在日前发布的美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理（一）一文中，笔者分析了目前美国在反垄断的执法和司法诉讼方面三个备受关注的典型案件，即史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案，以及联邦贸易委员会诉脸书案。

当这些司法调查和诉讼案件正如火如荼地进行之际，美国国会也已然意识到，当既有的反垄断法遭遇到现时的数字经济环境时几乎难以施展。

美国互联网产业的发展在过去的四分之一个世纪基本上几乎是完全处于“让子弹任意飞”的状态。不过这个自由放任的态度在最近几年显然已经走到了头开始出现反转。

三、立法提案

在反垄断的立法进程方面，国会先是于2019年6月3日正式启动了一项“数字市场调查”（Digital Markets Investigation），向社会各界征集关于超大型网络平台与反垄断法相关问题的意见并自行进行相关的实证调研。[12]

在经过一年的调查并召开了多次听证会后，于2020年10月出台了一个详细的调研报告。[13]之后再以此为基础，由众议院司法委员会针对超大型网络平台对市场竞争形成的四个主要问题和向（自我优惠、并购规避、网络效应与成本转换）分别拟议了四个实质性和两个程序性的立法草案。

“美国创新及线上选择法”（American Innovation and Choice Online Act）[14]

这项立法草案是基于超大型网络平台挟其对所属闭环市场的支配力量实施各种限制竞争者的行为所提出的对策。

按照草案目前的文句，这项立法只适用于：

（1）在美国境内至少有5千万个以上的单月积极使用者或10万个以上的单月积极商业使用者的网络平台；

（2）该平台是由年度销售额或市值（market capitalization）在6千亿美元以上的企业所拥有或控制（参议院的对应版本是5千5百亿美元）；而且

（3）构成与该平台的销售或服务直接相关的“关键贸易伙伴”（critical trading partner）。[15]

受这个新规覆盖的平台，也就是适用这项立法的，统称为“涵盖平台”（covered platform）。

据草案的起草参与者表示，目前只有脸书、谷歌、亚马逊以及苹果公司等四家企业符合这三个标准。[16]

这项立法草案主要是针对“自我优惠”（self-preferencing）的商业行为而设，但不以此为限。众议院的草案明文列举并禁止13种被认为构成歧视性的行为（prohibited discriminatory conduct，参议院的对应版本是7个）。这些行为可归纳为下列的6个面向：

（1） 自我优惠，亦即把自家所提供的产品、服务或业务项目置于比其他（或第三方）厂家更为有利的位置或方向；[17]

（2） 对于平台上的商业使用者接触或取用平台（法案称为“涵盖平台”covered platform）的软件给予比自家更为严格的限制；

（3） 能否在“涵盖平台”内获得优惠的待遇取决于是否使用由平台运营者本身所提供的产品或服务；

（4） 将平台的商业使用者从其用户搜集、获得的数据用来支持平台运营者自身的产品或服务；

（5） 限制或阻挠商业使用者提供任何可以在其平台之外从事交易或业务的的链接渠道；以及

（6） 对其平台商业使用者所提供产品或服务的价格从事干扰或限制。[18]

在另一方面，草案也提供了三个可能的渠道让平台服务提供者可以提出肯认抗辩（affirmative defense，即必须先承认存在原告主张的限制或阻挠行为，但因为符合法定的例外要件，从而一旦获得法院支持即可获得免责对待）：

（1）“涵盖平台”运营者的行为不会对竞争造成伤害；

（2）其行为是为了避免构成违法或保护使用者的隐私的必要举措；或是

（3）其行为促进或增加了消费者的福祉。[19]

值得注意的是，法案明文要求这类抗辩必须达到“明白且具说服力”（clear and convincing）的位阶或程度，亦即必须是绝对优势或具有极高度盖然性的证据（反证），不仅是一般民事举证所要求的相对优势证据（preponderance of evidence）。

现行体系对于是否构成不法垄断行为（并不是所有的垄断都当然违法）是以两个要件来检测：

（1）被告对于特定的相关市场是否已经达到了具有支配力（垄断）的程度或地位（monopoly power）？以及

（2）被告是否从事了排斥性的行为（exclusionary conduct）？[20]

第一个要件通常是透过诸如被告对相关市场的占有份额、进入相关市场的障碍或被告排除竞争者进入市场的屏障等来举证；

第二个要件一般是采用所谓的“举证转换框架”（burden-shifting framework），或是“合理分析”或“论理分析”（rule of reasons）来检测，亦即主张权益受损的原告首先必须透过初步证据（prima facie evidence）显示被告的行为产生了反竞争效果。

一旦能够成立，举证责任便产生转换或置换，被告可提出反证显示其行为具有促进竞争的效果，因此可被合理化或接受。

如果在这个阶段的反证无法成立，原告便获得胜诉；如果反证能够成立，举证责任就再次转移到原告，此时原告必须举证被指控行为所造成的反竞争效果超过了促进竞争所能带来的利益。[21]

如果按照目前的草案版本通过成为法律，上述的传统反垄断规则将会被大幅改写。草案基本上特别针对“四巨头”量身打造了一套全新的法则。

首先，只要原告能举证显示被告符合了构成上述“涵盖平台”的三项要件，就不需另行举证被告对特定的相关市场已经具有支配力或达到了垄断的程度。[22]

这就让原告有可能省去大量的人力、物力和时间资源等耗费，包括聘请专家证人，透过发现程序（discovery，或“证据开示”）去从事举证第一道门槛的相关问题（如史诗游戏公司或联邦贸易委员会在他们各自的诉讼中所遭遇到的“举证难”等问题），以便能更直截地跨过这道障碍而进入到对被告特定行为是否违法的攻防与判认。

其次，在被告的举措是否构成非法排斥行为的认定上，草案也扬弃了传统论理分析（或合理分析）所采用的“举证转换框架”，亦即免除了双方当事人可能需要来回举证，造成诉讼耗费耗时（拖延）的问题，而是直接明文列举13种非法的歧视性行为。只要原告能显示被告行为符合其中的要件，就基本上完成了构成违法所需的举证要求。

这样的规制安排显然对超大型网络平台极度不利。草案内容的起草者显然也意识到了这个问题。

为了求取平衡以免矫枉过正，草案对平台业者提供了前述的无反竞争效果、避免违法（或保护隐私）以及增加消费者福祉等三个“肯认抗辩”作为对应。

不过由于每个抗辩都要求被告必须提出更高位阶的反证来反转或推翻原告的大体证据（与传统的司法判例不同），究竟此种抗辩是否最终只会沦为一个“摆设”？这样的立法是否能够产生如何的平衡与实效？目前还有很大的争议。

草案主要聚焦于如何防制超大型网络平台运用其本身的核心市场支配力作为杠杆来牵动其他的关联市场，进而造成排除其竞争者或其他反竞争的效果。

因此，诸如透过后台的介入修改检索结果的排序，刻意将自身提供的服务置于前列等行为（非价格效应）将会被视为限制了垂直竞争构成违法。[23]

这部分引发的争议相对较少（虽然不是没有）。但是在双面向（或双边）甚至多面向（或多边）的动态市场环境，鉴于其中涉及了许多相互牵引、彼此影响的不同因素，问题就会复杂许多。[24]

即使在“静态”的环境下，也可能会产生草案没有明文规定的问题。

例如，如果“硅谷四巨头”从一开始就在本身的平台上预设了自行开发的应用软件（如谷歌在其安卓操作系统的介面上放置“谷歌地图”）给使用者，是否也构成了违法的“自我优惠”？

认为构成违法（也就是赞成立法草案）的观点是，只要平台把使用者是否能获得任何的“核心服务”（如地图检索）取决于是否选择该平台自己的应用软件，哪怕没有任何附带的文宣促销，依然对相关市场内的其他类似服务提供者造成了损害。[25]

另一个引发了激烈争辩的是所谓“侧载”（sideload）应用软件应否被允许的问题。

“侧载”是网络平台业者使用的一个名称，泛指两个电子装置或设备之间传输文件或档案的过程。[26]

如果涉及到在谷歌公司的安卓或苹果公司的iOS操作系统上运行的应用软件，这两家企业一向采取了严格的管控措施，禁止使用者绕过由他们设置的网络商店另辟蹊径下载内容相当或具有高度相容性的软件（也称为“越狱”（jail breaking）软件，详见之前关于《史诗游戏公司诉苹果及谷歌公司》案的引介和讨论）。如果此一草案按照目前的内容版本获得通过成为法律，这个行之有年的企业政策便构成违法。[27]

为了对应此一发展，苹果公司展开了两线同时作战：一方面在法院同史诗公司诉讼到底；另一方面出台了一份16页的报告书（或说帖），主张一旦容许“侧载”将如何破坏其现有的、对应用软件的安全管控，并对使用者造成危害。[28]

不过后者的论述显然未收到效果，因为其电脑的macOS操作系统一直都容许“侧载”，加上谷歌公司已经宣布将容许“侧载”，以及在苹果商店（Apple Store）当中既有的一些应用软件不乏存在安全问题的，这些因素多少都削弱了苹果公司的主张。[29]

持反对立场的观点则认为，“自我优惠”是再寻常不过的市场商业行为，原本就属于垂直整合（vertical integration）的一个环节；此种行为不但未必会造成反竞争的效果，反而经常会因为强化了使用者的“体验”而促进了相关产品或服务之间的竞争。[30]

此外，超大型平台藉由使用其平台商家的数据来识别有哪些新的产品线最具获利潜质也是无可厚非，因为这样反而更能集中资源增加对特定产品市场的产出与效能，减少产能过剩的问题。

这个观点基本上反对用“一刀切”的方式（也称为“明线规则”即bright-line rule）来界定商业行为的合法性或违法性，而是主张以更具弹性的标准来针对个案的具体情形从事分析，避免一概而论。[31]

虽然这个立法草案具有相当的争议性，在国会党派严重对立的大环境下却依然获得了不少两党议员们的支持，可谓十分不易，也是目前所有反垄断修法草案中最有可能获得通过的提案。[32]

目前本案已经通过了众议院司法委员会的审议，已提呈全院辩论和表决。不过截至2021年国会休会前还没有进行院会表决。

除了众议院方面的动向，两位颇具影响力的参议员也在2021年10月18日正式向参议院提出了一个同名且内容相仿的立法草案。[33]一般预期目前皆由民主党以些微多数控制的参、众两院将会尝试在2022年内通过这个法案。

除此之外，目前在参议院还有两个涉及修改《克莱顿反托拉斯法》（以下简称《克莱顿法》）[34]的立法提案。

其中较受关注的是“2021年竞争及反托拉斯法执行改革法”（The Competition and Antitrust Law Enforcement Reform Act of 2021，简称CALERA)）。[35]这个提案准备修改《克莱顿法》对并购的规制，包括举证责任的配置。

不过与众议院版本采取了只要有任何竞争关系就严格禁止从事并购的态度不同，CALERA只拟禁止“可感知到会产生重大降减竞争风险”（create an appreciable risk of materially lessening competition）的并购（即所谓的“感知风险”标准），因此相对而言比较宽松一些。[36]

另外，CALERA拟禁止“有呈现伤害竞争感知风险的排斥行为”（exclusionary conduct that presents an appreciable risk of harming competition）。

草案对于“排斥行为”的定义是对实际或潜在竞争者构成“重大不利”（materially disadvantage）或“易于阻止或限制”实际或潜在竞争者从事竞争的能力或积极性。

草案另拟规定，凡是市场份额超过50%或是具有显著市场支配力的实体采取排斥行为时，即推定该行为已具有“伤害竞争的感知风险”。[37]这部分所涵盖的范围显然要比众议院的版本广泛许多，也会让更多的企业受到潜在的执法监督。

可以预期，“硅谷四巨头”绝不会轻易放弃任何将其中条款予以改写、淡化甚至悉数删除的努力。[38]所以最终的结果将会如何还在未定之天。

“终止平台垄断法”(Ending Platform Monopolies Act)[39]

这项立法草案也是基于对超大型网络平台限制其竞争者所产生的顾虑而发，不过与上述立法草案直接禁止当事人从事若干特定、具体的“行为”不同，这项立法草案拟从“结构拆分”（structural separation），从直接限制超大型网络平台提供者所能操作的范围入手。

其具体内容是，任何“涵盖平台”[40]的运营者 ——

（1） 不可从其平台以外的其他“运营渠道”（或营业项目line of business）藉由或透过其平台销售任何产品或提供服务；

（2） 不可要求其平台当中的商业使用者必须以使用其产品或服务作为获得在平台上享有更优地位的前提；

（3） 不可在“涵盖平台”和其他的“运营渠道”上从事具有利益冲突的业务，从而平台运营者可让其自身提供的产品或服务获得选择优势。[41]

凡是经联邦贸易委员会获联邦司法部指定为“涵盖平台”，并在两年内未能达到草案任何条款的合规要求，涉及的平台或相关法人的高管便面临到潜在的民事处罚。其金额以下列两者当中的较高者为上限：

（1）在美国境内前一年度每日总平均收入的15%，或

（2）在违法期间受到不法行为影响的任何运营渠道（或营业项目）在美国境内前一年度每日总平均收入的30%。[42]

此外，涉及违法的运营或服务项目必须在合理期间内关停，但无论如何不得超过该平台被指认为“涵盖平台”后的第60天。[43]

另一个值得注意的是，草案准备授权联邦贸易委员会可以自己之名单独向联邦地区法院起诉（民事诉讼），请求追索民事罚金“和寻求其他适当的救济”。[44]这意味着执法部门可以请求法院确认对超大型网络平台不同运营部门予以拆解的行政处分。

这样的规定也与传统的反垄断法规产生了相当大的出入。

固然法院在理论上对反垄断案件的确有权将被判违法的企业予以拆解，但是这种“一刀切”的处置方式势将对市场造成很大的冲击，传统上一向是在绝对不得已且无其他更好替代方案的情况下才会采取的最后手段。

除非案情非比寻常，法院通常不会认可这种会严厉干扰市场的处置。即使偶尔发生也多半是在企业并购的案件，在涉及掠夺性价格、搭售、违法排他性交易或其他违法垄断类型的案件尤其罕见。

在历史上国会曾针对金融（银行）和铁道行业从事特别的反垄断立法，至少是基于个别行业的特殊性在范围上有所限制。[45]

而这次针对超大型网络平台设置的立法提议除了平台本身的规模以外，实际上已经潜在地概括了几乎所有的行业。所以如果通过的话究竟会对整个市场产生如何的影响还难以推测。

可以确定的是，用“颠覆性”来形容这个立法（或修法）提议恐怕并不为过。当然对法律如何解释有最终话语权的是司法部门，法院究竟会如何解释，是否会因此改变甚至推翻过去的司法判例犹未可知。

支持这项立法提案的主要观点是，从结构上把违法的企业予以拆解分离，虽然貌似“简单粗暴”，从执法的成本和效益而言，却可能是最经济有效的方案。[46]因为任何其他的方案基本上都必须得先让法院或执法部门建立一套规制网络平台应如何具体“中立对待”其中所有的垂直竞争者。

于是这也就必须让法院或执法部门直接介入（甚至陷入）到相关企业的日常运营活动之中，包括要深入了解在如何的情况下应如何变更既有的数据搜集、使用，以及调整相关软件程序背后的逻辑演绎程序（algorithm）等等。

这不但耗时耗力，而且涉及非常复杂的操作与高昂的执法成本（不是执法部门做得来的工程），还非常可能会对相关市场造成不当的干预和许多的不确定（尤其是在一个动态性的市场环境），不但未能妥善处理既有的问题，却反而引发许多新的、更加难以处理的挑战。[47]

反对这项立法提案的主要观点是，网络平台进入到一个新的市场环境时几乎必然会产生促进竞争的效应，把超大型网络平台局限在既有的业务项目内反而只会导致各个超大型平台能继续保持既有的垄断局面，并在没有其他发展途径的情况下进一步深耕，让后来的潜在竞争者更加难以进入相关市场同其竞争。

此外，限制超大型网络平台进入到相邻市场从本质上便已经严重破坏了让相关的垂直整合来促进经济与竞争效益的机会，反而造成无谓的浪费以及对消费者的不便。换句话说，反对者认为这个提案的本身就很可能会产生限制竞争的后果。[48]

如果进一步审视，在这项立法草案的背后，实际上再次引出了一个经久不衰的争论：究竟在“中央集权”（资源管理集中）和“各自为政”（资源管理分散）的不同模式与环境下，何者更能促进“效率”、“创新”和“竞争”？这三者之间究竟是如何的关系？促进竞争是否当然就会促进“效率”，也就连带的会促进创新？

另一个需要厘清的问题是，在动态市场的环境，原本可能貌似截然不同的“运营渠道”或“营业项目”随时都可能发生各种水平或垂直整合，形成一个全新的市场。

例如，一部计算机或电脑的操作系统软件和音乐播放、电话语音传递和识别等原本被认为是完全风马牛互不相及的产业与市场，但是多媒体的出现却把这些功能全都整合到了一起。

同理，智能手机其实就是一部电脑，必须同时具备多种互联互通的功能。究竟其中有哪些可以被视为单独的“运营渠道”或“营业项目”从而可能触及并成为“涵盖平台”必须回避的领域？显然其中的界线并不是那般清晰，也是这个立法草案必须厘清的困难挑战（如真有可能的话）。

“平台竞争及机会法”(Platform Competition and Opportunity Act)[49]

这项立法草案是针对超大型网络平台透过直接收购特定的企业来扩张、延伸其市场影响力并同时扫除潜在的竞争而设。[50]

草案依循了众议院2020年调研报告的建议，以举证责任转换到收购方作为主要对应，规定除非“涵盖平台”能提出“明白且具说服力”的举证（即具有绝对优势或极高度盖然性的证据），显示——

（1） 收购的标的符合《克莱顿法》第7A条第（c）款规定的例外（豁免exempt）事项，例如属于正常业务往来的产品或不动产交易、购买不具投票权的债券、抵押信托权状或其他有价证券、如为具有投票权的有价证券，其中至少有50%是购买者在证券承购交易前已经拥有或其他经联邦反垄断法或执法部门审批特许的交易等；[51]

（2） 收购对象与平台或平台运营者提供的产品销售或服务没有竞争关系；

（3） 收购对象不是平台运营者的“新兴或潜在”竞争者（nascent or potential competitor），包括引起使用者注意（主要指流量）的竞争；或

（4） 该收购不会强化平台或其运营者在其既有平台上的相关产品或服务“维持其市场地位的能力”，包括但不限于通过并购而获取到的额外数据。[52]

此外，凡是市场价值在5,000万美元以下的被收购对象也不受草案禁止规定的限制。[53]

美国现行反垄断体系当中规制并购最主要的是《克莱顿法》第7条，禁止任何会在“实质上降低竞争”（substantially to lessen competition）或“倾向于导致垄断”（tend to create monopoly）的企业从事合并或收购，无论是股权抑或资产买卖。

法院在适用时也采取举证转换框架分析来检验特定并购是否会产生反竞争的净效应（与对违法垄断的分析类似）。因此首先要负举证责任的是原告（控方），要达到的位阶是一般民事诉讼采用的相对优势证据（preponderance of evidence）。[54]

如同之前的两个草案，如果按照目前的条款文句获得通过，显然在涉及超大型网络平台时也会大幅改写现行的规制与检测方案，尤其是关系到具有潜在竞争的情况。

由于举证的门槛、难度非常之高，意味着不但耗时耗力耗成本而且结果难以逆料。如此就可形成“反诱因”，让超大型网络平台失去藉由并购来避免竞争的积极性。

目前在参议院有两个立法提案与这个草案相互对应。其中较受关注的是前已提及的CALERA。[55]

除了前述对并购规制的修改（采取所谓的“感知风险”标准），草案也准备修改现行法对举证责任的配置，拟规定只要涉及到超大型网络平台的并购交易，就会被推定违法。此时超大型网络平台仍可以相对优势证据反证该并购交易不会抵触草案所定出的标准。这个规定显然要比众议院的草案版本要求的绝对优势证据要宽松许多。

支持这项立法提案的主要观点是，经过数十年的衍化，对于并购审查的现行规制（尤其是透过司法判例与实践发展出的法则）已经不敷应用于网络的环境。

不但如此，实际上已经在不经意间替这些超大型网络平台开辟了一个相对容易的审查规避途径，让它们可以在潜在竞争者的羽翼未丰之前就全面收购，达到变相完全铲除竞争的效果。

因此唯有透过立法直接把这扇后门给封闭（只留一道“门缝”，以免对市场造成过度的干扰），否则势将难以重建相关的竞争秩序，也会对未来产品与技术的改良创新造成负面的影响。[56]

反对这项立法提案的主要观点则是，正因为有最终被高价收购的可能才激励了无数的科技研发、新创事业与风险投资等活动的蓬勃发展，也从而开创出了整个技术市场和创新市场（有别于产品市场）。许多原本可能因风险较高，会让投资者相对裹足不前的项目也因为有未来被收购的可能而变得可行。

换句话说，容许更为广泛的并购选择有助于减少风险投资的所谓“封杀区”（kill zone）范围，反而会让研发创新与市场活动更为活络。所以这项立法草案如果通过，反而会扼杀了许多新创事业的未来前景。[57]

由此可见，双方对于超大型网络平台的并购行为究竟是不是造成限制竞争的主因以及应该如何对应呈现了针锋相对、难以妥协的观点和立场。

由超大型网络平台形成的闭环性生态系统或经济领域是个几近全新的环境，难以完全借鉴过去的经验予以规制，国会最终恐怕只能而且必须透过不同的经济分析和经算来预估、考量其中的成本与效益，最终希望能从至少两个面向求取某种平衡：

一是从阻挡反竞争性的并购交易能产生的各种利益；

另一则是树立各个限制性的“围墙”会形成如何的各类成本（包括直接与间接的社会成本）。

当然，这当中并非纯粹都是理性的经济考虑，在每位立法者（尤其是具有决策权的指标性议员）的背后，自然还有各种政治、社会环境等因素的纠结和拉扯，会对相关的立法进程产生一定的冲击。

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本篇为《美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理》系列第二篇，“知产前沿”会陆续发布文章全文，敬请期待！

注释（上下滑动阅览）

【12】这项调查聚焦在三个面向：（1）汇集数字市场竞争（或反竞争）问题的相关资料信息、（2）调查具有优势地位的超大型平台服务提供者是否从事了反竞争的行为、以及（3）检视既有的反垄断法规、竞争政策与执法情况能适当处理相关的问题。参见Digital Markets Investigation: Antitrust Investigation of the Rise and Use of Market Power Online and the Adequacy of Existing Antitrust Laws and Current Enforcement Levels, U.S. House of Representatives Committee on the Judiciary (2019), available at https://judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921。

【13】Investigation of Competition in Digital Markets, Majority Staff Report and Recommendations, Subcomm. on Antitrust, Commerce and Administrative Law of the House Comm. on the Judiciary, 116th Cong. (2020), available at https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf.

【14】H.R. 3816, “American Innovation and Choice Online Act”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3816/text。这个草案的原始名称是“美国选择及线上创新法”（American Choice and Innovation Online Act），在司法委员会对法案的审定（markup）程序中经该委员会主席杰里·纳德勒（Jerrold “Jerry” Nadler）提议修改为目前的名称并获得该委员会的支持通过。参见Amendment in the Nature of a Substitute to H.R. 3816 Offered by Mr. Nadler of New York, Markups, H.R. 3843, the Merger Filing Fee Modernization Act of 2021, et al., H. Comm. on the Judiciary, 117th Cong. (June 21, 2021), available at https://www.congress.gov/117/meeting/house/112818/documents/BILLS-117-HR3816-N000002-Amdt-5.pdf。

【15】参见H.R. 3816, § 2(g)(4)。依据草案目前的文句，“关键贸易伙伴”是指有能力对商业使用者（A）限制或阻碍接触或取用其用户〔的相关数据〕或是（B）为了对其用户或消费者有效提供服务所需的工具或服务的贸易伙伴〔按，即指平台服务提供者而言〕（其原文为：“The term ‘‘critical trading partner’’ means a trading partner that has the ability to restrict or impede — (A) the access of a business user to its users or customers; or (B) the access of a business user to a tool or service that it needs to effectively serve its users or customers.”）。参见H.R. 3816, § 2(g)(6)。

【16】Dana Mattioli and Ryan Tracy, House Bills Seek to Break Up Amazon and Other Big Tech Companies, Wall Street Journal, Updated June 11, 2016, available at https://www.wsj.com/articles/amazon-other-tech-giants-could-be-forced-to-shed-assets-under-house-bill-11623423248.

【17】H.R. 3816, § 2(a)(1)(“advantages the covered platform operator’s own products, services, or lines of business over those of another business user”).

【18】同上注，§ 2(b)(1), (2), (3), (6), and (8)。

【19】同上注，§ 2(c)(1), (2)。

【20】United States v. Grinnell Corporation, 384 U.S. 563 (1966).

【21】United States v. Microsoft Corporation, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001).

【22】H.R. 3816, § 2(g)(4).

【23】H.R. 3816, § 2(a)(1).

【24】“双面向”或“双边”市场，顾名思义，是指两种不同类型的用户（商家和消费者）透过一个中介机构或平台（如银行卡或信用卡的提供者（银行或银行卡组织））来产生作用或从事交易，其中任何一方的决策都会影响到另一方的态度和行为。例如，一旦银行决定提高信用卡的佣金比例，许多中、小型的商家基于成本利益的考虑，便可能选择不再接受该银行或银行组织的信用卡，但也同时必须承担潜在客户流失的风险。从经济学的概念而言，“数字平台”（digital platforms）可以理解为连接两个或多个使用者群体的中介（intermediaries），从彼此直接或间接的网络效应（network effect）获得利益，并透过多个不同但可明确识别的使用者群体连结形成双面向或多面向市场。参见Jean-Charles Rochet and Jean Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, 1 Journal of the European Economic Association 990 (2003), available at https://academic.oup.com/jeea/article/1/4/990/2280902；另参见Ohio v. American Express Co., 585 U.S. ___, 138 S.Ct. 2274 (2018)。

【25】Lina M. Khan, The Separation of Platforms and Commerce, 119 Colum. L. Rev. 973 (2019)（本文作者已于2021年6月15日起担任联邦贸易委员会委员兼主席）。

【26】Adrian Croft, What Is Sideloading? Everything to Know about Tech’s Latest Flash Point, Fortune, July 14, 2021, available at https://fortune.com/2021/07/14/what-is-sideloading-apple-ios-google-android/.

【27】H.R. 3816, § 2(b)(1); S. 2992, § 2(b)(1).

【28】Apple, Inc., Building a Trusted Ecosystem for Millions of Apps: The Important Role of App Store Protections (June 2021), available at https://www.apple.com/privacy/docs/Building_a_Trusted_Ecosystem_for_Millions_of_Apps.pdf.

【29】Filipe Espósito, Comment: Apple’s rant against app sideloading on iOS contradicts itself thanks to macOS, 9to5Mac, November 3, 2021, available at https://9to5mac.com/2021/11/03/comment-apples-rant-against-app-sideloading-on-ios-contradicts-itself-thanks-to-macos/;

【30】D. Bruce Hoffman & Garrett D. Shinn, Self-Preferencing and Antitrust: Harmful Solutions for an Improbable Problem, Competition Policy Int’l Antitrust Chronicle 5-8 (June 2021)（本文第一作者为特朗普政府的联邦贸易委员会竞争局局长（Director, Bureau of Competition, 2017-19））。

【31】这是反映了芝加哥学派一贯的主张，也就是对反垄断的规制和执法“过犹不及”的顾虑和恐惧，往往造成的伤害反而会远超不从事规制或过严执行的代价。意思是当本来应该要刻意滞后的法律超越了市场的发展，并使用“一刀切”的方式来引领市场的导向时，就很容易发生“假阳性”（false positive）的检测结果，把原本其实有助于市场竞争的行为界定为违法。这样一来就会连带影响整个市场的对应，造成许多资源的错置，也就增添了各种无谓的“错误成本”（error costs）。参见Joint Submission of Antitrust Economists, Legal Scholars, and Practitioners to the House Judiciary Committee on the State of Antitrust Law and Implications for Protecting Competition in Digital Markets, Int’l Ctr. For L. And Econ., at 3 (May 15, 2020), available at https://laweconcenter.org/resource/joint-submission-of-antitrust-economists-legal-scholars-and-practitioners-to-the-house-judiciary-committee-on-the-state-of-antitrust-law-and-implications-for-protecting-competition-in-digital-market/。

【32】草案是由民主党籍、来自罗得岛州（Rhode Island）第1选区的众议员大卫‧希悉里尼（David Cicilline）和共和党籍、来自科罗拉多州（Colorado）第4选区的众议员肯·巴克（Ken Buck）共同提出，目前已有14名民主党议员和8名共和党议员加入成为“共同提案人”（co-sponsors）。

【33】S. 2992, American Innovation and Choice Online Act, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/s2992/BILLS-117s2992is.pdf。这是由司法委员会反垄断小组委员会主席、来自明尼蘇達州（Minnesota）的民主党籍参议员埃米·克洛布彻（Amy J. Klobuchar）和该小组委员会的副主席（ranking member）、来自艾奥瓦州（Iowa）的共和党籍参议员查克·格拉斯利（Charles E. “Chuck” Grassley）联名提出，象征对法案内容的共识已超越了党派对立。

【34】Clayton Antitrust Act of 1914, Pub. L. 63–212, 38 Stat. 73 (1914), as amended and codified at 15 U.S.C. §§ 12–27, and 29 U.S.C. §§ 52–53.

【35】S. 225, 117th Cong., 1st Sess. (2021)。本案的提案人是埃米·克洛布彻参议员，参见前注33。因为她是反垄断小组委员会的主席，因此此一提案被认为通过的概率较高，也受到了更大的关注。

【36】同上注，§ 4。现行法的举证门槛是“实质降减”（substantially lessen）竞争。至于何谓“产生重大降减竞争感知风险”，草案在第3条第（b）款给出了五种情形作为并购是否触法的检测依据：（1）是否会在相关市场里产生显著的市场集中；（2）是否会取得50%以上的市场份额、对相关市场取得显著的支配或有相当可能取得与收购者从事竞争实体的控制；（3）是否会产生实体或资产上的组合并有相当合理的可能在相关市场阻挠或干扰其竞争者之间的协调互动；（4）是否让收购方单方和获利取得对市场的支配抑或相当程度促进其竞争者彼此间在相关市场的协调互动；或（5）该收购或并购不属于第7A条第（c）款规定的交易并且让收购方获得累进总值超过50亿美元有投票权的证券或资产。

【37】同上注，§ 9 （insert after Clayton Act § 26, to be codified at 15 U.S.C. § 26a）。

【38】根据媒体的报道，“硅谷四巨头”除了本身在国会的游说工作外，另外还资助成立了若干策略联盟组织，至少在此事上愿意“化敌为友”，共同对应国会的立法（既合作、又竞争）。其中最主要的游说组织是“网络选择”（NetChoice）和“互联商业协会”（Connected Commerce Council，简称3C）。这四家互联网企业在2010年以前鲜少与国会打交道，但是从2010年开始，连续10年投入到国会游说的预算都呈现了大幅的增长。例如，仅在2020年，亚马逊就投入了1,800万美元，脸书则投入了2,000万美元。如果加总起来，这些超大型网络平台在10年当中一共投入了将近5亿美元从事各种相关的游说工作（包括反对国会的针对性反垄断立法）。参见Tony Romm, Tech Giants Led By Amazon, Facebook and Google Spent Nearly Half A Billion on Lobbying over the Past Decade, New Data Shows, Washington Post, January 22, 2020, available at https://www.washingtonpost.com/technology/2020/01/22/amazon-facebook-google-lobbying-2019/。此外，它们还对智库、商业组织和研讨活动等从事了不同程度的经济捐输，试图扩大对相关公共政策的影响力。站在这些财力雄厚企业对立面的，传统上是一些消费者保护团体、民权组织和个别的社会运动人士等，他们的实力基本上难以望其项背。不过自2022年开始，一些原本与这四家企业有相当渊源但后来却因种种原因站到了对立面的硅谷实业家（例如脸书公司的共同创始人Chris Hughes和eBay公司的共同创始人Pierre Omidyar）也组建了一个支持国会严格管控立法的游说组织，称为称为“技术监督项目”（Tech Oversight Project）并投入了可观的经费。这也注定双方会短兵相接，进行一场鏖战。参见Cat Zakrzewski, Big Tech Foes Launch ‘Campaign-Style’ Initiative to Push for Antitrust Legislation, Washington Post, January 18, 2021, at A17, available at https://www.washingtonpost.com/technology/2022/01/17/big-tech-oversight-project-antitrust/。

【39】H.R. 3825, “Ending Platform Monopolies Act”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3825/text.

【40】此处对于“涵盖平台”的定义与前述的“美国创新及线上选择法”草案相同，在目前就是专指脸书、亚马逊、谷歌及苹果公司等四家企业所运营的网络平台。参见H.R. 3825, § 5(6)。

【41】H.R. 3825, § 2(a), (b).

【42】H.R. 3825, § 3(c).

【43】H.R. 3825, § 4(b).

【44】H.R. 3825, § 3(d).

【45】例如，Federal Deposit Insurance Act (a/k/a Bank Merger Act), Pub. L. No. 797, 64 Stat. 892 (1950), as amended, codified at 12 U.S.C. § 1828(c); Rail Revitalization and Regulatory Reform Act of 1976 (a/k/a 4-R Act), Pub. L. 94–210, 90 Stat. 31 (1976); Staggers Rail Act of 1980, 96-448, 94 Stat. 1895 (1980)。

【46】OECD, Structural Separation in Regulated Industries: Report on Implementing the OECD Recommendation 9 (2016), available at https://www.oecd.org/daf/competition/Structural-separation-in-regulated-industries-2016report-en.pdf (“[S]eparation limits the need for regulation that is difficult and costly to devise and implement, and may be only partly effective; it improves information; and it eliminates the risk of cross-subsidies by the incumbent from its non-competitive to its competitive segments.”).

【47】House Investigative Report, 同前注13，第381页。

【48】例如，亚马逊于2006年进入到视频点播的市场，即目前的“亚马逊首要视频”（Amazon Prime Video），已对谷歌的“油管”（YouTube）形成了相当大的竞争；苹果公司则是在2020年宣布准备开发一套新的检索系统与谷歌竞争。如果按照这个立法提案，就不再可能会有这些发展。参见Amazon Video Direct poses challenge to YouTube, BBC News, 10 May 2016, available at https://www.bbc.com/news/technology-36259782；Tim Bradshaw and Patrick McGee, Apple Develops Alternative to Google Search, Financial Times, October 28, 2020, available at https://www.ft.com/content/fd311801-e863-41fe-82cf-3d98c4c47e26；另参见Patrick F. Todd, Digital Platforms and the Leverage Problem, 98 Nebraska L. Rev. 486 (2019)。

【49】H.R. 3826, “Platform Competition and Opportunity Act”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3826/text.

【50】可作为这样策略代表的是脸书公司（或Meta公司）执行长马克‧札克柏格（Mark Zackerberg）在2008年一封电子邮件当中的表述：“最好用买的就不用竞争”（It is better to buy than compete）。这段文句也成为联邦贸易委员会修正起诉书当中首先使用的引据。参见前注10，第1页。

【51】15 U.S.C. § 18A(c).

【52】H.R. 3826, 117th Cong., 1st Sess., § 2(a)-(b) (2021).

【53】这是在众议院司法委员会的审议过程中由北卡罗来纳州第二选区的民主党籍众议员黛博拉·罗斯（Deborah K. Ross）提出的修正动议，并获得委员会通过。参见Amendment to the Amendment in the Nature of a Substitute to H.R. 3826, Offered by Ms. Ross of North Carolina, Markups, H.R. 3843, the Merger Filing Fee Modernization Act of 2021, et al., House Comm. On The Judiciary, 117th Cong. (June 24, 2021), https://docs.house.gov/meetings/JU/JU00/20210623/112818/BILLS-117-HR3826-R000305-Amdt-1.pdf。

【54】参见Chicago Bridge & Iron Co. v. Federal Trade Commission, 534 F.3d 410 (5th Cir.2008); St. Alphonsus Medical Center - Nampa Inc. v. St. Luke’s Health System, Ltd., 778 F.3d 775 (9th Cir. 2015)。

【55】同前注35。另一个草案是密苏里州共和党籍参议员乔希·霍利（Josh D. Hawley）提出的“21世纪托拉斯破除法”。参见S. 1074, The Trust-Busting for the Twenty-First Century Act, 117th Cong., 1st Sess. (2021)。

【56】Geoffrey Parker, Georgios Petropoulos and Marshall Van Alstyne, Platform Mergers and Antitrust, 30 Industrial and Corporate Change 1307 (2021), available at https://academic.oup.com/icc/article/30/5/1307/6365871#302930142.

【57】Jeff Farrah, Restrictions on Acquisitions Would Stifle the US Startup Ecosystem, Not Rein In Big Tech, Techcrunch, May 19, 2021, available at https://techcrunch.com/2021/05/19/restrictions-on-acquisitions-would-stifle-the-us-startup-ecosystem-not-rein-in-big-tech/（本文作者是国家风险投资协会（National Venture Capital Association）的法务长）。