*本文首发于《中国专利与商标》杂志

在“上诉人深圳市昊航欣电子科技发展有限公司与被上诉人深圳市唯奔科技有限公司、一审被告罗梦湘侵害‘反重力加湿器’实用新型专利权纠纷案”^[1]（下称“本案”）中，最高法院在判决中明确指出：“对于因涉案专利被采取财产保全措施而导致专利无效宣告行政程序中止，使得在专利侵权诉讼二审判决前无法作出无效审查决定的，人民法院可以根据案件具体情况，对生效判决的执行作出相应的安排，包括对停止侵害、赔偿损失等判项的执行附加必要的条件，将相关专利权利要求被国家知识产权局审查后作出维持有效的审查决定，作为二审判决能够执行的前提条件。”

由于本案是我国实施专利制度以来首次在专利侵权诉讼中作出执行附加必要条件的判决，从而引起专利实务界的热议。表面上看，“该判决在判项执行方面进行了有益探索，对于防止专利权人因专利权无效宣告行政程序被中止而不当获益，遏制专利权人在诉讼程序中的不诚信行为，同时尽可能加快纠纷解决，更好平衡各方当事人的利益，均具有积极意义。”^[2]业内的关注点也在于该判决在判项执行方面的创新，但最高法院在本案中以务实的态度，全面审查案件事实，明确了审理现有技术抗辩的基本思路。这才是本案的真正亮点，值得推崇。

一、高度重视针对实用新型或外观设计专利的现有技术抗辩

专利法体系是一部精密设计的机器。在“公开换保护”的基本运行逻辑下，专利制度赋予专利权人以“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”的排他权。这种排他权对于专利权的有效保护是十分必要的；但与此同时，为了维护专利权人的排他权和公众自由使用现有技术的利益平衡，专利法还设计出现有技术抗辩制度；即“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

当前的现实是，对实用新型或外观设计专利申请仅仅进行初步审查便冠以“专利”，在各种动机刺激下的潮水般涌来的申请量，实用新型或外观设计专利的质量难以得到程序上保证，因此，人民法院应高度重视针对实用新型或外观设计专利的现有技术抗辩。尽管专利法还设计了授权之后的专利权评价报告制度，但专利权评价报告只是作为一种专利权有效性的初步证据，正在被逐步边缘化。

以本案为例，专利权评价报告的结论是权利要求2、3、5-8有效，而最高法院在本案中认定上诉人针对涉案专利权利要求2、3、5-7的现有技术抗辩成立，具体而言，合议庭结合作为现有技术证据的“产品设计图包含设计图及文字说明部分”，正确地解读出公开了相应内容。而在以往的司法实践中，业内普遍奉行对现有技术抗辩的苛刻标准，即机械僵硬的“新颖性”标准，只要被控侵权物与现有技术相比不是“严丝合缝”就一概不认。最高法院在本案中对现有技术抗辩的分析认定，犹如一股清风，从制度层面提出了现有技术抗辩审理的具体思路，对于纠正业内普遍存在的机械僵化的严苛做法，统一现有技术抗辩审理的裁判标准，具有十分重要的意义。

二、现有技术抗辩的“三方对质”

本案中，最高法院实际上重申并践行现有技术抗辩“三方对质”的审理思路。现有技术抗辩的规定体现在现行专利法第六十七条中。从制定法文本意义上，该条规定涉及两方面的比对，一是被告“所实施的技术”（记做A1），二是“现有技术”（记做A2）。因此表面上看，仅是A1与A2的两方比对。但是，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，明确了“三方对质”的审理思路：

“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”

其中，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”颇耐人寻味，其首先包含着将被告“所实施的技术”（A1）与“落入专利权保护范围（A0）”进行比对，之后，再与“一项现有技术方案中的相应技术特征（A2）”进行比对；由此，引入A0、A1与A2的“三方对质”，才是现有技术抗辩的具体审理思路。

如上所述，所谓“三方对质”，是指A0 、A1与A2“三方”中的两两比对。即三个技术方案的两两对比。

进行“三方对质”的前提是，先得搞清楚其中的“三方”都是“什么样”的技术方案，在此基础上，再进行两两之间的比对。

下面，本文就着手分析本案中的A0、A1和A2是“什么样”的技术方案。

01

关于A0

涉案专利^[3]“到底发明了什么”？其请求保护的技术方案又“是什么？” 我们需要从涉案专利文件中一探究竟。

唯奔公司在本案中请求保护涉案专利权利要求2、3、5-8如下：

1.一种反重力水滴加湿器，其特征在于，包括:

加湿组件，所述加湿组件与出雾孔连接；

水滴发生组件，所述水滴发生组件与出水孔连接；

闪频灯；

其中，所述出雾孔与所述出水孔设于同一垂线。

2.根据权利要求1所述的一种反重力水滴加湿器，其特征在于，所述出雾孔设于所述出水孔的正上方。

    ……

8.根据权利要求6所述的一种反重力水滴加湿器，其特征在于，还包括起水峰，所述起水峰设有尖锐凸起，所述起水峰设于所述出水孔下方，所述起水峰与所述水箱连通。

涉案专利说明书中记载：

[0018] 与现有技术相比，本实用新型具有如下有益效果:该种实用新型设计合理，使用方便，通过将加湿器组件的出雾孔设于水滴发生组件的上方，在与闪频灯的配合下，产生反重力水滴升至空中化为云雾的错觉。

从上述内容可知，涉案专利请求保护的是“一种反重力水滴加湿器”，其中，加湿器的结构原理早已属于现有技术。因此，涉案专利的发明构思似乎就是“通过将加湿器组件的出雾孔设于水滴发生组件的上方”，以“在与闪频灯的配合下，产生反重力水滴升至空中化为云雾的错觉。”

02

关于A2

本案中，被控侵权产品，即被控侵权人深圳昊航欣公司“所实施的技术”（A1）为唯奔公司一审当庭出示的经过公证保全的被诉侵权产品实物，其产品外包装上均印有“反重力水滴加湿器”，“产品型号HJF-01”、名称为“加湿器（反重力低音共振）”、“专利号为202230267696.X”。见下图^[4]:

从上述内容可知，深圳昊航欣公司“所实施的技术”（A1）也是能产生“反重力”错觉的“一种反重力加湿器”。所以，两级法院都认为A1落入了权利要求2、3、5-8的保护范围。

03

关于A2

深圳昊航欣公司一审提交的现有技术抗辩证据包括：

2020年7月5日（早于涉案专利申请日2021年6月16日）设计竞赛网中发布的“鲁迅美术学院2020毕业季工业设计学院毕业作品”中展示的“反重力加湿器”产品设计图及设计说明。其中“设计说明”记载了下面的文字：

“这款Gravity加湿器，基于视觉错觉现象为人们带来别具一格的视觉交互体验。……水流柱分为三种模式：视觉上的上流、悬浮和下落。

对于结构上的水滴悬浮倒流原理，是利用闪频灯的闪频与视觉暂存效果，通过灯光折射观察水流状态。

拍摄以相同视觉间隔下落的水滴，是闪频灯闪动频率与水滴落下间隔时间维持统一频率，就能够得到人眼见到的水滴悬浮特效。”

可见，该毕业作品已经公开了一种能产生“反重力”错觉的具体的反重力加湿器。

04

关于审查顺序

“三方对质”涉及A0、A1、A2中的两两比对：即A0:A1、A2:A1、A2:A0。其中，A2:A0，即现有技术与涉案专利的比对，以判断涉案专利相对于现有技术是否有新颖性、创造性；这组比对是国家知识产权局的专属行政审查职能。需要说明的是，只要专利没有被宣告无效，就推定专利权有效，法院在专利民事诉讼案件中一般不主动审查专利有效性问题。

A0:A1，就是判断被控侵权物A1是否落入专利权利要求A0的保护范围的比对，前已述及，二级法院经审理均认为落入。

在A0:A1比对初步得出肯定结论后，法院还需要审查现有技术抗辩是否成立，即审查A2:A1的关系。

综上，法院在专利民事诉讼中审理现有技术抗辩时，只比较A0:A1和A2:A1两组关系。实际上，对这两组关系的审查，还存在审查顺序的选择，即先审查A0:A1，还是先审查A2:A1。

本案中，二审法院的做法是根据前述专利司法解释的规定，先审查A0:A1。如果得出肯定结论，再审查第二组的A2:A1。从法理上说，审理专利侵权纠纷要体现“以权利要求为中心”的理念，这就需要先判断被控侵权物是否落入权利人主张的权利要求保护范围，其次才是审查现有技术抗辩是否成立。

在前述专利司法解释颁布之前的司法实践中，曾经有现有技术抗辩审查优先的做法；即在专利侵权纠纷中，如果被告主张现有技术抗辩，则应先审查第二组的A2:A1，如果成立，则被告的行为不构成侵权；若否，再进行专利侵权比对。其理由是这种审理顺序可以提高审查效率。但这种做法不能体现“以权利要求为中心”的理念。

三、本案现有技术抗辩审理思路的亮点分析

面对与一审程序中同样的现有技术------“鲁迅美术学院2020毕业季工业设计学院毕业作品”中展示的“反重力加湿器”产品设计图及设计说明。最高法院先是查明“现有技术中公开内容（A2）”是什么。

最高法院在判决书中写道:

“反重力加湿器”产品设计图包含设计图及文字说明部分，公开了其中部有可以外视的水流柱，水流柱分为上流、悬浮和下落三种模式，出水孔周边设置有闪频灯，是利用闪频灯的闪频与视觉暂存效果，通过灯光折射观察水流状态，实现水滴悬浮倒流视觉效果。

从产品设计图可以看出，外壳包括上部壳体和下部壳体，出雾孔、出水孔和闪频灯设于上部壳体，上部壳体与下部壳体通过圆形件连接。出雾孔位于出水孔的正上方，可得出出雾孔与出水孔设于同一垂线。

此外，该作品为加湿器，顶部排出雾气对空气进行加湿，必然具有加湿组件，为了使得雾化后的水雾进入空气用于加湿空气，加湿组件必然与出雾孔连接。

加湿器具有向下流出的水滴，因此，可以直接、毫无疑义地确定该现有设计具有水滴发生器，才能从加湿器顶部形成下落的水滴；

水滴发生组件流出的水滴需要通过出水口流出，水滴发生组件必然与出水孔连接。

在搞清楚A2到底“公开”的内容之后，合议庭将这些内容分别与“被诉落入涉案专利权利要求2、3、5-8的保护范围的全部技术特征（A1）”的比对（本文限于篇幅就不展开）。结论是:

现有技术中相应技术特征（A2）与被诉分别落入权利要求2、3、5、6、7的保护范围的全部技术特征（A1）相比，构成相同或无实质差异。换言之，被控侵权人针对权利要求2、3、5、6、7的现有技术抗辩的理由成立，而涉案专利权利要求8的“起水峰”没有被现有技术公开而侥幸存活。

本案中，最高法院关于现有技术抗辩的分析说理亮点在于，现有技术（A2）已经公开了涉案专利体现其发明构思的技术手段：“通过将加湿器组件的出雾孔设于水滴发生组件的上方，在与闪频灯的配合下，产生反重力水滴升至空中化为云雾的错觉”，即表明涉案专利权利要求2、3、5、6、7只不过是利用了已知技术手段的“反重力加湿器”，因此无法给予专利保护。

但最高法院并没有就此止步。

最高法院进一步查明了与本案专利有关的其他事实。即根据案外人“在专利无效行政程序中已经针对涉案专利权利要求8提出了具体的无效理由和证据，涉案专利权利要求8存在被宣告无效的高度可能性。”相当于合议庭对现有技术抗辩中的“三方对质”中本属于国知局的专属职权的A0:A2这一组关系作出判断，此举也为将来在专利侵权诉讼中引入“专利无效抗辩”事由打开了一扇窗。这个亮点不容忽视。

此外，合议庭还委婉地指出国知局行政规章中的程序中止制度的弊端。法院查明：唯奔公司名下拥有17项有效专利，但专利权人却专挑涉案专利一项进行财产保全，致使专利无效程序“明显不合理地延迟至2026年，导致涉案专利的无效行政程序无法进行，必然导致本案当事人的重大利益失衡。” 并直言对“唯奔公司的此种行为明显不合常理，违背诚信原则，不能被本院认同”。这个亮点切合了“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则”的政策导向，同样也不容忽视。

四、结语

本文认为，在利益平衡下，现有技术抗辩制度充分体现了专利法的温情善意。本文分析总结了最高法院在本案中体现了的现有技术抗辩的审理思路。最高法院作出“附履行条件判决”的判决只是本案的亮点之一；而最大的亮点在于，最高法院通过本案明确现有技术抗辩“三方对质”的审理思路。在这个思路下，发明构思判断法在现有技术抗辩中同样可以有用武之地。即分析涉案专利的发明本质（发明构思），以及现有技术（A2）是否公开了该发明构思，被控侵权物是否实施了发明构思。当然，如果最高法院在本案中再向前走一步，主动引入“一篇现有技术+公知常识”的规则，针对权利要求8的现有技术抗辩也能成立。至少，这样做不会比“涉案专利权利要求8存在被宣告无效的高度可能性”的社会效果差。

注释（上下滑动阅览）

【1】见（2024）最高法知民终370号民事判决书。

【2】见最高法院知识产权法庭公众号中发布的“最高法知产法庭首次作出附执行条件判决”。

【3】涉案专利的专利号为ZL 202121334927.0、名称为“一种反重力水滴加湿器”的实用新型专利。

【4】该图出自于外观设计专利202230267696.X。

作者：孟学英

编辑：Sharon