“剑网”专项行动实施二十年来，对于打击网络盗版侵权行为及促进我国知识产权强国建设，具有重要价值和深远意义。“剑网行动”采取多种措施加强网络版权保护，创造更加公平、更有活力的网络版权清朗环境。随着互联网的飞速发展，产品技术和应用形态更加多元丰富，对传统的网络著作权治理发起挑战。在新情势、新问题下，如何回归立法本意、理解法律要求、准确判断平台责任以及解释“避风港原则”，为司法保护提供重要参考，是一项重要议题。

本文结合同济大学上海国际知识产权学院教授刘维《构建动态平衡的版权治理生态》、广东财经大学法学院教授姚志伟《形成全方位多层次版权保护格局》观点内容，就中国网络版权保护议题做进一步讨论。

“在网络著作权的司法保护中，如何理解网络服务提供者的定位与责任？对于比较常见的网络工具，比如浏览器、网盘等产品，其提供的技术服务应该匹配的平台义务边界在哪里？

刘维：网络著作权的司法保护中，关键在于坚持“避风港规则”确定网络服务提供者的定位和责任。我国最高法院在2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中首次尝试引入了“避风港原则”，2006年国务院颁布《信息网络传播权保护条例》、2009年立法机关通过《中华人民共和国侵权责任法》、2013年施行《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2018年施行《中华人民共和国电子商务法》、2020年立法机关通过《中华人民共和国民法典》，经过这些法律、行政法规和司法解释中相关条文的塑造，“避风港规则”在我国完成了本土化扎根，且经过司法实践中一个个典型案例的积累，“避风港规则”在我国本土化过程中不断丰富。

立法机关强调：“对于著作权而言，除非侵权信息十分明显，只要网络服务提供者没有对网络用户上传的信息进行人工编排等，一般不应认定构成侵权行为。”“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。在审判实践中，应当谨慎认定此类网络服务提供者‘知道’网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽，可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务。”立法对网络服务提供者的这种定位，也构成了我国司法实践的基石。如最高人民法院在司法政策中指出：“准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。”北京市高院规定：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”

浏览器、搜索、网盘服务提供者就其所提供服务行为的责任边界，取决于其注意义务的判断。互联网产业在过去三十年取得了突飞猛进的发展，网络服务呈现多功能融合、智能化加剧等典型特征，但网络服务提供者注意义务的判定规则并未发生变化，依然坚持以“通知-必要措施”机制和“红旗标准”为核心。只要特定技术或商业模式具有实质非侵权用途、网络服务提供者在主观上并未就其运用追求特定的侵权用途，那么就不能因为网络服务提供者商业模式创新、盈利能力提高或者网络环境中侵权信息增多就改变网络服务提供者的定位。

姚志伟：在网络著作权的司法保护中，仍然要坚持“避风港规则”，既要督促网络平台保护版权，也要注意与网络平台版权保护的国际规则保持一致，以保护我国互联网产业的国际竞争力。从法律角度而言，网络平台的责任规则，特别是版权责任规则是互联网产业发展的基础规则，与互联网产业的发展息息相关。相关研究指出，在互联网行业发展之初，美国立法通过了“避风港规则”，赋予互联网平台一种有条件的免责机制，以激励互联网平台保护版权，同时也不给其施加过重的责任。“避风港规则”是美国互联网行业蓬勃发展最重要的法律基础所在。包括我国在内的世界各国在发展互联网产业时，都纷纷结合本国国情借鉴“避风港规则”制定相关立法，该规则也成为网络版权保护的国际规则。同时，从人工智能产业发展的角度而言，中美两国主要的人工智能企业主要是现在的互联网企业，故网络平台规则会影响互联网企业的发展，进而影响中美两国人工智能产业的竞争力。

为更好地促进我国互联网产业和人工智能产业健康发展，我国司法应坚持“避风港规则”，合理界定平台的责任。如果给予网络平台过重的责任，将使得我国互联网企业负担比国际同行（特别是美国互联网企业）更重的责任，不利于提升我国互联网产业的国际竞争力。还需要考虑到，美国作为文化产业和互联网产业的发达国家，其立法和司法仍在坚持“避风港规则”，我国从保护本国产业竞争力的角度考虑也必须坚持该规则。

“在互联网时代，网络环境中的著作权保护构建了以网络服务提供者“避风港制度”为核心的体系。随着科技的发展与进步，产品功能更加丰富。在司法实践中，有部分法院强化了网络平台的主动审查义务，从被动“通知-删除”转向主动预防治理，这是否会突破“避风港制度”的立法本意？应该如何准确理解和使用“避风港制度”，以保护网络服务提供者、权利人、社会公众的合法权益？

刘维：“避风港规则”的建立，塑造了权利人、网络平台和用户之间的利益平衡。只要立法机关没有改变“避风港规则”，则司法机关应当坚守权利人、网络平台和用户之间的利益平衡，不宜改变网络平台的基本定位。但这并不意味着司法机关毫无法律适用的裁量空间，在“避风港规则”的框架中，司法机关可以通过“更高的注意义务”、“更强的必要措施”等回应个案中的利益失衡，还可以通过运用证据规则要求网络平台解释其算法设计和运用过程，这是“避风港规则”在新技术时代的创新所在。部分法院强化网络平台的主动审查义务，从根本上改变了网络平台的基本定位，模糊了“避风港规则”在守正与创新之间的边界，实不可取。

不同类型网络服务在权利人、网络平台和用户之间所产生的影响不同，准确界定浏览器、搜索引擎、网盘等服务提供者的类型是分析各自注意义务和必要措施的基础。比如网盘服务提供者并非基于其存储了相关内容信息而产生了注意义务，而是因为用户对外分享了相关链接而使网络服务提供者产生了注意义务，对其界定为信息存储服务商的观点就不可取。再如浏览器是一个指令交互的通道和桥梁，根据国际通行的W3C协议标准，接受用户指令、把指令传送给网站服务器发起请求、网页返回数据、浏览器基于客户端解析和渲染基础能力打开网页给用户；浏览器的服务器不存储任何页面具体信息内容，也不接触内容。因此，将浏览器服务提供者界定为自动接入或传输服务提供者更为准确，在确定其应当采取的必要措施时宜更为谨慎保守。

姚志伟：“避风港规则”设立的本意就是要平衡网络服务提供者、权利人和社会公众的合法权益。“避风港规则”起源于美国《新数字千年版权法》（DMCA）第512条美国版权局在对该条的官方评估报告中指出，美国国会创设该条，是试图在两个目标之间创造一个平衡。一个是为网络服务提供者提供重要的法律确定性，使互联网生态系统能够蓬勃发展，而不必担心因其用户的活动而产生的版权侵权责任所带来的潜在破坏性经济影响。另一个目标是保护作者的合法权益，并在此基础上为其提供法律保障，以应对猖獗的、低门槛的网上侵权行为的威胁。因此，虽然技术在发展，网络著作权案件的审判仍然要以维持正向平衡为目标。

“随着人工智能领域的发展，我国AI科技迎来新的生机，也面临新的挑战，其中就包括法律领域中的平台定位和侵权责任认定。人工智能是内容提供者还是服务提供者，应该如何理解其平台注意义务？

刘维：现有判决将生成式人工智能服务提供者定性为“新型网络服务提供者”：“人工智能作为知识创造工具，其生成内容的行为兼具技术服务与内容供给的双重属性。”实际上在特定场景中，人工智能服务提供者不可能既是服务提供者，又是内容提供者，其可否进入“避风港”，只能取决于其是否实施了服务提供行为还是内容提供行为。由于生成式人工智能平台不具有创作的意志，而且平台不能决定最终生成结果（结果的生成具有一定随机性），因此其没有实施内容提供行为，仍然以网络服务提供者的身份适用“避风港规则”。

人工智能时代中，网络服务商持续地推出和融合各种创新的功能，算法推荐、算法排名、自动补足、智能搜索等技术大行其道，技术创新、模式创新及其所带来的平台收益能力的提升，具有中立性，与平台注意义务的提升之间没有必然的因果关系。如果泛泛地因为网络服务商推出新功能、新模式或新技术，或者认为这些创新导致了盗版现象的增加，从而认为网络服务商负有更高的注意义务或应当采取更为严苛的预防措施，那就相当于将“盈利”或者“创新”视为“原罪”或“危险”。但是，如果算法推荐结果具有侵权的外观，比如推荐的结果均为盗版作品，则裁判者可以基于表见证明理论转移举证责任、责令被告对这一现象做出解释，履行算法解释义务，这与我国行政监管的方向相符。

姚志伟：生成式人工智能服务提供者（以下简称“GAI服务提供者”）的法律性质是理论界和实务界讨论的核心问题，关键点在于定性为内容提供者还是技术服务提供者。首先，定位为内容提供者是不合适的，虽然《生成式人工智能服务管理暂行办法》要求服务提供者承担“网络信息内容生产者”责任，但这仅是公法上的规定，不及于私法。GAI服务提供者客观上较难控制什么内容被生成，因此在对内容“控制力”方面与内容提供者相差巨大，不宜被界定为内容服务提供者。从公共政策的角度看，GAI服务提供者生成的内容是海量的，定性为内容提供者，将会导致其承担过重的义务和责任，不利于人工智能产业的发展。

GAI服务提供者有着技术服务提供者的特征，但是完全适用为网络技术服务提供者设计的“避风港规则”存在难度。例如“避风港规则”的核心“通知—删除”，无法适用于GAI服务，因为GAI服务中没有可供删除的链接。同时，GAI服务具有私密性，在用户不传播生成内容的情况下，外部观察者难以获知生成的内容侵权。虽然有上述区别，但GAI服务与网络技术服务一样具备技术中立性，同样面临着无法在海量内容中精准去除侵权内容的难题。所以，应根据GAI服务的特点，参照“避风港规则”，建立GAI服务提供者的免责机制，以平衡产业的发展和权利保护。

参照“避风港规则”，GAI服务提供者应以侵权防范的投入来换取侵权责任的免除，这些安全投入表现为GAI服务提供者的注意义务。参考国内外相关立法探索和司法实践，GAI服务提供者的注意义务有四个：一是设立通知渠道。这个通知渠道可以让权利人发起侵权投诉。二是根据权利人明确的通知采取必要措施停止生成或停止传输。需要注意的是，由于生成式人工智能输出不具有完全可控性（因为技术或用户故意绕过安全机制等原因），衡量GAI服务提供者是否尽到此义务应该采用行为主义而非结果主义的判断标准，即关注GAI服务提供者是否采取合理的必要措施去停止生成或停止传输。一旦采取了合理的措施，即使结果上后续仍有侵权内容生成，也应视为GAI服务提供者履行了该义务。三是管理义务。即通过用户协议等方式，约束部署者（如果GAI服务提供者是研发者）或使用者的行为，包括告知部署者或使用者不得侵犯他人权利，对严重侵权的部署者或使用者采取惩戒措施。四是标识义务。即对特定内容由人工智能生成进行披露，其目的都是让内容的受众知道该内容由人工智能生成。GAI服务提供者尽到上述注意义务，同时不是明知或应知内容侵权仍然生成，就应豁免侵权责任。

来源：法治日报

编辑：Sharon