重点导读

一、《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》为不同的保护体系

二、《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》的冲突与适用

1、《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》不存在法律规范的冲突

2、《奥林匹克标志保护条例》无法改变《著作权法》规定之内容

三、《著作权法》之合理使用的认定

1、合使使用及其适用原则

2、“冰墩墩”核酸检测贴纸与国家机关执行公务

3、“冰墩墩”核酸检测贴纸与“法律、行政法规规定的其他情形”

4、“冰墩墩”核酸检测贴纸与指明作者名称、作品名称

四、《奥林匹克标志保护条例》对著作权侵权认定的影响

1、奥林匹克标志与商业性使用的关系

2、《奥林匹克标志保护条例》对著作权侵权的影响

2022年3月，深圳遭受新一轮疫情。根据疫情防控需要，深圳进行了多轮全民核酸。一名网友向北京冬奥组委举报，深圳市某街道办事处的核酸检测证明贴纸使用了北京2022年冬奥会吉祥物“冰墩墩”形象。北京冬奥组委法律事务部对此作出回应，“冰墩墩”形象是受《著作权法》保护的美术作品，未经北京冬奥组委的许可，任何人不得擅自使用“冰墩墩”形象。此回应传出，引发广大市民热议，亦引起专业人士关于“冰墩墩”核酸检测贴纸是否侵害著作权的争论。

有关抗疫相关的著作权侵权问题，本文作者曾撰写《抗疫中的著作权的保护与限制》一文[1]。一般而言，著作权侵权认定原理并不复杂，行为人未经权利人的许可而再现了作品，若无合理使用或法定许可之情形，则构成侵权。然而，因“冰墩墩”形象是奥林匹克标志，街道办又是在抗疫核酸检测证明贴纸上使用，使得是否侵权的问题变得颇为复杂。

一些专家、学者虽已就“冰墩墩”核酸检测贴纸是否侵权发表了意见[2]，但有关“冰墩墩”核酸检测贴纸是否害著作权的争论并未停止，仍未形成统一意见。在这些意见中，认为不侵害著作权的理由主要包括如下内容：

当我们争论“冰墩墩”核酸检测贴纸是否侵害著作权时，我们到底在争论什么？

一、《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》为不同的保护体系

奥林匹克标志属于特殊标志，特殊标志是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形形成的名称及缩写、会微、吉祥物等标志。奥林匹克标志指奥林匹克五环图案标志、奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌、奥林匹克名称、吉祥物……根据上述特殊标志及奥林匹克标志的界定，奥林匹克标志是一种特殊标志，是无形财产，奥林匹克标志符合知识产权的特征，属于知识产权的范畴[3]。

在我国法治体系下，奥林匹克标志与奥林匹克知识产权几乎是近义词、同义语[4]。在《最高人民法院民事案件案由规定》中，“侵害特殊标志专有权纠纷”是“知识产权纠纷”的下级案由，该案由为《规定》专门列举的一种新型知识产权案由[5]。

《奥林匹克标志保护条例》由国务院于2002年制定。该条例的制定主要为了2008年北京奥运会，相关内容留下了2008北京奥运会的印记。2018年，国务院对该条例进行了修订。修订后的《奥林匹克标志保护条例》共十八个条文，明确了奥林匹克标志的含义、权利人、商业使用、有效期限、行政救济及司法救济等内容。根据该条例的内容可以看出，该条例对奥林匹克标志的保护已自成体系。

同时，《奥林匹克标志保护条例》第十六条规定，奥林匹克标志除依照该条例受到保护外，还可以依照《著作权法》等法律、行政法规的规定获得保护。该条例的权利人自愿选择依据现有知识产权法对同一权利客体进行多重保护的权利[6]。

因此，关于奥林匹克标志的保护体系非常清晰，一是通过《奥林匹克标志保护条例》保护奥林匹克标志专用权，二是通过著作权法、商标法、专利法及反不正当竞争法规制相应的侵权及不正当竞争行为。如奥林匹克标志同时属于《著作权法》保护的客体，则权利人可根据《著作权法》的规定主张权利，亦可根据《奥林匹克标志保护条例》进行维权。

二、《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》的冲突与适用

《奥林匹克标志保护条例》明确规定了商业性使用奥林匹克标志是侵权行为，而“冰墩墩”核酸检测贴纸属于非商业性使用，故有意见认为，根据《奥林匹克标志保护条例》的规定，“冰墩墩”核酸检测贴纸不会侵权，《奥林匹克标志保护条例》是特别法，应优先适用于《著作权法》。另一种意见认为，《著作权法》是法律，《奥林匹克标志保护条例》是行政法规，行政法规不应与法律冲突，应优先适用《著作权法》。此项争论实为“上位法”与“下位法”及“一般法”与“特别法”的适用问题。

1、《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》不存在法律规范的冲突

如前所述，奥林匹克标志是一种知识产权，受到《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》的双重保护。《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》属于不同的保护体系，权利人可选择不同的保护方式。

当奥林匹克标志符合《著作权法》规定的“作品”要件时，该奥林匹克标志之上存在奥林匹克标志专用权和著作权两个并存的权利。因此，《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》之间不存在冲突，不存在如何优先适用的问题。

2、《奥林匹克标志保护条例》无法改变《著作权法》规定之内容

《立法法》第八条规定，民事基本制度只能制定法律，而有关知识产权方面的制度属于民事基本制度[7]。《民法典》第一百二十三条规定，民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

奥林匹克标志作为一种知识产权，《奥林匹克标志保护条例》的规定是一种赋权行为。《奥林匹克标志保护条例》使奥林匹克标志成为中国法下一项具有知识产权即无体财产权性质的新的专有权利[8]。奥林匹克标志专有权本应由法律予以规范，此亦是《奥林匹克标志保护条例》的不足之处[9]。但不能否认的是，《奥林匹克标志保护条例》目前是行政法规，《著作权法》属于法律，两者不属于同一位阶的法律规定，而同一法律位阶是“特别法”优于“一般法”适用的前提之一。如果认为两个法律规定之间存在冲突，《奥林匹克标志保护条例》的规定也无法改变《著作权法》内容，适用的原则是“上位法”优于“下位法”。

根据上述内容，《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》从不同的角度保护奥林匹克标志，并不存在冲突。如果存在冲突，《奥林匹克标志保护条例》亦不能改变《著作权法》的规定内容。

三、《著作权法》之合理使用的认定

合理使用是《著作权法》规定的一种权利限制与例外制度。如某一行为符合《著作权法》规定的合理使用，则不构成侵权。有意见认为，“冰墩墩”核酸检测贴纸的使用即属于合理使用。

1、合使使用及其适用原则

《著作权法》第二十四条规定了十三种合理使用情形，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

世界各国的著作权制度大体可分为两大体系：作者权体系和版权体系。作者权体系与版权体系确立的合理使用立法模式有所不同，作者权体系主要采用列举、封闭式的立法模式，而版权体系则是开放式的立法模式。

我国《著作权法》规定的合理使用制度，采用了作者权体系列举、封闭式的立法模式。当然，立法模式的选择主要应当基于社会需求和司法现状[10]。合理使用制度，作为著作权人与公共利益的一种平衡，封闭式和开放式的立法模式都是解决问题的手段。

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第8条规定，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量……可以认定为合理使用。该意见融合了美国司法实践认定合理使用的四个因素及《伯尔尼公约》等国际条约“三步检验法”的内容。

2020年修订的《著作权法》，明确了“三步检验法”的相关内容。但根据《著作权法》的条文表述，合理使用仍是封闭式的立法模式，适用合理使用必须符合列举的十三种情形+其他条件。如超出该十三种情形认定合理使用，法院将面临法律适用的困境。“冰墩墩”核酸检测贴纸可能援引的合理使用情形有两个，一是“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”，二是“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底条款。

2、“冰墩墩”核酸检测贴纸与国家机关执行公务

“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”，是合理使用情形之一。抗击疫情过程中，街道办在贴纸上使用“冰墩墩”形象，属于执行公务行为。虽为执行公务，国家机关也不可任意使用他人作品，不可超出必要的程度、方式和范围。

有意见认为，深圳等地的疫情反复，抗疫紧张度陡增，有些居民在严控的生活影响下，情绪可能会有所起伏，面对多次且排队时间较长的核酸检测可能会有些许疲劳、抱怨，街道办的行为在一定程度上有其必要性。[11]

但街道办的该行为依然难以认定为执行公务所必需。“如果国家机关为了完成某项公务并不只有一种路径，那么使用他人作品就并不具有足够的正当性”。[12]在贴纸上使用“冰墩墩”形象并非是街道办必然选择，政府部门完全可以使用其他图案来替代“冰墩墩”形象。

人们的情绪不会因为“冰墩墩”贴纸而受产生很大影响，防疫也不会因使用“冰墩墩”形象产生实质性影响。而且，如果政府部门认为，“冰墩墩”形象可以在抗疫防疫中发挥更好的作用，其完全可以从相关权利人获得许可后再进行使用。

3、“冰墩墩”核酸检测贴纸与“法律、行政法规规定的其他情形”

有意见认为，“冰墩墩”核酸检测贴纸可适用合理使用中的“法律、行政法规规定的其他情形”，《奥林匹克标志保护条例》规定的内容属于法律、行政法规规定的其他情形。“法律、行政法规规定的其他情形”，是《著作权法》在2020年修改时增加的内容，目的是为了给社会经济发展和具体案例裁决中确须认定为合理使用的，留有余地，但须具备指明作者的姓名或者名称、作品名称等条件[13]。

该条款所指的“法律、行政法规”，应指《著作权法》特别法或其他法律、行政法规的明确规定，如《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》及《信息网络传播权保护条例》的规定内容。如前所述，《奥林匹克标志保护条例》并非《著作权法》的特别法，亦未对著作权法相关内容作出特别规定。因此，《奥林匹克标志保护条例》的规定内容不属于“法律、行政法规规定的其他情形”。

4、“冰墩墩”核酸检测贴纸与指明作者名称、作品名称

有意见认为，署名是适用合理使用的前提条件，而“冰墩墩”核酸检测贴纸未进行署名，故无法适用合理使用。指明作者，的确是适用合理使用的条件之一。

同时，《著作权法实施条例》第十九条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外”。合理使用同样适用“无法指明”的规定。“由于作品使用方式的特性使得使用人无法指明作品的出处，如果法律仍然还要强加其履行这一义务的话，那么就有勉为其难的嫌疑了”[14]“无法指明”要结合作品使用方式的特性予以认定。

司法实践中，“无法指明”的情形千差万别，如因特定产品、使用目的、客观条件、使用方式、使用环境不宜署名，如因商业使用不宜署名，如因无法获取作者信息无法署名[15]。

总体而言，司法实践对“无法指明”具有非常大的容忍度。而且，指明作者名称旨在保护权利人的署名权，尊重权利人的精神权利，防止割裂作者与作品之间的归属关系。

而“冰墩墩”形象的著作权人并非人个，署名仅能体现著作权人与作品之间的关系，无法彰显创作者与作品之间的关系[16]，故“冰墩墩”形象的署名权所蕴含的人格特征并不明显。因此，结合社会公众对“冰墩墩”形象的熟知情况、“无法指明”的规定内容及“冰墩墩”形象的特点，“冰墩墩”核酸检测贴纸未署名，对合理使用的认定影响不大。

四、《奥林匹克标志保护条例》对著作权侵权认定的影响

如前所述，《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》系对奥林匹克标志保护的不同体系，根据目前《奥林匹克标志保护条例》规定的内容，不会对著作权侵权认定产生影响。

但认为不侵害著作权的一个深层次的理由可能是，《奥林匹克标志保护条例》系专门保护奥林匹克标志的法律规定，“冰墩墩”核酸检测贴纸系非商业使用，根据该条例内容都不侵权，而根据《著作权法》竟然侵权了？

反对意见认为，《奥林匹克标志保护条例》没有明确非商业使用不侵权，且根据《有关标志非商业使用规则》的规定，经北京冬奥组委许可，方可非商业使用有关标志，故无法说明非商业使用奥林匹克标志不侵权。

对此，需要解决两个问题，一是非商业使用奥林匹克标志是否构成对奥林匹克标志专用权的侵害？二是如果不构成，是否会对著作权侵权的认定产生影响？

1、奥林匹克标志与商业性使用的关系

《奥林匹克标志保护条例》第四条第二款规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。”就奥林匹克标志对于权利人的特殊重要价值而言，许可他人对奥林匹克标志进行商业性使用是《奥林匹克标志保护条例》中权利人最重要的财政收入来源[17]。

事实上，在奥林匹克运动会的历史上，奥运会因于缺乏资金、政治干涉和失去大众兴趣而险些夭折，之后因为奥林匹克的授权获得资金，才得以今天的辉煌[18]。奥林匹克组织通过授权合作方使用奥林匹克标志来盈利，维持奥林匹克运动。因此，《奥林匹克标志保护条例》对于各种商业性使用严厉予以打击，包括各种隐性的商业使用行为。

对于奥林匹克标志的非商业使用，《奥林匹克标志保护条例》未明确规定，其他规定的内容体现如下：

根据《奥林匹克标志保护条例》及上述《有关标志非商业使用规则》等规定内容的表述，非商业性使用奥林匹克标志并不侵权。“以盈利为目的”、商业性使用是侵害奥林匹克标志权的构成要件之一[19]。未经许可为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权[20]。

因此，结合奥林匹克标志保护的历史、相关规定内容可以得出的结论是，未经许何而非商业使用奥林匹克标志不构成对奥林匹克标志专用权的侵害。

2、《奥林匹克标志保护条例》对著作权侵权的影响

如前所述，《奥林匹克标志保护条例》与《著作权法》是对奥林匹克标志的不同保护体系。部分奥林匹克标志受到著作权法的保护，系因为该奥林匹克标志属于文学、艺术和科学领域的作品，该奥林匹克标志的独创性可以促进社会文化的繁荣。

著作权作为私有权利，奥林匹克标志权利人的著作权依《著作权法》受到保护，不会因为其是奥林匹克标志而影响其著作权的存在与行使。因此，某一行为虽不构成对奥林匹克标志权的侵害，但该行为完全可能构成著作权侵权。

当然，奥林匹克标志的特殊性、街道办在防疫抗疫中使用及《奥林匹克标志保护条例》的规定内容，可能会影响到合理使用的判断。根据美国版权法理论，使用作品的目的及作品的性质均是判断合理使用的考量因素。“冰墩墩”核酸检测贴纸系政府部门在防疫抗疫中使用及“冰墩墩”形象的奥林匹克标志属性，在认定合理使用之时，应会有些不同。但如前所述，合理使用的认定依然要回到《著作权法》规定的具体情形，而“冰墩墩”核酸检测贴纸的使用并不符合任何一种情形，故仍无适用合理使用的空间。

因此，无论《奥林匹克标志保护条例》是否规范非商业性使用奥林匹克标志行为，均不会影响著作权侵权的认定。

有意见认为，奥林匹克标志的重叠保护固然给予权利人行使权利的选择权，但同时也给侵权者选择抗辩的机会，使逃避和减轻制裁成为可能[21]。但根据上述分析，奥林匹克标志的多重保护不会给予侵权者更多的抗辩理由。如街道办未经权利人的许可，擅自在抗疫核酸证明贴纸上使用“冰墩墩”形象，不符合《著作权法》规定的合理使用之情形，构成著作权侵权。《奥林匹克标志保护条例》的规定内容不会对著作权侵权认定产生影响。

作者：屈文静

编辑：Sharon