目次

我们观看某个电影时，可能会觉得电影内容与某小说的情节、人物存在某种联系；有时某个电影宣称其改编自某小说，我们却看不到原著的踪迹，《满城尽带黄金甲》改编自话剧《雷雨》……事实上，在小说与电视剧、小说与游戏、摄影与油画、电影剧本与芭蕾舞剧、漫画与电视剧之间都发生过著作权侵权争议。法院曾认定，游戏《大掌门》改编自武侠小说《四大名捕》，构成侵权；法院亦认定，虽然沪剧剧本《胭脂盒》的创作者称，该剧改编于小说《胭脂扣》，但该行为并不构成侵权。有意见更是明确认为，根据小说中人物的容貌、姿态、性格等组合起来，将之画成画时，即使所画的角色与原作描述角色的本质特点一致，也不属于复制原作^[1]。将小说改编为游戏可能会侵权，将小说改编为沪剧为何又不侵权？根据小说人物绘制成画又为何不可能侵权？本文认为，此问题可以从作品类型转换的角度来解释。本文围绕作品类型的转换，从著作权侵权认定规则、演绎权的控制范围及作品表现形式的分类等多个方面分析。

一、作品类型的转换与侵权认定的基本规则

著作权是一种无形财产，作品是著作权的客体。作品是无形的，作品需以某种形式展现，这样人们方能感知作品的存在。“作品具有这样的性质，如不以无形物体的语言、声音等某种表现形式表现出来，则别人将不得而知。”^[2]根据作品表现形式的不同，《著作权法》第三条规定了九种作品类型，第（一）到（八）项列举了文字作品、美术作品、摄影作品等八种类型，第（九）项规定了“法律、行政法规规定的其他作品”。关于作品类型的作用存在不同意见。一种意见认为，作品类型系著作权法定的必然要求，以此实现著作权保护范围的可预见性和法律关系的确定^[3]，受《著作权法》保护的客体必须归入上述规定的作品类型，否则将无法受到《著作权法》的保护，也无法称之为作品^[4]；当然，法院可以运用法律解释方法，将新型作品归入上述作品类型^[5]。另一种意见则认为，作品的类型化具有找法便利、减轻解释负担、区分权利内容等作用，作品类型不应限于《著作权法》列举的几种形式^[6]。司法实践中，法院一般都会审查案涉作品的作品类型，不会创设新的作品类型。如行为人通过小说拍摄了电影，作品类型由文字作品转换为视听作品，这种作品类型之间的转换，与侵权是何种关系？

《著作权法》第五十二条以列举的形式规定了侵害著作权的具体情形，但侵害著作权之情形并不限于此，还应进一步考查其是否危害了《著作权法》赋予著作权人和邻接权人的权利^[7]。根据著作权法定原则，著作权具有对世效力，权利范围明确才能使公众合理预期相应法律后果。《著作权法》规定了十三项具体财产权及“其他权利”的兜底权利，每项权利都控制一定行为。如未经许可实施受专有权利控制的行为，又没有法律规定的例外情形，则构成侵权。^[8]当然，有意见认为，未经许可使用他人享有著作权的作品，只要不属于权利的限制和例外，就应当属于侵权，因为著作权是就作品设定的权利^[9]。然而，无论是审查行为是否落入权利的控制范围，抑或确定行为人是否使用了作品，均需判断行为人使用的内容与原作品之间的对应关系，即行为人使用的内容与原作品是否相同或相似到何种程度。

著作权法理论及司法实践，主要通过“接触”+“实质性相似”规则确定作品的使用情况。“接触”+“实质性相似”规则源自美国判例，其并非《著作权法》规定之内容。法律保护作者的独立创作，而作品存在创作的耦合性，故通过行为人是否“接触”过作品来确定或推定其是否为独立创作。“实质性相似”则是判断行为人使用的内容与原作品关系的具体方法，确定行为人使用作品的违法性。“实质性相似”的判断方法包括整体感知法和抽象分离法等方法，法院在司法实践中考量的因素可能包括读者感知、混淆、源于关系、差异等等^[10]。不同的作品类型，其实质性相似的判断会存在不同。

从上述著作权侵权认定规则来看，作品类型的转换与侵权与否没有必然联系。行为人的行为是否构成侵权，根据“接触”+“实质性相似”及具体权利的控制范围等侵权认定规则确定。

二、作品类型的转换与演绎权的控制范围

法院在一些案件中明确认为，作品类型的转换会落入演绎权的控制范围。如前所述，著作权的侵权认定规则与作品类型的转换没有必然联系。如从专有权利控制一定行为的角度分析，作品类型的转换与演绎权之间是否存在某种关系？

《著作权法》第十九条规定了十几项著作财产权，这些著作财产权可按不同的标准分类，如分成复制权、演绎权和传播权三大类^[11]。

演绎权主要控制行为人利用原有表达且又形成新的独创内容的行为，具体可包括《著作权法》第十九条规定的翻译权、改编权、摄制权和汇编权。一般认为，作品类型的改变，会落入演绎权的控制范围，因为作品类型的转换具备演绎权所控制行为的特征。翻译权之所以为演绎权，是因为翻译过程具有独创性内容。翻译不是对原作的简单再现，而是在原作基础上的再创作。优秀译作所体现出来的创作难度，可能会远大于原有作品的创作难度^[12]。行为人根据摄影作品绘画，绘画的表现手法不同，绘画过程会体现行为人的构思和判断，具有独创内容。改编权作为最为典型的演绎权，其甚至与作品类型的转换完全对应。改编权控制的行为一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一类型^[13]。一般认为，只有不同作品类型之间的转换，才构成演绎^[14]。然而，作品类型未发生改变，亦可能落入演绎权控制范围，如行为人使用了某小说表达而创作了具有创独性表达的小说。改编权也控制作品的扩写、缩写、改写等行为，虽未改变作品类型^[15]。作品的表现形式与独创性表达并非同一概念。作品类型发生变化，可能没有增加新的独创性表达。对于不同作品类型，如其体现同一独创性表达，则作品类型的转换无法落入演绎权控制范围。建筑物、建筑模型与建筑设计图属于同一建筑作品的不同表现形式^[16]，三者体现的独创性表达均是建筑设计^[17]，三者之间的相互转换落入复制权的控制范围，而非落入演绎权的控制范围。又如，将汉语小说翻译成盲文亦不会落入演绎权的控制范围，因为汉语文字与盲文之间存在着严格的对应关系，任何懂汉语和盲文的人只要准确翻译都会得到相同的结果^[18]。

因此，作品类型的转换与演绎权的控制范围存在内在联系，但两者之间并无必然关系，两者之间的关系是：作品类型的转换有可能落入演绎权的控制范围，但并不一定；无论作品类型转换与否，行为人的行为都有可能落入演绎权的控制范围。

三、作品类型的转换与作品表现形式的分类

司法实践中，存在很多涉及作品类型转换的侵权争议，如摄影（摄影作品）转换为油画（美术作品）^[19]，小说（文字作品）转换为游戏（视听作品）^[20]，电影剧本（文字作品）转换为芭蕾舞剧（舞蹈作品）^[21]，漫画（美术作品）转换为电视剧（视听作品）^[22]。德国Pippi Langstrumpf案的情况是，Pippi Langstrumpf系原告享有著作权小说中的人物，原告认为被告利用真人扮演Pippi Langstrumpf，然后拍摄成嘉年华照片在其经营的超市使用，侵害了原告享有的著作权。Pippi Langstrumpf案经德国联邦最高法院判决，最终未支持原告的诉讼请求^[23]。德国Pippi Langstrumpf案一定程度上印证了前文提出的问题，根据小说人物绘制成画不会构成侵权。

“她的头发颜色就像胡萝卜，结实地扎成二根上弯的辫子。她的鼻子形状就像完整的小马铃薯，上面布满斑点。鼻子下面长着宽大的嘴巴，牙齿健康洁白。她的穿着也非常引人注目，

根据上述文字与照片之内容，我们无法看到左侧文字与右侧照片之间的对应关系。关于作品表现形式更为宏观的分类，或可以解释此种情况很难构成侵权。《著作权法》将作品表现形式细化为十几类，该分类并无严格的逻辑标准。作品类型的分类方法是借鉴美学分类，兼顾法律的规范目的^[25]。从人的感官而言，人的感觉器官所能感觉的表现形式有语言、音乐和美术三大类^[26]。不同表现形式给人们的感受会有很大不同。音乐给人以听觉的感受，文字是通过文字所体现的情节给人以感受，绘画则通过线条的美感给人以感受。如在语言、音乐、美术之间转换，给人们的感受已经完全不同。高度异质性的作品之间不具有“改变”的可能性，比如没有人能将诗歌直接改编为美术作品^[27]。

德国Pippi Langstrumpf案，反映的是人物形象的文字描述与扮演之间的争议，两种表现形式跨越了书面文字与视觉，人物形象的扮演所展现的静态视觉效果，很难体现小说人物的特点，给人的感受已完全不同。芭蕾舞剧、电影和剧本三者的区别极为显著，由于艺术表达形式如此不同，也不会有任何人会将三者混为一谈。剧本是文字叙事作品，电影是视觉叙事作品，芭蕾舞剧更多是视觉的抒情作品^[28]。因此，从表现形式更为宏观的分类来看，从书面的文字到视觉的画面，表现形式已发生巨大变化，原有作品的表达已很难在新作品有所体现，这亦是该种情况下不构成“实质性相似”及没有落入演绎权控制范围的原因。在被利用的用品隐含在新作品之中，且与新作品的个性相比原作已黯然失色的情况下，构成与著作权无关的利用行为^[29]。列奥纳多·达·芬奇的绘画作品《最后的晚餐》尽管是以《圣经》故事的描写为依据，但它应归功于该描写的表达性内容极少；由列奥纳多所增加的表达性内容完全高于他从《圣经》来源处所受惠的内容。此时，交易成本可以通过拒绝认定构成侵权而使之最小化，且对于原始创作者来说，未经许可而被借用的成本是很低的。^[30]当然，高度异质表现形式之间的转换仍有构成侵权的可能性，判断是否侵权仍需回到“实质性相似”及具体权利的控制范围等侵权认定规则。文学作品，未改变原作的主要情节；艺术作品，未改变原作的造型或画面结构。如果在新作中已看不出原作的情节或结构，那就不能视为版权含义下的演绎了^[31]。将小说改编为电影，虽然表现形式从书面文字描述转换为视觉动态视频，但其不同之处在于，电影具有叙事情节，如叙事情节与小说情节构成实质性相似，则有可能落入权利人享有权利的控制范围。

虽然以作品表现形式的分类及转换作为视角，无法精准给出某一行为是否构成侵权的答案，但此视角可以对侵权认定提供一种解释的维度。

四、作品类型的转换、创作手法与同人作品

作品类型转换涉及作品的外在表现形式的变化，而同人作品的著作权争议与作品的创作过程密切相关。关于同人作品或小说人物角色的著作权保护问题，已有很多探讨^[32]。小说人物角色可能得到保护的前提是，小说人物角色体现了小说的情节或该角色已足够具体、清晰。然而，小说人物角色的具体、清晰本质上仍可理解其体现了小说的情节。从这个角度而言，小说人物角色的著作权保护可能是个伪命题，因为最终保护的内容仍然是小说情节。同人作品实为文学角色借用，文学角色借用作为一种创作手法，具有美学依据和文化价值，应当受到保护^[33]。当然，文学角色借用是否构成著作权法意义上的侵权，仍需回到《著作权法》的侵权认定规则。以《此间的少年》著作权纠纷案为例，《此间的少年》虽然使用了金庸小说的人物角色名称，但人物角色所基于的时代背景、故事情节、人物关系均与金庸小说内容不同，虽然人物角色的性格（如郭靖的憨厚）存在一定相似，但这种性格应属于思想的范畴，《此间的少年》很难构成侵权。

《此间的少年》与金庸小说虽然均是文字作品，但其体现的创作手法已完全不同，展现到人们面前的内容亦不相同。“作品的异质性越强，改编跨度越大，转换性也就越强，落入借鉴、模仿和启发空间的可能性越大，越有可能构成合理使用。”^[34]创作手法与作品的表达、表现形式之间存在一定的内在联系。在确定独创性时，除判定是否具有独创性结果外，还应对创作行为本身进行考察^[35]。而且，审美能够参与建构独创性^[36]。通过照片绘成油画的独创性体现在，由于创作方法不同，绘画过程体现了个人的构思和判断^[37]。临摹不仅反映了临摹者的技巧和劳动，还可能体现了临摹者的选择与判断。“艺术家中的一部分，在临摹时不可能完全泯灭自己的个性”^[38]。对于两个相同的视觉“作品”，却可能存在不同的表达，其不同的表达系受创作方法的影响。虽然艺术领域的独创不等于著作权法意义上的独创性，在判断作品的独创性时一般不应进行艺术评价，但艺术评价依然会影响独创性的判断。

《此间的少年》体现的创作手法与金庸小说不同，甚至可以称之为“异质”，创作手法的巨大变化可以使作品表达发生变化，以至于原作品的表达若隐若现甚至不复存在，此种情形已很难构成侵权。另外，创作手法还有关表达自由。基于表达自由的理念可能会限制演绎权的控制范围，后现代等创作手法可通过合理使用制度来实现^[39]。从《著作权法》的立法目的而言，文学角色借用的创作手法，不会损害著作权人的利益，且更有利于促进文化的繁荣。

作品的创作手法涉及表达自由、著作权法的立法目的、合理使用等内容，两个作品的创作手法不同可能会导致表达不同，可能会对侵权认定产生影响。

五、结语

最高人民法院于2023年11月发布了电影知识产权保护典型案例，其中之一案例的典型意义在于，厘清了游戏整体画面与电影作品之间是否侵权的比对思路^[40]。前文提及的作品类型转换的案件基本是最高院或各地法院公布的典型案例，涉及高异质作品类型转换的案件都是疑难案件。对于这些案件的侵权认定，需根据《著作权法》关于侵权的认定规则判断。同时，作品类型的转换、作品的创作手法等著作权法基本原理可提供一个解释的视角，通过这个视角可以更加深刻地理解著作权侵权认定的一些基本逻辑，甚至可以直接回答根据小说人物绘制成画为何不构成侵权。

*该文章的简化版本已发表于《中国律师》2025年第12期。

注释（上下滑动阅览）

【6】李琛：《论作品类型化的法律意义》，《知识产权》，2018年第8期，第7页；熊文聪：《从网络游戏纠纷看“作品”的法律界定》，知产力，http://www.sohu.com/a/218352708_221481。

【7】韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第142页。

【8】王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第1-3页.

【9】李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第217页。

【10】初萌：《作品实质性相似侵权判定》，知识产权出版社2023年版。

【11】郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社，2009年版，第172页；关于著作权的类型化可见陈绍玲:《中国著作权体系化的构建方法》，《法律方法》，2015年第2期；王文敏：《著作财产权的类型化及其运用》，《法律方法》，2017年第1期。

【12】李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第78页。

【13】黄薇、王雷鸣：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第96页。

【14】王迁:《论建筑作品的表现形式》，《法商研究》，2014年第6期。

【15】黄薇、王雷鸣：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第96页。

【16】王迁:《论建筑作品的表现形式》，《法商研究》，2014年第6期。

【17】卢海君:《版权客体论》，知识产权出版社2014年版，第91-101页。

【18】王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第207页。

【19】（2011）朝民初字第20681号民事判决书。

【20】（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书；（2014）一中民初字第5146号及（2018）二京民终226号民事判决书。

【21】（2015）京知民终字第1147号民事判决书。

【22】（2018）沪0104民初242号及（2020）沪73民终57号民事判决书。

【23】王怡蘋：《从德国判决思考著作权重要议题》，元照出版社2019年版，第9-50页。

【24】王怡蘋：《从德国判决思考著作权重要议题》，元照出版社2019年版，第13页。

【25】刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第55页。

【26】半田正夫、纹谷畅男：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第104页。

【27】谢晓尧：《网络游戏通往视听作品的“画面”关》，载于微信公众号“知产财经”，2023年9月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/hyzwfkeVI-QOswNcmx6fkQ。

【28】苏力：《昔日“琼花”，今日“秋菊”—关于芭蕾舞剧<红色娘子军>产权争议的一个法理分析》，《学术月刊》，2018年第7期。

【29】雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，254页。

【30】威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年第二版，第137页。

【31】郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社2009年版，第208页。

【32】王迁：《同人作品著作权侵权问题初探》，《中国版权》，2017年第3期；卢海君：《同人创作、同人作品与版权责任-<此间的少年>案所引发的思考》，《中国出版》，2017年第11期；丛立先、刘乾：《同人作品使用原作虚拟角色的版权界限》，《华东政法大学学报》，2021年第4期；杨吉：《同人作品何以侵权？-以人物角色可否版权性为重点》，《中国版权》，2023年第4期；刘银良：《文学角色的版权保诉书：以“金庸诉江南案”为例》，《中国版权》，2024年第1期；李琛：《文学角色借用的文化价值与法律评价-兼评“金庸诉江南”案判决》，《中国版权》，2024年第2期。

【33】李琛：《文学角色借用的文化价值与法律评价-兼评“金庸诉江南”案判决》，《中国版权》，2024年第2期。

【34】谢晓尧：《网络游戏通往视听作品的“画面”关》，载于微信公众号“知产财经”，2023年9月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/hyzwfkeVI-QOswNcmx6fkQ。

【35】苏泽祺：《论著作权对象认定的范示转换》，《知识产权》，2024年第2期。

【36】王国柱：《著作权法中作品独创性的审美逻辑》，《法学研究》，2023年第3期。

【37】（2011）朝民初字第20681号民事判决书。

【38】郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社，2009年版，第199页。

【39】梁志文：《变革中的版权制度研究》，法律出版社2018年版，第171页。

【40】浙江盛和网络科技有限公司与株式会社传奇IP确认不侵害著作权案，微信公众号“最高人民法院”，2023年11月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/Dn4_zeFw5QsKDmTPD2p6Og。

作者：屈文静

编辑：Sharon