在日前发布的美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理（一）与美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理（二）中，孙远钊教授以史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案、联邦贸易委员会诉脸书案两个典型案例，分析了目前美国在反垄断的执法和司法诉讼现状。同时，介绍了美国针对大型科技企业及超大型互联网平台的几项专门立法——“美国创新及线上选择法”、“终止平台垄断法”以及“平台竞争及机会法”。

在本篇中，孙远钊教授将继续为大家解读“2021年激活服务转换以强化兼容及竞争法”、“并购申报费现代化法”和“2021年州反垄断执行管辖地法”三项法案的主要内容、立法目的以及争议焦点。同时，孙远钊教授将结合2021年拜登政府发出的若干反垄断行政命令，全面分析美国反垄断与反不正当竞争法制体系的发展动向。

三、立法提案

“2021年激活服务转换以强化兼容及竞争法”（“ACCESS 法”）[58]

这项立法草案是针对超大型平台因为网络或群聚效应（network effect）所形成的市场准入障碍或壁垒（market entry barriers），尤其是平台转换成本（switching costs）与困难度，所提出的对应方案。

其背后真正需要处理的则是涉及不同平台之间的兼容性（interoperability）与数据携带性（data portability）的问题。[59]

“网络效应”或“群聚效应”是指一项产品或服务的功效或价值主要取决于使用者的数量或多寡（未必是质量最高或实用性最强的产品或服务），因此在一定程度上是属于消费者直觉性甚至是“不得不”的使用。[60]

例如，当使用脸书的人数积累到了一定的程度时（也称为“临界量”（critical mass）），就会如滚雪球般地吸收到更多的使用者。这些后来加入的使用者之所以会选择脸书而舍其他较小的社交媒体主要因为他们的亲朋好友都在脸书上开设了账号，所以是为了图个方便（即使明知在相当程度上要牺牲自身的隐私信息）。谷歌的检索系统也是同理。

这个效应也就在无形之间形成了一道难以穿透的高墙（壁垒），让后来的产品（哪怕具有更好的功能和品质）难以进入该市场从事竞争。

实证调研显示，从2000年到2019年的20年间，网络的多样性（diversity）呈现了大滑坡式的下跌。[61]

反过来说，当使用者或消费者想要改换其他替代性的产品或服务时（选择规模较小、想与超大型网络平台从事竞争的后起之秀），几乎无可避免的会遭遇到各种困难或麻烦，也就是“转换成本”的问题。

这也导致无数已经在超大型网络平台闭环圈内的使用者为了避免麻烦打消了转换的想法，只能继续留在原地，也就成为被“锁定”（lock-in）的状态，也变相产生了另一个让其他潜在竞争者难以穿透的市场准入壁垒。[62]

透过这两道壁垒的加乘效果（synergy，也就是让“1+1”产出的实际经济与社会效应超过“2”），就会产生更为明显的倾斜效应（形成实际上的经营者集中），终至于让取得了优势地位的网络平台可以“赢家通吃”（winner-takes-all）。

这项立法草案拟强制要求超大型网络平台必须让其系统与其他竞争者能联通兼容，并让其使用者可以将平台上的数据转移到竞争者的平台。至于具体的标准与操作程序等各项细节，则悉数授权联邦贸易委员会制订施行细则。[63]

依据传统的基本法则，任何企业都有选择与其从事交易对象的自由。其反面意义就是任何企业没有任何与其竞争者从事交易的义务，也就是可以单方拒绝与特定对象（通常是竞争者）从事交易。[64]

不过在下列的三种特殊的例外情形，企业还是可能负有必须与竞争者打交道的义务（duty to deal）：

（1） 作为经执法机关或法院裁判构成违反反垄断法规后的救济；[65]

（2） 由垄断者掌控，且无法合理复制的“关键设施”（essential facility）；[66]

（3） 欠缺商业合理化（business justification）的理由，只为达成阻断竞争者从事竞争而放弃更具效益或符合商业利益的手段或行为。[67]

支持这项立法提案的主要观点是，草案所拟议的举措都是借鉴了电信法规既有的成功实践（规定所有电信运营商都有承载其他运营商设施的义务[68]），对网络或群聚效应产生的壁垒问题把着眼点从个别企业转移到整个相关市场渠道的开通，以便小、微企业能有进场从事竞争的机会。

况且现行司法实践对于“拒绝交易”的限制过严，难以有效对应相关的市场壁垒和准入问题，必须透过立法（或修法）从根本上来弥补其中的“漏洞”。[69]

至于数据可携带性的问题，也同样借鉴了电信法规的施行经验与实践（即消费者如要更换运营商时可保留原有的账号与相关数据），希望能与前者互为配套，减缓网络环境结构上的倾斜效应。

反对这项立法提案的主要观点是聚焦在数据安全性和隐私保护的顾虑、技术难点以及对创新的不良影响等方面。

他们认为，相对而言，闭环式的环境更能保障隐私与数据的安全，一旦数据可以彼此联通，基本上就等于让门户大开，破坏了整个体系的安全性，包括各方皆可到彼此的平台上去挖掘、搜集使用者的隐私数据。[70]

至于涉及到数据联通性与可携性的具体施行细则，如果参酌《1996年电信法》（Telecommunications Act of 1996）完成立法后，制订后续施行规定时步履维艰、而且引发了连年诉讼的经验，几乎可以断定网络平台的相关规制只会更加复杂、许多技术问题更加难以厘清、也就注定会产生如同之前的类似局面，导致诉讼多发和相关规制经年摇摆改变，以致始终无法明确的困境。[71]

此外，反对者还认为，强加一个必须与竞争对手从事交易的义务只会不当地强调静态竞争（static competition，是指企业间对于既定寻租的竞争，着重于提供完美的替代产品、短期的降价与削减成本（包括减薪）等）却忽略了动态竞争（dynamic competition，是指特定行业中的企业对未来寻租的竞争，只要其中的某个（或某些）企业采取了一个或一系列的行动便会引起竞争对手的反应，然后这些反应又会影响到原先行动的企业必须做出对应（或反击），即一个互动的竞争过程）[72]，也就是过度着重于价格竞争却忽略了创新竞争（开发新的产品与服务）。

这个观点甚至认为，迫使不同的平台必须相互兼容最终只会导致相关的企业不愿投入更多风险性的创新投资（去造福自己的竞争者），而只把主要的资源放置于少许的改良或只是“旧酒换新瓶”式的重新包装在小范围内从事竞争。[73]

除了上述的四个实质性立法提案，众议院方面另外还提出了两个关于程序性的立法动议（也较无争议性）。

“并购申报费现代化法”（Merger Filing Fee Modernization Act of 2021）[74]

这项立法提案旨在修改和扩充并购申报规费的涵盖范围，包括对所谓渐进式或系列性并购（incremental or series mergers）的费率，以及依据每年度的消费物价指数（Consumer Price Index）予以自行调整。

“2021年州反垄断执行管辖地法”（State Antitrust Enforcement Venue Act of 2021）[75]

这是另一个程序性的立法草案，拟放宽现行法对案件整合与移转的处置，规定凡是由各州州检察官办公室在不同的联邦地区法院提出的民事反垄断诉讼，即使涉及到相同或相仿的事实与被告，也不需（或免于exempt）事先经过联邦多重管辖诉讼司法审议庭（U.S. Judicial Panel on Multidistrict Litigation，简称MDL Panel）[76]的相关程序（决定是否需要予以整合为单一诉讼并移转到指定的管辖法院），就可以迳行在不同的联邦地区法院分别进行诉讼。

四、行政举措

第14036号总统行政命令

美国第46任总统约瑟夫‧拜登（Joseph R. Biden, Jr.）于2021年7月9日签署了一项名为“促进美国经济竞争”的总统行政命令，其中条列了72项关于竞争政策的具体指针，称为“整体政府举措”（whole-of-government initiatives），涵盖了美国经济、社会的各个层面，并要求各相关执法机关必须“强力”（vigorously）执法，包括制订符合当前需求的相关规则等来与“过度的产业集中、滥用市场支配力以及因垄断或买方垄断（monopsony）所造成的不良影响”进行斗争。[77]

不过这个总统行政命令显然对并购的相关执法特别着重，尤其在科技（包括网络平台）、健康保险与金融等领域。另外对于会影响到劳工流动性（mobility）和工资的特定操作或实践也非常关注，例如在劳动合同中的禁止竞业条款应如何对待等。

由于总统行政命令的位阶仍在法律之下（除非经法院判决无效，均推定具有等同于法律的效力），不能抵触法律或宪法的规定和框架，因此这个命令只能和必须在不改变任何既有法律的前提下建立一系列的执法政策。

例如，在用字遣词方面使用诸如“鼓励”（encourage）相关的机构采取特定的行动或是“责成”（direct）司法部和联邦贸易委员会透过法律赋予的行政规则制订权更新关于企业的水平与垂直并购准则，特别是高科技领域以及医疗（如医院）和金融两个体系的处理规则。[78]

另外值得注意的是，命令也高度重视知识产权的相关问题，例如“鼓励”全面禁止表面上的专利侵权诉讼和解，实则涉及对仿制药品延后上市的所谓“延迟给付协议”（pay for delay agreement）等。[79]

在组织调整方面，总统行政命令创设了一个直接隶属于总统办事机构（Executive Office of the President）的“白宫竞争会议”（White House Competition Council）作为策划、协调、部署和执行整个联邦政府反垄断执法工作与相关立法需求的总枢纽，犹如处理整个反垄断事务的中枢神经一般。

这个会议由总统的经济总顾问，即国家经济会议主任（Director of the National Economic Council）牵头担任主席，成员包括财政部、国防部、司法部、农业部、商务部、劳工部、卫生与公众服务部、交通部（或运输部）等八个联邦行政部门的部长与信息与规制事务办公室首长（Administrator of the Office of Information and Regulatory Affairs，隶属于白宫管理及预算局（Office of Management and Budget，简称OMB））等。

会议主席另可在法律授权的适当范围内邀请联邦贸易委员会、联邦通讯委员会、联邦海事委员会等独立行政机关的主席、消费者金融保护局局长与地面运输理事会主席与会（基本上必须以不影响法律对这些单位要求的独立性为前提），亦可视实际情况需要邀请其他政府机构的首长参会。[80]

在人事部署方面，拜登政府先后聘任了下列三位人选负责实际主管反垄断的政策、协调与执法方面的工作：

（1） 莉娜·坎（Lina M. Khan，巴基斯坦裔）—— 担任联邦贸易委员会委员兼主席（由总统提名，需经参议院同意任命，于2021年6月15日就职）；

（2） 乔纳桑·坎特（Jonathan S. Kanter，犹太裔）—— 出任联邦司法部反垄断事务助理部长（Assistant Attorney General for Antitrust，由总统提名，需经参议院同意任命，于2021年11月16日就职）；以及

（3） 吴修铭（Timothy S. M. Wu，华裔）担任总统科技及竞争事务特别助理（Special Assistant to the President for Technology and Competition Policy，由总统直接聘任，不需经参议院同意任命，于2021年3月5日就职），任职于国家经济会议。

这三位都是反垄断法领域近期兴起的“新布兰迪斯运动”（New Brandeis Movement或Neo Brandeis Movement，也称为“潮客反托拉斯”（Hipster Antitrust））倡导者和其中的指标性人物，对于大型企业的并购等行为抱持严厉的批判态度，也对芝加哥学派在反垄断执法方面影响了美国近半个世纪以来的核心概念与衡量指标 —— “消费者福祉”（consumer welfare）[81]和因并购带来的短期价格影响 —— 提出了强烈的质疑。[82]

他们援引了20世纪联邦最高法院路易‧布兰迪斯大法官（Louis Brandeis, 1856–1941，也是联邦贸易委员会的原始创设者之一）的经典名言“企业巨头的诅咒”（A Curse of Bigness，[83]也成为吴修铭教授于2018年出版的一本书的书名[84]），认为企业巨头对民主法制会构成相当的威胁（因此凡是聚集了显著市场支配力的大型企业就应该受到反垄断法相当程度的质疑和监管），反垄断法制应该著重于维系必要的市场状况以促进真正的竞争秩序，包括应回复20世纪前期的精神，竭尽所能地排除经营者集中，包括对既有的、对竞争秩序造成破坏的大型垄断予以拆解。

当吴与坎两位都还在哥伦比亚大学法学院任教，乔纳桑·坎特还在担任执业律师时，“硅谷四巨头”等大型企业至多只把他们视为“非主流”的“噪音干扰”，并未认真对待。

但是当他们一旦成为拜登政府反垄断政策拟定和执法的骨干，国会方面对超大型网络的观感也急转直下时，情势已然丕变，也在美国的反垄断法领域对于未来的整个方向与优先顺位究竟应该如何掀起了一波新的讨论热潮。[85]

联邦贸易委员会

配合上述的总统行政命令，在具体执法层面，新任主席坎女士在上任后的第一个月已经采取了三项行动：

撤销该委员会于2015年发布、对执法管辖自我设限的政策声明（比数3：2，完全依循各委员的党派隶属投票）[86]

该声明是联邦贸易委员会在贝拉克·奥巴马（Barack H. Obama）总统主政的第二任期间，为了厘清自身对《联邦贸易委员会法》第5条规定的执法范围与方式，以自我设限来平息许多来外界无所适从的疑虑，并且是自行发布，并非基于任何法律的授权或对应国会或白宫的要求。[87]

拜登政府则决定自我“松绑”，回归到从前，也让《联邦贸易委员会法》第5条规定重新成为未来执法的一个重要工具和依据，至少在理论上可以无远弗届。由此对外释放出的讯号也非常明确：本届政府将以雷厉风行的态度和方式来执法，而且会动用一切可用的工具。

所以评论几乎一致认为，在经历了相当长的“云淡风轻”阶段后，美国的反垄断执法将再次进入一轮“行动主义”（activism）周期，尤其是对超大型网络平台或高科技企业而言，将会首当其冲。[88]

修改制定行政规定的程序（称为“实践规则”（Rules of Practice），也是完全按党派分际以3：2通过）[89]

联邦贸易委员会可制订行政规定是依据《联邦贸易委员会法》第18条规定的授权（也称为“麦格纽逊—摩斯规则制订程序”（Magnuson-Moss Rulemaking Process）或简称“Mag-Moss”程序，是国会在1975年修改该法时增设的条款），包括（1）对商业上或会影响商业的不公平或欺骗性行为或操作提出解释性的规则或一般性的政策声明，以及（2）对于构成不公平或欺骗性的具体行为或操作予以定义。[90]

由于之后国会认为该委员会的“行动主义”和制订多项规则的举措已经到了过激的程度，于是在1980年再度修法对此一程序增加了多道限制，例如在公布草拟的规则文本至少30天前还必须先发布一个“草拟规则前置通知”（Advanced Notice of Proposed Rulemaking），之后必须发布正式通知，附含草案的文本公开征求反馈，必须给予任何有兴趣参与的人非正式的听证，并且在争议出现时必须容许参与者提供反驳意见并可交叉诘问其他的参与者，对规则有异议的人均可在规则生效起60天内向位于哥伦比亚特区的联邦地区法院起诉等。[91]

这就注定整个程序会相当的旷日废时，如果是复杂性的问题，也势将拖延更久。

有调研显示，透过此一程序制订规则平均需要6年，相较于一般透过联邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act，简称APA）通常在1年内即可完成显然相去甚远，所以这套程序在过去的40年间大部分是处于“休眠”的状态。[92]

这个情况自拜登政府上任以来已然发生了很大的改变。由于拜登政府原来就急于在现行的法律框架内寻求一切可用的工具和方法尽速展开和推进反垄断的执法工作，加上联邦最高法院在一个指标性的案件判决联邦贸易委员会败诉，并导致该委员会对后续的案件撤诉，如同折翼，[93]在目前的政治氛围下要请国会修法充满了高度的不确定性，[94]所以与其继续在已然非常受限的范围内耗时费事的依逐个别案件分别起诉执法，而且缓不济急，不如透过制订规则的方式把具有共通性的问题悉数梳理、汇整，然后予以一次性地处理，还可一体适用，既有效率，也可发挥更大的效果。

不过这个做法也寓含相当的风险，形同把所有的蛋都搁到了一个篮子里，很有可能会重蹈该委员会在1970-80年代的遭遇乃至覆辙，导致把自己塑造成了“箭靶”，让各路的反对者可以整合动员，集中一切的资源和力量来包夹攻击（尤其当一套规则中同时包含了数个具有高度争议性的问题时）。[95]

联邦贸易委员会在2021年7月做出的程序性修正包括去除了以往在法律的要求之外自行额外添加的一些程序和步骤。例如，不再要求举行听证之前必须先行提出一份相关的幕僚研究报告（staff report），不再授权听证会的主持官员可以强制要求当事人必须亲自到现场出席（可以改为远距参与）并提供相关的文件和对于特定问题的答复等。

至少对于争议性较少的议题而言，这些修正的确有可能让“Mag-Moss”程序更有可能成为未来的一个重要执法（行政立法）工具。[96]

不过如果某项议题同时包含或参杂了多个复杂或具有争议性的问题时（例如涉及对个人隐私的搜集、运用和保障），由于联邦贸易委员会仍须举证每个拟规制的问题或环节都构成了不公平竞争，且具有欺骗性和普遍性（unfair, deceptive and prevalent），也就意味著整个行政立法程序势将触发多个听证会与之后的司法审查，其中自然无法免除不计其数的交叉诘问（cross examination）、反证（rebuttal）与豁免/免责（exemption）请求等等。[97]

撤销于1995年发布、免除有并购违法前科的企业未来在同样产品或地域从事并购前必须经过事前审批的政策声明（仍按党派分际以3：2通过）[98]

在该政策声明发布前，凡是经确定违法的并购交易，涉及的企业至少在后续关于同样产品或地域范围从事任何其他的并购交易之前都必须经过联邦贸易委员会的事前审批。

当时鉴于国会对《克莱顿法》的修改[99]已经要求意欲合并的当事法人必须事先分别向联邦贸易委员会和联邦司法部提出“并购预先通知”（pre-merger notification）并缴交费用，违反者还需按日缴付高额的罚金，因此当时便假定这个程序已然足够，没有必要叠床架屋，再要求进行另一回合的审批，同时也可在相当程度上减少相关的工作负荷，避免无谓延宕整个行政程序，增加效率。

依据这个政策声明，仅在有发生不法并购的“可信风险”（credible risk）时才需要再行通过另一轮完整的事前审批程序。

不过在经过近30年的实践与经验积累后，联邦贸易委员会（至少是现任民主党籍的委员们）却发现并认为当时的假定是错误的，最终产生的结果与原先的预期恰恰相反。

由于欠缺正式的事前审批裁定，每当许多企业尝试运用各种迂回转进的策略与方式（如化整为零等）想让特定的并购交易获得通过时，就会导致联邦贸易委员会必须重新立案进行调查，结果反而更加耗费资源和时间。

为了对应联邦政府严重的预算赤字问题，自1980年以来该委员会的员额已经减少了将近一半，但工作量却不断在增加，因此透过这个决议回复到1995年以前的做法能对这类违法的累犯产生遏阻作用。[100]

这个决议的背后动机显然还有一个“公开的秘密”，就是特别针对超大型网络平台而来，重新启动既有的工具，预先部署好必要的审批机制。

这样的做法也寓含了一定的事前遏阻作用：今后只要它们想要从事任何的并购交易，尤其牵涉到潜在的竞争者时，就几乎无可避免地要通过严格的调查审批程序，这样也可促使超大型网络平台三思，改变甚至打消以直接收购来规避或消灭竞争的策略。

除了这三个表面上属于程序性，实则却可能对未来深远影响的决议，联邦贸易委员会在2021年年底发布的“优先规定声明”（Statement of Regulatory Priority）中，进一步列出了将在翌年优先推动的行政立法事项。[101]

其中包括将探索制订关于禁止竞业条款、监控（尤其是网络电子方式）、修缮权、制药业的延迟给付（反向和解）协议、网络市场（或市集marketplace）不正当竞争、执业证书（执照）、不动产登记与经纪（代理）、以及若干特定产业当中会对竞争造成实质性阻碍的操作等方面的行政规定。

这个议程可谓雄心勃勃，而且不乏具有高度争议的问题，即使适用精简后的程序，几乎注定还是会旷日持久。

此外，由于委员会不再自我要求必须事先推出幕僚报告，也可能意味着不再（完全）以消费价格或产出来评价是否违反竞争，而准备尝试以“新布兰迪斯派”所主张的一些理论作为未来新规的基础。如果的确如此，可预期势将引起非常广泛而且热烈的争论。[102]

联邦司法部

联邦司法部反托拉斯（反垄断）部门（约略相当于司级单位，负责人为助理部长等级）是联邦政府当中另一个负责反垄断执法的主要部门，其所负责管辖的事务与联邦贸易委员会有相当大的重叠，但也经常彼此互补，所以形成了一种双方既经常合作、又互有竞争的一种微妙关系。

经过多年的磨合，双方已经在不同的场域发展出了自身的专业能力。

目前大致的情况是，联邦贸易委员会比较专注于经济当中的某些环节，尤其是面向消费者或消费支出较高的部分，例如健康保险、医药、专业服务、食品、能源以及电脑和互联网（电子商务）等若干高科技的领域；联邦司法部则相对侧重于企业之间的交易（如并购、议价、滥用市场地位等）与刑事起诉等。

另一个大致的区划是，联邦贸易委员会相对着重行政规则的制订，联邦司法部则聚焦对个案的调查起诉。

由于新的助理部长甫行上任，在几次公开演讲当中只是表达了拜登政府对反垄断执法的基本理念和态度，除了表示将与联邦贸易委员会共同合作研拟对并购准则的修改外，还没有提出一套完整的策略指针。[103]不过仅仅是修改并购准则和即将展开的，与谷歌的反垄断诉讼，还有各界预期即将对亚马逊公司的反垄断起诉等就已经足以让该部门的工作忙碌不堪了。

不过该部门与联邦商务部辖下的美国专利商标局（U.S. Patent and Trademark Office，简称USPTO）和国家标准与技术研究院（National Institute of Standards and Technology, 简称NIST）于2021年12月6日联合发布了一个“关于自愿承诺以公平、合理和无歧视方式（Fair/Reasonable and non-discriminatory，简称F/RAND）从事涉及标准技术专利的许可协商及救济的政策”（草案），向社会各界征求意见，基本上拟废除特朗普主政时期的政策，也等于部分回复到了2013年所发布的政策版本。[104]

五、结论

美国反垄断法制的发展自2021年拜登政府上任已明显进入了一个转折期。虽然表面上还没有出现标志性的重大发展，但已经可以看到无论是司法、立法或行政部门，都有许多的行动正在酝酿之中。

只要其中的任何一项发展走到程序的终点产生某种结论，虽然变素仍多，难以预期最终的结果或内容将是如何，几乎可以确定的是定然会对未来的反垄断与反不正当竞争法制体系产生重大且深远的影响。[105]

对于超大型的网络平台而言，即使这些发展都还在进行之中，它们一方面必然会极尽所能要奋力一搏，但在另一方面也显然能感知到风向的转变而预作绸缪，以对应一旦的变化果然发生时能够最大幅度的降低风险，与新的立法政策或司法判例快速衔接。所以哪怕国会的立法提案还在审议之中，互联网的生态环境已然发生了许多的改变。

至少已经可以确定的是，除了各种立法修改和执法带来的压力，新一代的技术（如Web 3.0网络体系）势将让未来的网络市场在相当程度上与现时的环境大不相同。美国整个反垄断领域的几场大戏已经拉开了帷幕，未来结果将会如何，且让吾人拭目以待。

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注释（上下滑动阅览）

【58】 H.R. 3849, “Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3849/text.

【59】H.R. 3849, §§ 3 and 4.

【60】当网络平台的流量与“黏性”达到了一定程度的积累，包括平台本身的范围经济（economies of scope）扩充、数据角色日益加强、平均成本递减、规模收益递增（increasing returns to scale）效应、网络效应的扩散终至于供需链条的全球化等因素等逐步出现，整个数字市场就容易出现“倾斜效应”（tipping effect），快速向单一、具有超强优势（ultra-dominant）的服务提供者集中。一旦出现了这个状况，通常在开始时会见到有利于市场竞争的状态——是指进行激烈竞争希望能成为相关服务领域的领头羊——继而则是发展为一段长时期的“弱竞争”状态，让胜出或取得垄断地位的平台经营者可以透过其市场地位与控制力来不断寻租。参见Stigler Center for the Study of the Economy and the State, Committee for the Study of Digital Platforms, Market Structure and Antitrust Subcommittee Draft Report (May 15, 2019), at 39, available at https://www.judiciary.senate.gov/download/morton-written-submission。在双面像或双边市场，此种效应可进一步区分为四种类型：一是同边（面向）的效应，一是对面向（交互性）的效应还有直接与间接的效应，其中可能还参杂各种正面与负面的影响。参见Ravi Kumar, Understanding the Basics of Network Effects — The Power of the Platform, available at https://medium.com/world-of-iot/understanding-the-basics-of-network-effects-the-power-of-the-platform-2cfef215fe4a。

【61】Marian-Andrei Rizoiu and Paul X. McCarthy, What These Researchers Discovered after Studying the Internet for 6 Years, World Economic Forum, 5 May 2021, available at https://www.weforum.org/agenda/2021/05/we-spent-six-years-scouring-billions-of-links-and-found-the-web-is-both-expanding-and-shrinking/.

【62】House Investigative Report, 同前注13，第41-42页。

【63】同前注59。作为对照，欧盟、中国以及美国加州等都已通过类似的法律，但美国在联邦层级却因为种种历史上的因素尚未通过全国共同施行的立法。

【64】Eastman Kodak Co. v. Image Technology Services., Inc., 504 U.S. 451(1992).

【65】United States v. Microsoft Corporation, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), Settled, 231 F.Supp.2d 144 (D.D.C. 2002), Modified Final Judgment, Docket No. 9801232 (D.D.C. September 7, 2006), available at https://www.justice.gov/atr/case-document/file/503526/download.

【66】此即通称的“关键设施法则”。参见Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973)。不过后来联邦最高法院在一个案件的判决中只附带的把这个法则视为由各地区法院所创设的规制，既未直接给予认可，亦未予以否定。虽然这只是属于判决书内的一个“附带意见”或“附论”（dicta），并非直接与该案的判决法理相关，理论上应该不具司法判例的效力，但还是引发了此一法则是否依然有效的争议。参见Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004)。有主张此一法则应该实际上等于已经无效的学者把法院用附论来处理一个法则的方式称为“附论致死”（death by dicta）。参见Spencer Weber Waller and Brett Frischmann, Revitalizing the Essential Facilities Doctrine, 75 Antitrust L.J. 1, 3 (2008)。

【67】参见Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corporation, 472 U.S. 585 (1985)。不过这个判决引发了许多的争议，包括难以确定其涵盖的具体范围，因此联邦最高法院在后来的判决中又做了修正，进一步限缩这个例外情形的适用范围。参见Verizon v. Trinko, 同上注；Pacific Bell Telephone Co. v. linkLine Communications, Inc., 555 U.S. 438 (2009)。

【68】47 U.S.C. § 251(a).

【69】鉴于联邦最高法院在Trinko案的判决（前注66），下级联邦法院透过后续的判决逐渐形成了一个三步测试法。要求主张拒绝与其交易的原告必须举证具有垄断地位的被告：（1）终止了一个与其竞争者交易仍可一并获利的商业渠道；（2）持续向其他类似处境的客户出售相关的产品或提供服务；以及（3）愿意放弃短期利润是为了最终消弭竞争（反竞争），而非基于合法的商业目的才可能获得胜诉。参见Federal Trade Commission v. Qualcomm Inc., 969 F.3d 974 (9th Cir. 2020)。

【70】Hanno F. Kaiser, Are “Closed Systems” an Antitrust Problem?, 7 Competition Policy Int’L 91 (2011), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1844944.

【71】Randy Picker, Forcing Interoperability on Tech Platforms Would Be Difficult to Do, Promarket (Mar. 11, 2021), available at https://promarket.org/2021/03/11/interoperability-tech-platforms-1996-telecommunications-act/.

【72】一个典型的动态竞争是诺基亚和摩托罗拉公司。它们在传统电话和短信通讯原有的的优势都迅速地被智能手机取代。參見Nicolas Petit and David J Teece, Innovating Big Tech Firms and Competition Policy: Favoring Dynamic over Static Competition, 30 Industrial and Corporate Change 1168 (October 2021), available at https://academic.oup.com/icc/article/30/5/1168/6363708#325399933；另参见Michael D. Ryall, The New Dynamics of Competition, 91 Harvard Bus. Rev. 80 (June 2013), available at https://hbr.org/2013/06/the-new-dynamics-of-competition。

【73】Justin (Gus) Hurwitz, Digital Duty to Deal, Data Portability, and Interoperability, in The Global Antitrust Institute Report on the Digital Economy, George Mason University Antonin Scalia Law School (November 2020), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3733744#.

【74】H.R. 3843, “Merger Filing Fee Modernization Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr3843/BILLS-117hr3843ih.pdf.

【75】H.R. 3460, “State Antitrust Enforcement Venue Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr3460/BILLS-117hr3460ih.pdf.

【76】联邦多重管辖诉讼司法审议庭是基于国会在1968年的一项立法授权设置，由联邦最高法院首席大法官（院长）聘请7名来自不同地区的联邦法官担任。其主要任务是（1）对于分别在不同联邦地区法院起诉、其中涉及一个或多个共同事实的民事案件决定是否需要予以协调、整合并移转到单一的联邦地区法院审理；以及（2）选定应受理的管辖法院并选派承审的法官。其目的是为了确保判解的一致性，避免令出多门，造成分歧与混淆，以及精简诉讼资源，避免浪费。参见Pub. L. 90-296, 82 Stat. 109 (1968), as amended and codified at 28 U.S.C. §1407。据该机构的官方网址信息显示，该法庭已经处理了超过60万宗案件，并裁定其中的2,750宗案件应合并审理（但未注明起讫的时间）。参见https://www.jpml.uscourts.gov/about-panel。

【77】Executive Order 14036 of July 9, 2021, Promoting Competition in the American Economy, 86 Fed. Reg. 36987 (2021).

【78】同上注，§ 5(c)。现行的水平并购准则是于2010年制订。联邦司法部和联邦贸易委员会已于2022年1月18日正式向社会各界公开谘询对相关准则修改的意见。参见FTC, Federal Trade Commission and Justice Department Seek to Strengthen Enforcement Against Illegal Mergers, Press Release, January 18, 2022, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2022/01/ftc-and-justice-department-seek-to-strengthen-enforcement-against-illegal-mergers。

【79】这种表面上的专利侵权诉讼和解，实际上却反而由专利权人出资“补偿”被指控侵权者以换取后者同意延后推出首个仿制药的做法也称为“反向和解”（reverse settlement）。基本的公共政策自然是鼓励诉讼当事人能以合议方式达成和解，减少诉讼的耗损，因此法院几乎没有任何理由不予以认可。但是这种套挂延迟给付条件的和解协议又会导致权利人的专利权即使已经到期，却还可以阻止竞争者的产品进入市场，于是形同变相延长了专利权的保护期间，让知名或关键药物的权利人（厂家）得以继续享有对相关市场的实际支配力并进行操控。因为另一个重要的公共政策是，为了鼓励风险承担与竞争，在首个仿制药正式上市以及之后的180天，其他的仿制药都不得推出上市。这是国会过去20年一直试图透过立法来处理的一个困难问题，但因为各种因素的参杂和纠葛（包括其中牵涉到的利益规模实在太大以及各方的游说力量等），迄今依然未果。联邦贸易委员会也对多家药厂起诉，但结果不一。不过自从联邦最高法院在2013年的一项判决出台后才开始有较大的胜面。参见Federal Trade Commission v. Actavis, Inc., 570 U.S. 136 (2013)；In re Nexium Antitrust Litigation, 777 F.3d 9 (1st Cir. 2015)；Impax Laboratories, Inc. v. Federal Trade Commission, 994 F.3d 484 (5th Cir. 2021)。

【80】同上注，§ 4。

【81】芝加哥学派的核心观点是，反垄断制度最主要、甚至就是唯一的宗旨是为了提升消费者的福祉，并非保护任何市场上的竞争者。参见Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (1978), at 107-115, 405。

【82】Lina Khan, The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, 9 J. of European Competition Law & Practice 131 (March 2018)；另参见Jacob M. Schlesinger, The Return of the Trustbusters, Wall St. J., August 27, 2021, available at https://www.wsj.com/articles/the-return-of-the-trustbusters-11630076102。

【83】Louis D. Brandeis, A Curse of Bigness, Harper’s Weekly, January 10, 1914, contained as Ch. VIII, Other People’s Money and How the Bankers Use It (1914).

【84】Tim Wu, The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age (2018).

【85】例如，Daniel A. Crane, How Much Brandeis Do The Neo-Brandeisians Want?, 64 Antitrust Bulletin 531 (2019), available at https://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X19875039；Herbert J. Hovenkamp, Is Antitrust's Consumer Welfare Principle Imperiled?, 45 J. of Corporation Law 101 (2019), available at https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID3537875_code711466.pdf?abstractid=3197329&mirid=1。

【86】FTC, FTC Rescinds 2015 Policy that Limited Its Enforcement Ability Under the FTC Act, Press Release, July 1, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-2015-policy-limited-its-enforcement-ability-under; Statement of Chair Lina M. Khan Joined by Commissioner Rohit Chopra and Commissioner Rebecca Kelly Slaughter on the Withdrawal of the Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act (July 1, 2021), available at https://www.ftc.gov/public-statements/2021/07/statement-chair-lina-m-khan-joined-commissioner-rohit-chopra-commissioner.

【87】此一声明的主要内容有三：（1）委员会将依据作为反拖辣斯法基础的公共政策，即推进公共福祉（promotion of public welfare）作为指引；（2）委员会执法将依据类似合理（论理）分析的方式进行，在斟酌一切相关可促进效能与可在商业上予以合理化的因素后，遭指控或挑战的行为或实践必须对竞争造成伤害或有此可能；以及（3）如适用《薛尔曼法》或《克莱顿法》已足以处理因特定行为或实践所导致的反竞争损害，委员会将不太可能另行再对该行为或实践单独以反不正当竞争（即《联邦贸易委员会法》第5条）提出挑战。参见FTC, Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act, August 13, 2015, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2015/08/ftc-issues-statement-principles-regarding-enforcement-ftc-act。

【88】E.g., Jim Tankersley and Cecilia Kang, Biden’s Antitrust Team Signals A Big Swing at Corporate Titans, New York Times, July 24, 2021, available at https://www.nytimes.com/2021/07/24/business/biden-antitrust-amazon-google.html; Maya Crowden, Big Tech: A Resurgence of Antitrust Activism, Marcus Harris Foundation Blog, February 26, 2021, available at https://marcusharrisfoundation.org/blog/f/big-tech-a-resurgence-of-antitrust-activism.

【89】FTC, FTC Votes to Update Rulemaking Procedures, Sets Stage for Stronger Deterrence of Corporate Misconduct, Press Release, July 1, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-votes-update-rulemaking-procedures-sets-stage-stronger; FTC, Revisions to Rules of Practice, 86 Fed. Reg. 38542 (July 22, 2021), as codified at 16 C.F.R. §§ 0.3-0.20 (Ch. 1, Sub-Ch. A, Part 0), and §§ 1.7 – 1.20 (Ch. 1, Sub-Ch. A, Part 1, Subpart B).

【90】Magnuson-Moss Warranty—Federal Trade Commission Improvement Act, § 202, Pub. L. 93-637, 88 Stat. 2183 (1975), as amended and codified at 15 U.S.C. § 57a.

【91】参见Federal Trade Commission Improvements Act of 1980, §§ 7-12, Pub. L. 96-252, 94 Stat. 374 (1980)。关于联邦贸易委员会在1970年代的积极作为到其主席后来与国会产生严重龃龉的历史过程，参见FTC at 100: Michael Pertschuk’s Turbulent Years as FTC Chairman, FTC Watch Issue 865, January 15, 2015, available at https://www.mlexwatch.com/articles/1725/print?section=ftcwatch。

【92】Jeffrey S. Lubbers, It’s Time to Remove the “Mossified” Procedures for FTC Rulemaking, 83 George Washington Law Review 1979 (2015), available at https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID2619748_code817486.pdf?abstractid=2560557&mirid=1.

【93】AMG Capital Management LLC v. Federal Trade Commission, 593 U.S. (2021)（联邦最高法院推翻了自1973年法律修正来所有下级法院的相关判决，判认联邦贸易委员会无权依据《联邦贸易委员会法》第13条第（b）款（15 U.S.C. § 53(b)）在民事诉讼中向法院请求被告赔偿（或偿还）所有的不当（法）得利（restitution）或追缴所得（disgorgement）。该委员会过去一直凭藉此种方式获得赔偿后再将获得的所有金额转分给各个实际受损害的当事人）。至于委员会决定撤诉的案件是Federal Trade Commission v. AbbVie Inc., 976 F.3d 327 (3rd Cir. 2020), cert. denied, 594 U.S. (2021)（关于专利药厂是否透过虚假诉讼与仿制药厂达成“延迟给付协议”或“反向和解”以维持一个名为“昂斯妥凝膠”（AndroGel®）或“睾酮素凝胶”（testosterone gel）相关市场的垄断地位）。

【94】目前国会众议院已经通过了一项立法，准备反转联邦最高法院的判决结论（法院在9：0的判决书中只表示在现行法的框架下该委员会无此权限，如要更改，必须寻求通过其他的路径，包括请国会修法），并将全案移送参议院审议，但因为民主党在参议院目前只有一票的些微多数优势，此案能否获得通过还在未定之天。参见H.R. 2668, “Consumer Protection and Recovery Act”, 117th Cong. 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr2668/BILLS-117hr2668eh.pdf; H.Res. 535, 117th Cong., 1st Sess., § 5 (July 20, 2021)(bill consolidation of H.R. 2467, H.R. 2668, and H.R. 3985), available at https://www.congress.gov/117/bills/hres535/BILLS-117hres535eh.pdf。

【95】参见FTC at 100，同前注86。

【96】例如，该委员会于2021年12月启动了这套程序拟对模仿（假冒）政府机关或商业实体从事的欺诈行为予以规制。即使在修改程序时极力反对的两位共和党籍委员也对此投下了赞成票。参见FTC, FTC Launches Rulemaking to Combat Sharp Spike in Impersonation Fraud, Press Release, December 16, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/12/ftc-launches-rulemaking-combat-sharp-spike-impersonation-fraud。

【97】Jessica Rich, The FTC’s Magnuson-Moss Rulemaking Process – Still an Uphill Climb, JD Supra, January 11, 2022, available at https://www.jdsupra.com/legalnews/the-ftc-s-magnuson-moss-rulemaking-7757749/.

【98】FTC, FTC Rescinds 1995 Policy Statement that Limited the Agency’s Ability to Deter Problematic Mergers, Press Release, July 21, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-1995-policy-statement-limited-agencys-ability-deter; FTC, Statement Concerning Prior Approval and Prior Notice Provisions in Merger Cases, 60 Fed. Reg. 39745 (1995), available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/410471/frnpriorapproval.pdf.

【99】Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, § 201, Pub. L. 94-435, 90 Stat. 1383 (1976), as amended and codified at 15 U.S.C. § 18a.

【100】FTC, Remarks of Chair Lina M. Khan Regarding the Proposed Rescission of the 1995 Policy Statement Concerning Prior Approval and Prior Notice Provisions, July 21, 2021, available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1592338/lk_remarks_for_1995_rescission_-_final_-_1230pm.pdf.

【101】参见FTC, Statement of Regulatory Priorities, December 9, 2021, contained in Office of Information and Regulatory Affairs, OMB, Fall 2021 Agency Statements of Regulatory Priorities, available at https://www.reginfo.gov/public/jsp/eAgenda/StaticContent/202110/Statement_3084_FTC.pdf。这是依据比尔‧克林顿总统（William J. “Bill” Clinton）基于政府施政必须公开、透明，于1993年9月30日签署的第12866号总统行政命令的第6条第（a）款第（3）项规定而来，要求所有的行政部门机关必须提出年度的行政立法先决事项。参见Executive Order 12866 of September 30, 1993, Regulatory Planning and Review § 6(a)(3), 58 Fed. Reg. 51735 (1993), available at https://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/pdf/12866.pdf。

【102】近期另一个引起了广泛关注的发展是网络游戏领域中的“整并潮”。例如，知名的“侠盗猎车手V”（Grand Theft Auto V）游戏开发商Rockstar Games在英国的母公司Take-Two Interactive（简称TAKE2或T2，其在中国的分公司于2006年成立，称为“2K中国”）于2022年1月10日宣布将以127亿美元的空前价格收购另一个知名社交游戏公司星佳（Zynga，是《星佳城市》等游戏的开发商）。不过这项记录只维持了8天。微软公司（Microsoft Corporation）继而于2022年1月18日宣布将以687亿美元（每股95美元）现金收购动视暴雪公司（Activision Blizzard, Inc.）。紧随其后，索尼公司（Sony Corporation）旗下的索尼互动娱乐有限公司（Sony Interactive Entertainment LLC）也于2022年1月31日宣布将以360亿美元收购“命运”（Destiny，或译“天命”）和“光晕”（Halo）等大型多人线上第一人称射击游戏的开发商Bungie有限责任公司。这些交易显示，全球网络游戏市场（2020年的估值约为1,568亿美元）正在经历一个经营者集中的过程，与超大型网络平台过去25年的发展呈现非常近似的路径，也提供了一个绝佳的机会来检测反垄断执法机关将会依据如何的（新）标准来进行审批。此外，截至目前为止，对超大型网络平台的立法与执法几乎全都聚焦在“四巨头”，却完全没有触及微软公司。但是随著最近这项并购的宣布，如果能通过审批完成交易，即可让该公司结合其既有的云计算和其他软件开发项目，取得扩展进入所谓“元宇宙”市场的一张重要门票，也可望成为另一个超大型互联网平台的“巨头”。参见Shannon Liao and Nathan Grayson, Microsoft and Sony Are Buying up the Video Game World. The FTC Could Stop Them, Washington Post, February 8, 2022, available at https://www.washingtonpost.com/video-games/2022/02/08/why-microsoft-buy-activision-sony-bungie/；关于全球网络游戏规模与价值的实证调研，参见Global Industry Analysts Inc., Global Video Games Market to Reach $293.2 Billion by 2027, Cision PR Newswire, May 10, 2021, available at https://www.prnewswire.com/news-releases/global-video-games-market-to-reach-293-2-billion-by-2027--301287569.html。

【103】U.S. Department of Justice (USDOJ), Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Remarks on Modernizing Merger Guidelines, January 18, 2022, prepared opening remarks for the joint press conference with FTC, available at https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-remarks-modernizing-merger-guidelines.

【104】这个草案版本的要点包括：（1）技术标准或必要专利的权利人应具体指明其所认为被侵权的专利权为何以及其权利是如何遭到侵害，并向被指控的侵权方提出F/RAND要约；（2）有意愿的被许可方应在商业上合理的期间内予以回覆以推动协商的进行；以及（3）如双方进行诉讼，应以金钱损害赔偿为原则，排除性的救济（如永久禁令）虽然仍有可能，应该作为鲜为使用的例外性手段。参见USDOJ, USPTO and NIST, Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/Rand Commitments, December 6, 2021, available at https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1453826/download。

【105】参议院司法委员会已于2022年1月20日以16：6的票数通过了对“美国创新及线上选择法”（草案）的审议，将移送该院的院会进行讨论和表决，也显示这个草案获得了两党多数议员的支持。在国会党争非常激烈的大环境下还能对这个本身富有相当争议性的提案达成相对高的共识可谓相当罕见。关于此一草案的原始名称、提案人与介绍，参见前注33及相关本文。

作者：孙远钊

编辑：Sharon