intervenes-lawsuit-involving-washington-redskins-trademark.

【75】R 260/2021-G, In re Matthias Zirnsack. Grand Board of the EUIPO Boards of Appeal (16 May 2024).依据《欧盟商标规定》（European Union Trade Mark Regulation, EUTMR）第165条，欧盟知识产权局复审委员会目前共设置了5个审议庭加上大复审委员会（The Grand Board），因此其英文名称是Boards of Appeal（复数）。大复审委员会是该局的最高决策部门，由9名成员组成，包括复审委员会的总裁（President，并兼任大复审委员会的主席）、5名审议庭的主审以及由其他委员轮流担任的3个席次。大复审委员会的主要职务是审理各审议委员会认为具有相当法律难度、法律见解分歧、特别重要或具指标性、以及有特殊情况值得或有必要转呈审理的商标、外观设计以及工艺和工业产品的地理标志案件（即俗称的“大案要案”）。参见Regulation (EU) 2017/1001, Article 165，同前注30。

【76】INTA, Amicus Brief on Case R-260/2021-G, Matthias Zirnsack v. EUIPO, June 3, 2026, at https://www.inta.org/wp-content/uploads/public-files/advocacy/amicus-briefs/20220603_INTA-Amicus-Brief-Mattthias-Zirnsack-vs-EUIPO-May-2022.pdf。在普通法国家的司法诉讼中（一般是上诉或再审程序），非案件的当事人经审理法院的允许可就特定案件的法律问题提呈所谓的“法院之友书状”（amicus curiae brief）。欧盟商标规则也采行了此一制度，依据对欧盟知识产权局的授权规定第37条第（6）款，外界可向该局提呈第三方书状，通常是在大复审委员会的审理阶段。不过因审理者是行政部门的最高商标复审机构，并非法院，因此原始文件是使用“amicus brief”表述，没有用“curiae”（拉丁文“法庭”的复数），也据此改译“第三方书状”。参见Commission Delegated Regulation (EU) 2018/625 of 5 March 2018, art. 37(6), O.J. L 104/1 (24 April 2018)。

【77】R 260/2021-G, In re Matthias Zirnsack，同前注75，¶¶ 86, 88。

【78】“MLGB”原为NPC店铺的主打品牌。从2008年首次推出到2016年产生商标争议之间，NPC共经营了20多个品牌，其中自有品牌虽只占到30%~40%左右，但因为是“自产自销”，有相对完整的供应链，贡献了总销量额的七成以上，而且其在各地开张运营的线下店铺已将近20家，销售业绩每年都会保持30%的涨幅。参见丁洁，NPC：明星潮牌的天猫新零售实验，《电商·卖家》2016年12月，载于https://www.sohu.com/a/58203912_197955（标题改为：天猫开潮牌商圈 李晨和潘玮柏开的NPC有什么不一样？）。

【79】英文单字“fuck”至少截至中世纪还完全是个“正常”的字，至少不是用于骂人或感叹，也不被视为粗俗，在当时的司法文件和公开场所的对话当中也常会出现，主要是指名声不好的地方。西方社会对这个字的意义和观感产生重大改变应源自16世纪的宗教改革（Protestant Reformation），开始认为人类的裸体是“可耻”，甚至“恶心”的，唯有性灵才是纯洁的。但时至今日，这个字早已成为无数人表达某些情绪或反应的口头禅，甚至连美国总统特朗普和其部分内阁成员、国会议员等都毫不避讳地公开使用。关于这个“恶名昭彰”却又“多采多姿”的英文单字演化史，参见Jesse Sheidlower, ed., The F-Word (4th ed.), Oxford, U.K.: Oxford University Press (2024)；另参见John McWhorter, When Four-Letter Words Are the Mature Option, New York Times (Opinion), January 21, 2026, at A23, also at https://www.nytimes.com/2026/01/08/opinion/the-trump-administrations-coarseness-is-a-sign-that-english-has-grown-up.html (under heading: The Normalization of ‘FAFO’ Might Be Good for English)。

【80】这是教宗方济各于2013年7月28日从巴西里约‧热内卢返回梵蒂冈的途中，按过去惯例，在座机上举行记者会时被问到，有同性恋的教会执事人员组织游说工作，希望教廷改变对同性恋者的立场时，给予的回答。他当时是使用意大利语，原话为：“Se una persona è gay e cerca il Signore e ha buona volontà, ma chi sono io per giudicarla?”（暂译：“如果一个人是同性恋，且怀着善意寻求主，我有什么资格去评判他呢？”）参见The Holy See, Press Conference of Pope Francis During the Return Flight, Apostolic Journey to Rio De Janeiro on the Occasion of The XXVIII World Youth Day, 28 July 2013, at https://www.vatican.va/content/francesco/en/speeches/2013/july/documents/papa-francesco_20130728_gmg-conferenza-stampa.html.

【81】Jason Horowitz and Jim Yardley, Pope Francis, Whose Vision Reshaped Church, Dies at 88, New York Times, April 22, 2025, at A1, also at https://www.nytimes.com/2025/04/21/world/europe/pope-francis-dead.html.

作者：孙远钊

编辑：Sharon