1 特异的植物新品种指导案例

指导性案例在我国无疑是特殊的，不仅具有“指定”的适用效力，从某种程度上更是最高的表彰，地位已在最高人民公报案例之上。由此，指导性案例也具有了稀缺性。从首批指导性案例发布至今整整十年时间，总共仅有31批178个案例，就足以说明这一点。出于可以想见的理由，指导性案例除需具备案例本身的“特质”外，一定还要兼顾各方面的平衡，如法院审级、地域等，尤其是案件类型。在知识产权指导性案例中，已有的31个案例涉及著作权（含计算机软件）、专利、商标、植物新品种、反不正当竞争、反垄断等领域，可见在“面”上的覆盖是比较广的。除此之外的商业秘密、地理标志、集成电路布图设计以及知识产权合同类案件，或许就是今后值得期待的重点。另一方面，正因为指导性案例数量尚不多，同一类案例，尤其是案情相似的案例，同时成为指导性案例的几率，显然不会太高。但是在知识产权指导性案例中，有关植物新品种的案例，表现出极大的特异性。[1]

最高院从第16批指导性案例开始，相对密集地公布了3个关于植物新品种权纠纷的指导性案例，其中反映出来的导向，颇值关注。这3个案例是第86号【链接】、第92号【链接】和第100号指导案例【链接】，分别公布在第16、17、19批指导性案例中。关于这三个案例的基本信息如下表所示：

虽然在《民法总则》第123条的知识产权条款中，植物新品种被列为八类知识产权客体之一，同时植物新品种案件也和专利、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等类型案件并列为知识产权法院/法庭管辖的第一审案件，但不可否认，实践中植物新品种案件是较为少见的。如据笔者了解，上海知识产权法院成立至今，尚未审结一起该类案件。历年来的知识产权司法保护白皮书也未将植物新品种案件单独进行统计。该类案件在年收案总数已达50余万件的知识产权案件中，不折不扣属于“小众”。因此，最高院迄今公布的31个知识产权（含知识产权刑事）指导性案例中，相对小众的植物新品种权纠纷案就占了4个，[2]这不能不说给人以很特别的印象。

在上述三个植物新品种指导案例中，86号指导案例明确了品种权行使与社会公共利益的关系，界定了品种权行使的边界。在笔者看来，该案最大的意义在于以司法裁判的形式实施强制许可，确实具有开创性。而92号和100号指导案例，则均是玉米新品种的侵权纠纷，且主要都涉及品种同一性判断的鉴定方法及举证责任，粗看之下两者高度相似，我称之为“孪生指导案例”。这似乎有违指导性案例选拔的原则。那么，如此宝贵的指导性案例资源，用于两个“孪生案例”，究竟出于什么考量，又是否具有合理性呢？

2 两案案情对比[3]

（一）92号指导案例

该案原告起诉被告的制种行为侵害其玉米植物新品种权，案件在程序上经历了一审判决侵权——二审发回重审——再次一审判决驳回原告诉请——二审最终改判侵权成立的过程，不可谓不复杂。但双方的争议焦点其实主要集中在对鉴定意见的认识上。植物新品种权保护条例第6条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。因此，品种权人如欲维权，需证明被告为商业目的生产、销售了其授权品种。本案中，为判定被控侵权玉米与被保护品种是否同一品种，应原告申请，法院委托鉴定机构进行对比鉴定。鉴定方法采取DNA指纹测试标准，基于差异位点数为“1”，鉴定结论为“无明显差异”。在原一审中，法院据此作出被告侵权的判决。而在发回重审后的一审中，针对同样的鉴定报告，法院则采纳了被告的意见，未认定两种品种相同，从而被告未侵权，判决驳回原告诉请。可见，案件的争议焦点在于差异位点数为1的品种，是否属于相同品种。

根据我国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法》NY/T1432-2007，利用40个位点的DNA指纹谱带数据进行品种间比较，品种间差异位点数≥2，判定为不同品种；品种间差异位点数=1，判定为近似品种；品种间差异位点数=0，判定为相同品种或极近似品种。也就是说，从技术上讲，品种间的关系可由差异位点数的不同而分为相同品种、近似品种和不同品种。但实践的争议恰恰是近似品种应归为相同品种还是不同品种。这里体现出技术视角和法律视角的差异，法律上只有非同即异的二分认定。从某种意义上讲，本案体现了植物新品种等同侵权的判断。

逻辑上，差异位点数=1，既非认定不同品种的充分条件，也非认定相同品种的充分条件。可用符号表达为：“n≥2 ⇒非”和“n=0 ⇒是”成立，不能得出“n=1 ⇒是”或“n=1 ⇒非”成立的结论。所以，重审程序中，二审法院同样面对当品种间差异位点数为1时，两者究竟属于相同品种还是不同品种的问题。DNA测试结果只能表明该两种品种是近似品种（客观事实），但法院不能拒绝裁判，必须在相同品种和不同品种之间做出认定（法律事实）。

二审法院在重审DNA指纹测试结果的同时指出，对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。实际上，植物新品种授权所依据的是DUS检测方式，而不是实验室的DNA指纹鉴定。简而言之，DNA指纹测试技术因为具有经济便捷，不受环境影响，测试周期短等特点，而在实践中较为常用；但植物新品种审定时，作为繁殖材料，其特征特性最终应当以田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。尽管DNA指纹检测和DUS检测技术都是比较具有权威性并且广泛使用的，但两者的结果并没有位点的直接对应性。所以，如当事人不认可DNA检测的结果，则可主张通过DUS检测（当然也可通过其他手段）来予以推翻。这正是第92号指导案例中的情形。生效判决指出，被告如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻DNA检测“不足以认定不是同一品种”的结论。当然，客观上，该案中被告经法院释明后并未提供相反证据，所涉品种亦不具备DUS检测的条件。故最终法院是从被告未尽到举证责任的角度，改判其侵权成立。

由此，生效裁判的推理思路是：根据DNA测试的结果，不足以认定是同一品种还是不同品种，故待证的“被诉品种与主张权利的新品种属同一品种”的事实真伪不明。这种情况下，就有了结果意义上举证责任适用的基础。而在该案中，法院认为，应由被告就品种间不是同一品种继续举证，否则将因举证不能，承担举证不利的法律后果。该案被公布为第92号指导案例时，在“裁判要点”部分指出：品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。

（二）100号指导案例

该案原被告的争议焦点也集中在被控侵权品种与授权品种是否一致的举证责任上，并涉及到不同的测试方法。但该案在审理中，原被告的品种曾经历数次检测。其中，一审时原告提供的DNA指纹检测报告表明，双方品种的差异位点数为0；而被告在否认的同时也提交了DUS的测试报告，被告分别在一审、二审中提供的两份DUS测试报告均表明，被告的品种具有特异性、一致性、稳定性，原被告品种的差异位点数均大于2。

因此，本案与92号指导案例不同之处在于：原告举证证明双方品种间差异位点数为0而不是1，按照技术标准，已可认定为相同品种，但法官允许被告进一步提供反证，并以被告提交的DUS测试报告结果否定了原告的DNA指纹鉴定意见。指导性案例的裁判要点载明：判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同是认定构成侵害植物新品种权的前提。当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权。

92号和100指导案例的差别图示如下：

既然二者存在如是明显差别，“孪生指导案例”的说法是否耸人听闻？其实，指导性案例的特殊之处不在个案事实和结论，而在其中抽象凝练的普适规则，让我们换个角度来评价。

3 一个假想的“参照”过程

100号指导案例与92号指导案例至少看上去是“类似”的。这就提示我们，假设100号指导案例所涉案件（（2014）西中民四初字00132号）在审理时，92号指导案例已经公布，那么有没有可能去“参照”第92号案例？根据案例指导工作规定，审理类似案例“应当参照”已发布的指导性案例，实践中的问题是，如何识别案件的“类似”，以及如何“参照”指导性案例。案例指导制度施行以后，尽管有不少研究对此进行了探讨，但较少从实际案例出发，因而给人感觉操作性不强。我们认为，将100号指导案例作为92号指导案例的“类似”案例进行研究是极佳的素材。从中既能探寻案例指导发挥作用的具体方法，又可推知最高院在选择指导性案例时的考量因素，并厘清相关联的前后案之间的内在联系。

对在先案例的参照或引用，是案例制度技术范畴的核心内容。通常情况下，法官是习惯依据法条判案的，由此形成了法律适用的基本方法。当前许多法官，尤其是民事法官已逐渐接受从大陆法系传统移植过来的请求权基础分析法。也有本土的如“燃灯者”邹碧华所倡导的要件审判九步法。其实从本质上讲，不管什么适用方法，其推理模式最终都要回到逻辑三段论，即特殊的小前提（个案案情）符合普遍的大前提（法律规定），最终得出具体的结论。“遵循先例”的案例制度也不外如是，只不过在中国特色的案例制度下，推理的大前提成为在先指导案例提炼并公布的裁判规则。在此，通过假想的100号指导案例审理过程，可以相当逼真地模拟指导性案例在实践中如何发挥作用。

当审理的案件是植物新品种侵权纠纷，涉及的焦点问题又主要是品种间的比对时，显然应关注到第92号指导案例。该案的裁判要点构成了一个大前提，简而言之，即当品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种；差异位点数小于2时，是否不同品种的举证责任由被告承担。进一步的，就需要根据具体案情来确定特殊化的小前提是否包含在该大前提之中。反映在实际审理中，就是要判断前后案是否“类似”。为此，需将案件的要件事实加以分解，并以之为基础进行细致的比对。

就该两案而言，首先要确认，前案（92号）的关键结点依时间顺序依次为：原告提供DNA指纹测试报告——被告否认但未提交证据——法院认定举证责任由被告承担，判决被告败诉。而后案（100号）与之相比，原告同样提供了DNA指纹测试报告，但被告在否认的同时也提交了DUS的测试报告。粗看之下，似乎两案案情的确“类似”。那么，按照指导性案例“应当参照”的要求，后案又将如何参照适用呢？这里需要对92号指导案例的裁判要点作扩张理解。如前所述，在92号案中，实际上原被告的品种是否属相同品种在法律事实上并未认定，而是属于真伪不明的状态，因此才有结果意义举证责任适用的必要。该事实之所以真伪不明，是因为被告未举证否定原告的主张。由此可以反推的一点就是：原告的DNA指纹测试结论可以通过反证予以推翻！只不过在92号案中并未发生此种情形。而在100号案中，被告恰恰提供了新的DUS测试报告。该证据的效力应由法院通过举证质证而确认，如认为已足以否定原告的DNA指纹测试结论，即被告主张的两品种属不同品种具备高度盖然性，则被告业已证明该事实，反证成功，故被告应获胜诉而免于侵权指控。当然，如果认为被告的反证未达到证明标准，则效果如同92号案件未能举证一样，仍应由被告承担举证不力而败诉的后果。因此，100号案对92号案“参照”的要点在于相关情况下举证责任的分配，这的确也是92号案裁判要点的核心。但通过参照前案，并不能顺理成章得出后案的裁判结果，而仍需要法官进一步的判断（本案中表现为被告举证效力的认定）。需要特别强调的是，这一点往往是司法实践的常态，“遵循先例”实际上遵循的是先例中的一面。正如世界上没有完全相同的两片树叶，在后的案例也不是简单模仿指导性案例的复制品。

至此，看似已厘清了100号案与92号案的“孪生”关系。但是，果真如此的话，100号指导案例还有必要公布吗？因为，100号指导案例看起来不过是92号指导案例“参照”适用的一个范本，并没有提供新的规则和普适性观点，值得为此占据一个宝贵的指导性案例名额吗？

4 “另有侧重”——100号指导案例价值之理解

笔者相信最高院在选择100号指导案例时有诸多考量，而且肯定注意到了其与92号案例的关系，所以事情不会如表象上那么简单，值得进行深入探究。

让我们再回到第92号指导案例。该案中，原告提供的DNA指纹检测报告的结论是品种间差异位点数为1，认定为近似品种，正是基于此事实，才引发是否相同品种的争议。而法院最终的判决也仅是针对个案，明确在该种情形下，证明品种间不同的举证责任在于被告。值得注意的是，在指导性案例的裁判要点中，则是“对差异位点数在两个以下的……举证责任由被诉侵权一方承担”。这意味着，第92号指导案例中具有效力的部分，其内容其实已超越了该案的案情，将差异位点数等于0的情形也包含在内。当然，这一做法是符合最高院关于案例指导的定位的，即指导性案例可以经过剪裁，其对后案有效力的内容在于经过最高院编选认可的“裁判要点”，裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验和裁判规则。但不得不说，当审理后案的法官将视线集中于裁判要点时，其操作在很大程度上与适用司法解释规定已没有差别，而与“遵循先例”技术所要求的法律推理方法难免有相抵牾之处。

还是以100号指导案例为例。如果严格意义上“参照”前案，那么要识别的是前后案的要件事实。因此，该案的情形与92号指导案例并不相同（品种间差异位点数为1）。按照三段论推理，要套入比较的大前提应是前案案情基础上所确立的。也就是说，本例中，品种差异位点数为1构成一个条件，而100号案例中品种间差异位点数为0并不满足这一点，故小前提没有落入大前提的范围内，因而不存在案例“类似”并需“参照”的情形。这与前面以裁判要点建构大前提的推理之间就发生了矛盾。甚至可以说，这一矛盾是现行以最高院为主导的案例指导做法所难以避免的。

问题在于，后案法官究竟应去比对前案事实基础，还是完全以裁判要点为大前提？虽有最高院权威人士的观点支持，但以裁判要点为“参照”仍可能带来争议。100号指导案例即是一例。如前述，从裁判要点的内容出发，固然可以认为92号指导性案例能在100号案中得到参照，但这样一来，再将100号案公布为指导性案例的价值无疑大大降低，甚至给人以自相矛盾的感觉。另一方面，如果强调从案例本身出发，则可以想见，当法官在审理100号指导案例时，在适法过程中通过分析，是能够排除在该案中“参照”92号指导案例裁判要点的可能。即使当事人一方以92号指导案例为据，提出参照适用，法官在审查后也要予以排除，这就是所谓指导性案例的“否定式应用”。显然，“否定式应用”区分了后案与前案，对100号案的价值，需另行评判。

当然，“否定式应用”也并非是对前案的否定，恰恰通过前后案的对比，发现前案的经验不足以为后案借鉴，而必须面对新的问题，发展出新的规则，进而丰富案例实践——这本身就是案例制度内蕴的价值。本例中，当原告出具差异位点数为0的证据时，按照92号指导案例的审理思路，应认为原告已完成其举证并证立其证明对象（相同品种），据此已可判决被告侵权成立，但这种情况应否允许被告进一步反证，以及相应的证据效力应如何判断，则并不为92号所涵盖，是否允许个案作出探索，仍属未定之数。

100号指导案例的价值正体现于此。该案中法官允许被告进一步提供反证，并以被告提交的DUS测试报告结果否定了原告的DNA指纹鉴定意见。这一点也反映在其裁判要点中。可见，与92号指导案例相比，100号指导案例更强调了DUS测试在判断品种间是否相同时的作用，明确其证据效力高于DNA指纹测试，即使后者结果为差异位点数0，也可通过前者更为可靠的方式来推翻。这也许正是主事者的意图所在，两个指导性案例的裁判要点均涉及品种权侵权判定规则，但各有侧重。“通过正确严谨的论证和说明，分析了田间种植测试和DNA鉴定这两种侵权判断方法的证明力，并阐明了各自的优缺点和适用范围，结合举证责任，明确了品种权侵权‘同一性’判定的规则”。[4]

5 延伸思考：我们需要什么样的指导案例

100号指导案例的确解决了植物新品种侵权纠纷中不同鉴定方法存在差别的疑难问题，统一了植物新品种的授权标准和侵权标准，对该类纠纷的处理具有示范意义。然而，该案作为指导性案例可能的指导效果仍然令人怀疑。且不论植物新品种纠纷的典型性是否足够，就92号指导案例与100号指导案例的关系，也容易使人产生误解。笔者宁愿相信在92号指导案例的裁判要点扩张了该案的实际效力后，随即又公布100号指导案例并非最高院的“乌龙球”，而毋宁代表了最高院试图发展指导性案例，强调指导性案例之间传承联系的一种努力，只是在指导性案例资源仍弥足珍贵的条件下，其具体操作应慎之又慎，经得起推敲。在成熟的判例法传统下，先例的逐渐累积和推进是惯常做法，相比之下，我国的案例指导在这方面还需要不断总结经验，还有很长的路要走。

注释（上下滑动阅览）

[1]植物新品种受保护的一个条件是需具备“特异性”，在此借用该术语，聊博一笑。

[2]2021年7月发布的第28批第160号指导案例也是一个植物新品种侵权纠纷。

[3]关于两案案情的进一步分析，可参见袁秀挺、潘磊：《漏洞填补规则在指导性案例中的运作效果》，《私法》第18辑第1卷。

[4]罗莉、石磊：《指导案例100号〈山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案〉的理解与参照》，杨万明主编：《中国案例指导》（第8辑），法律出版社2021年7月，第70页。

作者：袁秀挺

编辑：梵高先生