《数字法治》

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数字法治

刊号：CN10-1879/D

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为方便阅读，省却注释。全文请参见《数字法治》2025年第3期，第132—147页。转载或引用请注明出处。

二次创作类短视频著作权

的合理使用

— 姚建军 —

陕西省西安市中级人民法院原副院长、一级高级法官，全国审判业务专家

— 毕文轩 —

东南大学法学院讲师，东南大学未来法治与数智技术创新实验室研究成员，最高人民检察院民事检察(东南大学)研究中心研究员

目次

一、问题的提出

二、二次创作类短视频合理使用多元认定标准之厘清

(一)“三步检验法”系用于立法检验而非司法裁判依据

(二)“四要素标准”不宜直接作为合理使用的判断依据

(三)我国《著作权法》第24条的正当性基础与认定标准

三、二次创作类短视频合理使用认定的标准构建

(一)二次创作类短视频的特殊性与合理使用认定困境

(二)二次创作活动的法律价值与规范目标分析

(三)二次创作类短视频合理使用的具体认定标准与边界

四、二次创作类短视频平台承担责任的基础与认定

(一)二次创作短视频的规范模式选择

(二)二次创作短视频发布者的责任形态与承担方式

(三)二次创作类短视频平台的责任边界与履行机制

五、结语

内容提要：判断传播分享二次创作类短视频是否构成合理使用行为的标准，不宜选择国际公约中的“三步检验法”，也不宜直接照搬《美国版权法》的“四要素标准”，而应当以我国新修正的《著作权法》第24条作为裁判基准。二次创作类短视频不属于个人使用型、适当引用型以及新闻报道型的合理使用，因而在现有实定法框架下很难被合理使用的概念所涵摄，这一判断也可依据四要素标准从学理上得以验证。短视频分享平台虽不具有普遍的监控义务，但在特定场合下仍具有主动审核义务。平台的审核义务与注意义务需要视用户上传视频内容是否违反公私法义务而定，二次创作类短视频由于通常违反的是私法义务，因而需要平台承担相应的注意义务，但对短视频是否构成合理使用的判断并不会对平台注意义务造成影响。

关键词：短视频　著作权　二次创作　合理使用　平台责任　注意义务　审查义务

一、问题的提出

随着注意力经济的兴起，拥有更多的流量意味着可以获得更大的收益。众所周知，短视频在当今的网络文娱市场中占据重要的地位，其市场份额占比、营收、规模等已经超过传统的长视频。例如，数据显示，2021年2月的月活跃用户人数，抖音和快手即已分别达到了6亿和3亿，而爱奇艺、腾讯和优酷则只有2.5亿、1.8亿和8000万。《中国网络视听发展研究报告2025》显示，截至2024年12月，我国网络视听用户规模达10.91亿人，网民使用率98.4%，网络视听“第一大互联网应用”地位愈加稳固。2024年，我国网络视听行业市场规模达12226.49亿元。内容“短”趋势稳健，“长”“短”“直”“音”互融互动催生新增长，短视频应用用户规模、使用时长仍居第一。截至2024年12月，我国短视频用户规模达10.40亿，使用率达93.8%，连续6年保持网络视听应用细分领域第一。微短剧用户规模迅速增长，截至2024年12月，微短剧用户规模达6.62亿人，使用率达59.7%。由此不难看出，网络短视频市场已然成为我国当前互联网市场中发展最为迅速也最具潜力的产业。在网络短视频市场强大的流量号召之下，越来越多的制作人投身于短视频制作，对影视剧作品“二次创作”所引发的纠纷和矛盾也逐渐凸显。根据学界和司法实务界的基本观点，所谓二次创作类短视频，通常是指“利用已有作品制作而成的短视频，其使用的作品类型主要是已有长视频，也包括文字、音乐等其他作品”。与传统的影视剧作品遵循投资人出资、制作人创作，然后以吸引观众消费为主要盈利模式不同的是，短视频市场中的制作人直接以他人影视剧作为素材并加入自己解说、字幕等内容，最终以吸引到的用户流量变现作为其盈利模式。在此情况下，这些二次创作类短视频究竟构成侵权还是著作权法语境下的合理使用无疑会对当下短视频市场的利益格局产生重大影响。

合理使用原则是一种对版权侵权的抗辩事由，即人们可以侵犯版权的方式使用受版权保护的作品，并免于受到侵犯版权的指控。其主要作用表现在可以避免作者通过版权保护的手段来实现对他人言论自由的限制，以及进一步激发在后的智力成果创作。但是，在认定此类二次创作短视频是否为合理使用时，应当选取何种标准进行判断，学界和司法实务界存在不同的认识：有观点认为，此类短视频构成合理使用，其依据是我国《著作权法》第24条中的“评论”和“适当引用”；也有观点认为，此类短视频并不构成合理使用，但对于具体的合理使用判断标准又存在分歧。有学者主张适用《美国版权法》第107条规定的“四要素标准”进行判断，也有学者以来自《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)的“三步检验法”作为判断标准，还有学者则将我国《著作权法》第24条作为依据。上述梳理直观地表明，当前学界对于二次创作类短视频是否属于合理使用，在认定标准和认定结论上均存在分歧。考虑到当前网络二次创作作品的井喷式涌现，如果不对该类作品的合理使用创作边界进行明确，不但会挤压当前的自由创作空间，还可能动摇著作权法律体系的根基。鉴于此，本文拟从短视频合理使用认定的基础出发，对现有研究中采用的各种标准进行梳理和评价，并以现有实定法为依据，从解释论的立场对短视频中的合理使用认定问题进一步厘清，以期对未来的司法实践有所裨益。

二、二次创作类短视频合理使用

多元认定标准之厘清

如上所述，当前学界对于制作短视频是否构成合理使用主要存在三种判断标准，即“三步检验法”“四要素标准”以及我国《著作权法》第24条。仔细研究这三种判断依据的历史渊源与我国当前司法的需求则不难发现，无论是“三步检验法”还是“四要素标准”，由于各自的属性原因，都很难被直接当作检验短视频是否构成合理使用的核心依据。

（一）“三步检验法”系用于立法检验而

非司法裁判依据

“三步检验法”最初被规定于《伯尔尼公约》第9(2)条，是1967年斯德哥尔摩－伯尔尼公约修订大会为复制权制定的一项例外和限制条款。之后，该标准又被TRIPS协定的四个条款(第9条、第13条、第26.2条和第30条)所吸收，并引发了第17条的起草。其中，TRIPS协定第13条就清楚地表明了该标准在国家立法层面的灵活框架作用，要求成员国“继承并适当扩展到数字环境”以适用于版权的限制和例外。 “三步检验法”还被纳入《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第10(1)和(2)条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第16(2)条、《北京视听表演条约》第13(2)条以及《马拉喀什条约》第11条中，以平衡版权的使用和限制。同时，我国《著作权法实施条例》第21条也作出了类似“三步检验法”的规定。据此，在我国司法实践中，部分法院开始尝试适用“三步检验法”来作为对合理使用的判断依据。例如，在“王某与北京某信息技术有限公司等作品信息网络传播纠纷”案中，法院认为，如果被控行为虽然在著作权法所涵摄的范围内，但若其既不会影响权利人对原作品的正当使用，亦没有对其利益造成侵犯，则也可满足合理使用的要求。而在“《产科医生》海报、剧照、截图著作权侵权纠纷”案中，法院也从《著作权法实施条例》第21条中的三项考量标准入手，对被控侵权行为是否构成合理使用展开了具体分析。该案对合理使用范围的划定方式进行了积极探索，判决结果实现了著作权人、网络服务提供者与社会公众的利益平衡，对同类案件的审理具有一定的参考意义，对影评行业的发展具有重要的促进作用。因此，有学者主张法官在处理相关合理使用的案件时，可以参照“三步检验法”的精神进行裁判。

本文认为，“三步检验法”仅用于检验国际组织成员国内立法或区域内制定相关规则中的权利与限制条款是否满足公约的要求，不宜直接作为成员的司法裁判依据。由上文可知，无论是《伯尔尼公约》还是TRIPS协定所规定的“三步检验法”，指向对象都是公约的各个成员，其作用在于指导成员按照公约的规定完善国内立法或区域内规则制定。例如，2000年6月15日，当时世贸组织争端解决小组认为《美国版权法》第110(5)(b)条规定的有关“某些商业机构，例如酒吧或餐馆，播放非戏剧音乐作品，不受版权使用费的限制”条款，违反了TRIPS协定第13条规定的“三步检验法”，并要求其进一步采取相应措施以限制立法者在制定有关版权侵权的限制与例外规定方面立法的自由度。这是国际争端解决小组首次运用“三步检验法”对成员著作权法进行测试并作出正式和详细的界定。正是由于“三步检验法”是此种立法衡量标准，其表述难免抽象宽泛，运用在司法个案裁判中会缺乏相应的预期和稳定性。

（二）“四要素标准”不宜直接作为

合理使用的判断依据

合理使用制度最早源于普通法系司法实践，后经1976年《美国版权法》第107条正式确立为成文法上的版权合理使用规则。该条规定了判断合理使用是否成立的“四要素标准”：(1)使用的目的和性质，特别关注该使用是否具有转换性；(2)受保护作品的性质，主要区分事实性作品和创造性作品；(3)所使用部分在整个作品中的数量和实质性；(4)使用对原作品潜在市场或价值的影响。正是因为“四要素标准”具有一定的弹性，其一度成为我国部分学者所青睐的用以化解合理使用制度弹性不足的方案。

尽管“四要素标准”在美国司法实践中发挥了重要作用，但将其直接作为我国合理使用的判断依据存在诸多不妥：首先，“四要素标准”在本质上是为法官提供一个思考框架，而非构成要件式的规范。美国法院在适用时往往根据案件特性对各要素进行不同程度的考量，缺乏固定的适用顺序和权重比例。学者David Nimmer在研究了60起美国合理使用案例后指出，“这四个要素似乎适合于支持任何一种观点”，体现了其适用上的高度不确定性。其次，“四要素标准”与我国构成要件理论存在方法论上的根本差异。在“四要素标准”中，各要素之间相对独立，可以单独支持最终判断；而构成要件理论强调要件的整体性和次序性，任何单一要件的缺失都可能导致整个法律效果不成立。这种方法论差异使得“四要素标准”难以无缝融入我国的法律推理传统。最后，我国《著作权法》及其实施条例均未将“四要素标准”纳入法律规范体系。作为成文法国家，我国法官在裁判时应当遵循“三段论”的思维模式，即从具体规范中提取构成要件，对照案件事实进行判断，最终得出法律结论。“四要素标准”由于缺乏明确的法律依据，难以在我国司法实践中直接作为裁判依据。

（三）我国《著作权法》第24条的

正当性基础与认定标准

1．《著作权法》第24条的立法背景

早期我国著作权法中合理使用条款实行封闭式列举制度，立法条文明确列出了若干种具体行为，而对未列明的其他使用行为一概排除在合理使用之外。随着信息技术的快速发展，新型传播手段与作品使用方式不断涌现，如短视频二次创作、网络直播、游戏解说等，这些新的使用方式很难完全契合原有的封闭式列举框架。如果继续维持封闭式结构，将严重阻碍著作权法适应数字经济发展的需要。因此，2020年修正的《著作权法》第24条以“列举＋概括”的半开放式条款结构，回应了数字经济时代作品使用多样化与快速演进的现实需求，体现了立法适应社会发展的制度张力。

2．《著作权法》第24条的正当性基础

2020年修正的《著作权法》第24条作为合理使用判断标准的正当性基础主要体现在以下四个层面：(1)从形式法治层面看，第24条符合我国法律适用的基本原则和体系构成。我国作为成文法国家，法官在适用法律时必须以明确的法条作为依据。“三步检验法”作为国际公约中的一般性原则，其本质是用于指导其成员立法或制定相关规则，而非直接用于司法裁判；而“四要素标准”源自美国普通法传统下的司法实践，与我国“三段论”式的法律推理方法存在结构性差异。相较之下，第24条作为我国现行有效的法律条文，无疑具有作为裁判标准的天然正当性。(2)从实质正义层面看，第24条体现了著作权法律体系中对权利与限制加以平衡的基本价值导向。著作权法的立法目的不仅是保护著作权人的利益，更是为了促进知识传播和文化繁荣。第24条通过对合理使用情形的列举和一般性条件的设定，精确地建构了“作者与使用者”“专有权与公众利益”之间的平衡点，既保障了著作权人的核心专有权，又确保了公众对作品的合理获取与使用，实现了著作权制度中的利益均衡。 (3)从规范效力层面看，第24条通过整合国际标准与本土实践，形成了具有中国特色的合理使用认定标准。与直接适用国际公约中抽象的“三步检验法”或参照美国判例法中的“四要素标准”不同，第24条既保留了我国著作权法有关合理使用的传统规定，又借鉴吸收了国际上的先进经验，通过立法转化的方式实现了国际规则的本土化适用，增强了规范的针对性与可操作性。 (4)从司法实践层面看，第24条为法官提供了更为明确的裁判依据和思考框架。相较于“三步检验法”的高度抽象和“四要素标准”的弹性过大，第24条既有具体情形的列举，又有一般性的认定条件，能够在保持制度刚性与弹性平衡的同时，为法官提供更为清晰的适用路径，有助于提高司法裁判的可预见性和一致性。

3．《著作权法》第24条的认定标准体系

2020年修正的《著作权法》第24条构建了一个系统完整的合理使用认定标准体系，该体系由三个层次构成。

第一层次是合理使用的前提条件，即“应当指明作者姓名或者名称、作品名称”。这一条件反映了著作权法对作者人身权的尊重，要求使用者在使用他人作品时必须尊重作者的署名权，明确作品的来源。这也是国际著作权法普遍认可的基本要求。

第二层次是合理使用一般标准的解释空间与制度张力，包括12种具体列举情形和一种兜底情形。兜底条款的设立为司法解释和立法解释预留了更为广阔的适用空间。这种兜底性表述不仅有利于灵活应对技术发展的新挑战，更允许法官在具体裁判过程中，根据个案实际情况通过解释论进一步丰富合理使用的制度内涵。例如，当短视频、网络游戏直播等新型内容产业出现版权争议时，法院可以在现有法律框架内，通过对兜底条款的解释论适用，扩展合理使用的范畴。这种制度设计更贴合司法实践需要，且有明确的解释边界和裁判指引，不至于造成法官裁量过宽、判决分歧过大的问题，确保了判决的稳定性和一致性。

第三层次是合理使用的限制性条款，即不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。这一条款实质上将国际公约中“三步检验法”的后两步以国内法条文的形式固定下来，使得这一国际标准能够在我国司法实践中得到统一而规范的适用。与此同时，该条款还承担着防止合理使用制度被滥用的功能，即使某一使用行为形式上符合第24条列举的情形，如果实质上影响了作品的正常使用或不合理地损害了著作权人的利益，仍不应当被认定为合理使用。

4．《著作权法》第24条相较于其他标准的优越性

与“三步检验法”和“四要素标准”相比，《著作权法》第24条作为我国合理使用认定的判断基准具有明显的优越性：(1)在规范来源上，第24条是我国最高立法机关制定的法律条文，具有直接的法律效力和权威性，法官适用时无须担心“越权解释”的风险。(2)在适用方法上，第24条采用的是符合大陆法系传统的“构成要件—法律效果”的规范结构，法官可以按照“三段论”推理方法进行适用；而“三步检验法”过于抽象笼统，“四要素标准”则缺乏明确的适用顺序和权重，都不符合我国司法推理的传统方法。(3)在规范内容上，第24条既有具体情形的列举，又有一般性条件的设定，在确定性和灵活性之间取得了较好的平衡；而“三步检验法”因其高度抽象而难以直接适用于具体案件，“四要素标准”则因其过于灵活而可能导致司法裁判的不确定性。 (4)在制度协调上，第24条与我国著作权法的其他相关规定构成了一个有机整体，能够与法定许可、强制许可等其他权利限制制度形成合理的分工与衔接；而直接适用“三步检验法”或“四要素标准”，可能导致我国著作权法律体系的割裂和混乱。

综上所述，《著作权法》第24条不仅具有形式上的规范效力，更有实质上的理论正当性和实践可行性，应当成为我国判断合理使用的主要法律依据。在数字技术高速发展可能给著作权制度带来挑战的背景下，第24条“概括＋列举”的结构为司法裁判提供了既有确定性又具弹性的工具，能够有效应对网络环境下层出不穷的新型使用方式，包括本文所讨论的二次创作类短视频问题。

三、二次创作类短视频

合理使用认定的标准构建

（一）二次创作类短视频的特殊性

与合理使用认定困境

二次创作类短视频作为新的创作形式，其在合理使用认定上面临诸多特殊性和困境。这些特殊性集中体现在创作主体、创作对象、创作方式以及市场影响等方面，共同构成了合理使用认定的困难所在。

从创作主体角度看，二次创作类短视频的制作者身份呈现多元化特征。不同于传统新闻报道中的媒体机构或个人学习研究中的自然人，短视频创作者可能是专业内容制作团队、自媒体从业者，也可以是网络红人甚至普通网民。这种主体的多样性使得《著作权法》第24条规定的特定主体类型，如“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体”“图书馆、档案馆”等，难以完全覆盖。

从创作对象角度看，二次创作类短视频的素材来源广泛且复杂。不同于传统合理使用中对特定类型作品的使用(如“已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”或“公众集会上发表的讲话”)，短视频创作者可能同时使用影视剧画面、背景音乐、对白台词等多种类型的作品，且这些作品通常具有较高的创作性和市场价值，应受到著作权法的保护。

从创作方式角度看，二次创作类短视频的制作手法呈现混合性特征。制作者往往采用剪辑、拼接、配音、解说、特效添加等多种技术手段对原作品进行改编和重塑，这种“解构—重构”的创作方式既有对原作品的依赖性，又有创作者的独立贡献，难以用传统的复制、改编或引用等概念加以确定。

从市场影响角度看，二次创作类短视频对原作品的市场效应呈现双面性。一方面，精彩的二次创作可能起到宣传推广原作品的正面效果；另一方面，过度揭示原作品核心内容的二次创作又可能替代原作品的市场需求，特别是在当前“浅阅读”和“碎片化消费”盛行的网络环境下，观众可能因观看了剧情解说类短视频而放弃观看原作品。

正是由于上述特殊性，二次创作类短视频很难被完全纳入《著作权法》第24条所列举的合理使用情形。它既不完全符合“个人学习、研究或者欣赏”的私人性要求，因为短视频通常会被公开传播；也不完全满足“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的适当引用标准，因为短视频中对原作品的使用往往超出了“适当”的范围；更不属于“为报道新闻”的媒体再现，因为多数二次创作并非出于时事报道的需要。这种不完全符合的状态构成了二次创作类短视频合理使用认定的基本困境。

（二）二次创作活动的法律价值

与规范目标分析

在认识到二次创作类短视频的特殊性及其引发的合理使用认定困境后，有必要从法律价值层面探讨对这类创作活动的规范目标，以为合理使用边界的确定提供价值指引。

从著作权法的基本目标来看，著作权制度的设立旨在平衡创作者的私权保护与公众信息获取之间的关系，最终促进知识传播和文化繁荣。二次创作类短视频作为一种新兴的文化表达形式，既是原创作者智力成果的使用者，也是新内容的创造者，体现了著作权法所追求的“鼓励传播—激发创新”的良性循环。因此，对二次创作类短视频的规范不应采取简单的“全面禁止”或“完全放任”，而应当寻求一种能够兼顾各方利益的平衡方案。

从表达自由的价值维度看，二次创作类短视频往往承载着创作者对原作品的评论、批判或再解读，是公民表达自由的重要载体。在现代民主社会中，保障公民对文化作品的评论与讨论权利具有宪法层面的重要性。因此，在规范二次创作活动时，应当避免过度限制公众的表达自由，为批评性和转换性的使用预留适当空间。

从市场效率的角度看，二次创作类短视频作为一种新兴的内容产业形态，已经形成了相对独立的市场价值和商业模式。过于严格的限制可能扼杀这一新兴产业的发展，造成社会资源的浪费；过于宽松的态度则可能导致原创作者的市场利益受到不当侵蚀，削弱创作激励。因此，合理的规范目标应当是在保障原创作者基本权益的前提下，为二次创作预留适当的市场空间。

从技术发展的视角看，数字技术和网络传播的飞速发展使得内容创作和传播方式发生了根本性变革，传统的著作权规则面临着前所未有的挑战。对二次创作类短视频的规范，不仅关乎当下的利益平衡，更关系著作权制度如何适应数字时代的长远发展。规范目标的设定应当具有一定的前瞻性和包容性，为技术创新预留制度空间。

因此，对于二次创作类短视频的规范目标应当是在保障原创作者核心权益的前提下，为具有转换性意义的二次创作活动预留适当空间，并通过明确的行为边界引导二次创作向有益于知识传播和文化繁荣的方向发展。这一规范目标既尊重了著作权法的基本价值导向，又为数字环境下的内容创新预留了必要的制度弹性。

（三）二次创作类短视频合理使用

的具体认定标准与边界

基于前文对《著作权法》第24条合理使用制度的分析以及对二次创作类短视频特殊性和规范目标的理解，这里将具体探讨二次创作类短视频合理使用边界的认定问题。

从主体资格角度看，《著作权法》第24条对合理使用的主体并无普遍性的限制，但在部分具体情形中设置了特定的主体要求，如“为报道新闻”的主体限于“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体”。对于二次创作类短视频而言，其创作主体通常难以满足这些特定要求，除非创作者本身具有媒体资质。因此，从主体资格层面，二次创作类短视频难以通过“新闻报道型”合理使用的审查。

从使用目的角度看，《著作权法》第24条对不同类型的合理使用设定了不同的目的要求。二次创作类短视频能否构成合理使用，需要结合其具体创作目的进行判断：(1)若二次创作的主要目的是“个人学习、研究或者欣赏”，则需考察其使用的私人性和非营利性。本质上，多数二次创作类短视频并非仅供创作者个人欣赏，而是以公开传播为目的，且往往带有商业变现的意图，因此，难以构成《著作权法》第24条第1款第1项规定的“个人使用型”合理使用。例如，在“甲公司与乙公司侵权纠纷”案中，法院指出，在使用目的上，甲公司具有商业目的，不属于为个人学习、研究或者欣赏的目的……通过QQ、微信和网站等互联网工具持续发送更新上传相关习题的信息，损害了乙公司的著作权，不符合合理使用的情形。 (2)若二次创作的主要目的是“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，则需考察其使用的“适当性”。对于纯粹的影评类短视频，如果主要内容是创作者对影视作品的分析和评论，仅少量引用原作画面作为佐证，且不会对原作市场造成替代效应，可能构成《著作权法》第24条第1款第2项规定的“适当引用型”合理使用。但以剧情梳理或精彩片段剪辑为主的短视频，由于其对原作的使用往往超出适当的范围，且可能对原作市场产生替代效应，难以构成合理使用。因为“适当引用”强调的是在后作品不能利用在先作品内容中的核心或重要内容，即不能导致在后创作对在先作品的实质替代，否则会因不满足适当性的要求而不构成合理使用。例如，在“某广播电台与袁某侵害作品信息网络传播权纠纷”案中，法院指出，某广播电台在其官方网站栏目中完整使用了全部涉案摄影作品，使得网络用户通过浏览该网站就可以欣赏并获得涉案摄影作品，从而实质性地代替了网络用户对于袁某发布该摄影作品的博客的浏览和访问……损害了袁某作为著作权人对该摄影作品所享有的合法权益。因此，这种对摄影作品的使用方式并非合理使用中所规定的“适当引用”。(3)若二次创作短视频的主要目的是“报道新闻”，除了主体资格限制外，还需考察其报道内容是否属于“时事新闻”范畴。根据《伯尔尼公约》的权威解释，时事新闻报道的目的是让公众获得一种置身其中的参与感，由此才需要向公众“复制并提供在事件发生时所看到或听到的文字或艺术作品”。绝大多数二次创作类短视频以既有影视作品为素材，而非报道正在发生的新闻事件，因此难以构成《著作权法》第24条第1款第3项规定的“新闻报道型”合理使用。

从使用方式角度看，《著作权法》第24条第1款后半段规定了合理使用的一般性限制条件，即“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。对于二次创作类短视频而言，这一限制条件的适用需要结合以下因素进行综合判断：(1)转换性程度，即二次创作是否通过添加新的表达、意义或洞见，赋予原作新的价值。转换性程度越高，构成合理使用的可能性越大。例如，对影视作品进行深度解析或批评性评价的短视频，其转换性程度通常高于单纯梳理剧情的短视频。(2)商业性质，即二次创作是否以营利为主要目的，以及营利方式是否直接依赖于原作内容。若二次创作主要通过平台流量变现或品牌合作获利，且其吸引力主要来自创作者的独特视角或表达方式，而非原作本身的吸引力，则其商业性可能不会严重影响对合理使用的认定。(3)使用要素比例，即二次创作使用原作内容的数量和质量。若二次创作仅使用原作中的少量非核心内容，且主要依靠创作者自身的内容贡献，构成合理使用的可能性较大；反之，若大量使用原作核心内容，则构成合理使用的可能性较小。(4)市场影响，即二次创作对原作市场的实际或潜在影响。若二次创作能够满足部分消费者对原作的欣赏需求，导致其放弃购买或观看原作，则构成合理使用的可能性较小；若二次创作反而能够激发公众对原作的兴趣、促进原作的传播和销售，则构成合理使用的可能性较大。

基于上述分析，我们可以对二次创作类短视频的合理使用边界作出以下认定，具体如表1所示。

当然，上述对二次创作短视频的合理使用判断认定并非绝对僵化的，在具体案件中仍需结合作品类型、市场环境、使用习惯等多种因素进行个案判断。同时，随着二次创作形式的不断创新和市场环境的变化，这一边界也将相应调整和发展。此外，在实践操作层面，可以考虑通过版权集体管理、行业自律或授权机制等方式，为二次创作类短视频提供更加灵活和高效的版权解决方案，避免单纯依靠合理使用制度解决所有问题带来的局限性。

四、二次创作类短视频平台

承担责任的基础与认定

对于短视频分享网站而言，如果用户上传的视频构成侵权，除了制作者需要承担责任外，相关平台是否也需要承担责任？这个问题有待进一步厘清，下文也将以此为逻辑具体展开阐述。

（一）二次创作短视频的规范模式选择

从法律规制的整体性来看，二次创作短视频的规范模式应当遵循如下原则：第一，合理使用为基础的规制原则。二次创作短视频涉及版权合理使用问题，其规范模式应当建立在明确的合理使用认定标准之上，即以《著作权法》第24条为一般原则界定合法性边界。超出此边界即构成直接侵权，制作者需承担直接的法律责任。第二，激励创作与版权保护之间的动态平衡原则。二次创作短视频规范模式的设定，应同时考虑激励公众创作、促进文化创新的社会价值和保护原作者经济权益的法律需求。规范模式需保持版权人利益与创作者利益之间的动态平衡，防止合理使用被过度扩张或过度限制。第三，责任主体明确与责任层次分明原则。明确短视频制作者与网络平台的不同责任类型和责任界限，避免责任混同。制作者为一线创作主体，应承担直接的法律责任；平台为传播渠道和辅助监管主体，应承担适度的审查与监督责任。

（二）二次创作短视频发布者

的责任形态与承担方式

作为二次创作活动的直接实施者，短视频发布者(二次创作者)在法律责任体系中处于核心地位。根据短视频的不同形式，其可能有不同的责任形态和承担方式。

1．发布者的主要责任形态

根据短视频的不同形态，二次创作者可能存在三种责任形态。其一，如果二次创作的短视频不符合合理使用条件且未获得授权，制作者可能需要承担著作财产权的侵权责任。根据侵权的具体情况，可能包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其二，二次创作过程中若歪曲、篡改原作品，损害原作者的署名权、修改权或保护作品完整权等人身权利，制作者还可能构成对作者著作人格权的侵犯。其三，制作者发布的二次创作短视频内容如果违反了《网络信息内容生态治理规定》等行政法规，可能还需承担内容合规责任，严重者甚至可能涉及行政或刑事责任。

2．责任承担的差异化机制

针对不同类型的二次创作行为，需要在维护权利人利益和不过度抑制创新的基础上建立差异化的责任承担机制，即根据二次创作的短视频类型对其制作者课以不同的责任要求。具体而言，对于商业性二次创作短视频(如社交媒体或视频平台孵化、运营内容创作者的专业MCN机构制作的带货短视频)而言，应当适用较高的注意义务标准，原则上要求事前获得授权，未经授权则承担较重的侵权责任；对于转换性高的二次创作短视频(如专业影评或教学视频)而言，应当考虑其可能具有的高度批评性、评论性或教育性属性，判断适用合理使用的空间；对于混剪型二次创作短视频而言，即主要通过剪辑、拼接原作品片段制作的混剪视频，由于其转换性较低，市场替代效应较强，制作者应当向权利人履行严格的授权责任。

（三）二次创作类短视频平台的

责任边界与履行机制

1．平台审核义务与注意义务的关系辨析

在民法理论中，所谓注意义务是指“义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务”，其通常被作为判断行为主体是否存在过错的重要依据。所谓审核义务则通常针对网络服务提供者而言，其是指网络服务提供者应主动、积极地采取行动，包括采取合理措施、检查第三方提供的内容是否违法，在发现违法内容时，及时采取必要制止措施的义务。现有部分观点认为，网络服务提供者的审核义务其实属于注意义务的一部分，故而当前部分研究往往将审查义务与注意义务不加区分地使用。本文认为，从网络平台承担责任的制度功能和实际效果出发，应当对注意义务和审核义务从性质上加以区分，以便更加明确网络服务提供者具体责任判定依据，具体理由如下。

第一，二者制度功能与规范目的的差异。注意义务通常旨在通过平台对明显违法违规内容的消极过滤，保护用户的私权利不受侵害，其履行一般采取被动措施。这种被动措施并不意味着平台无所作为，而是平台仅在接到权利人通知或明显“应当知道”的情形下才履行义务，即平台的义务是预防或阻止“明显违法行为”造成更广泛的私权利损害。而审核义务倾向于对平台公共秩序的主动维护，其目标是通过主动审查尽量避免平台上出现明显损害社会公共利益的违法信息。由此可见，两种义务指向的规范目标不同，注意义务着重于维护特定私主体的合法利益，而审核义务则更多的是为了维护公共利益。

第二，义务履行方式的主动性与被动性差异。审核义务通常具有主动审查的特点，即平台在特定场景下(如政治敏感内容、公共安全信息等)需要主动审核用户上传的内容，以实现对特定风险的前置控制和管理。这种义务更接近于行政法领域的事前监管，强调平台利用自身资源和技术手段主动发现风险。而注意义务则在本质上更趋于被动防御，体现为平台收到权利人通知后履行删除或屏蔽内容的义务。因此，从义务履行的行为模式来看，二者存在显著差异。

第三，义务主体所承担责任的后果不同。在平台违反注意义务时，承担的是民事上的侵权责任，受损的是私法利益；而审核义务的违反可能涉及公共利益或行政秩序，平台可能承担行政责任甚至刑事责任。例如，平台未履行对涉及恐怖主义、极端主义内容的主动审核义务时，可能直接面临行政处罚甚至刑事追责，而这显然与注意义务违反时的民事责任范畴有所不同。

第四，司法实践中对二者适用条件的区别对待。我国司法实践中已经逐渐体现出对审核义务和注意义务的区别适用。尤其在具体案件中法院经常明确指出，平台对于涉及公共安全、社会稳定的信息负有积极的审查义务，甚至在没有接到权利人或第三方通知时，也应主动采取措施审查并删除；而对于涉及私法义务的侵权内容，通常强调“通知—移除”规则和“红旗原则”的被动防御。这种司法适用上的差别对待，恰恰体现了司法实践对两类义务功能与性质的差异化理解。

综上所述，本文坚持将注意义务与审核义务视为两种不同性质且并列的义务，这种区分不仅具有制度理论的正当性，更符合我国司法实践的实际情况。虽然从民法体系的传统理解上，审核义务往往被视为注意义务的具体形态，但在网络治理的新型情景下，为更准确体现平台治理的复杂性与多维性，二者应当被视为相互独立且并列存在的义务类型。

2．短视频平台对于用户上传内容的审核义务

对于平台是否应对用户上传的内容具有审核义务的问题，实践中尚存争议。有观点认为，平台对用户上传内容无须监管；有观点则认为，在满足一定条件的情况下，平台需要对用户上传内容进行审核。虽然我国《民法典》第1197条的权威解释中也明确指出，“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”，但本文认为，视频分享平台对于用户上传的内容具有特定的审核义务，理由在于：平台不负有一般的普遍监控义务，仅代表其没有必要对所有的用户活动实施全面监控，但在特定的场景下，平台可能存在某些特定的审核义务，具体表现为平台需对用户上传的违反公法义务的内容加以主动监管。平台作为当前新的经济形态，其所拥有的能力和资源早已超过了此前任何一种私人主体。以短视频分享平台为例，在多数情况下，平台往往同时扮演着参与者、中介者、裁判者、规则制定者等多重角色，这在无形间早已扩张了其权利边界，故有学者将平台所拥有的“权利”解读为“权力”。平台正是基于拥有的巨大资源调配和现实力量，往往会承担一定公共事业属性的职责。换言之，平台在社会管理中所扮演的角色并非仅是“平台—用户”的二元关系，而是“政府—平台—用户”的三元关系。此时应当要求平台承担必要的公共管理职责并保护相关的公共利益，而对公法义务违反的行为正是对公共利益的侵犯，平台采取主动积极的策略进行审核是其履行企业社会责任的必然要求。

短视频分享平台可适当引入可行的自动监控手段辅助其履行主动审核义务。随着技术的发展和进步，如果平台具备实施某些可以及时有效地进行事前监控侵权商品的技术，且对其并无太大的经济成本和负担，那么其就有相应的职责来引入该类技术以降低侵权风险。在这种情况下，虽然平台没有义务不惜任何代价地防止在其上发生的所有侵权行为，但其应采取合理且经济上可行的措施来防止明显可查的侵权行为或者之前已经发生的同一类型的侵权行为再次发生。视频分享平台采取这种技术手段实施监控，是一种主动的、事前的预防措施，是发挥其市场治理主体自治功能的一种重要体现。例如，根据欧盟《数字单一市场版权指令》第17条的规定，平台在收到权利人充分证实的通知后，不仅必须迅速采取行动以避免公众访问到被控侵权的内容，而且需要尽最大努力以防止这些侵权内容被再次上传。因此，在欧盟管辖区域中的平台，不仅需要删除被控侵权的内容，而且需要采取其他措施，以确保该信息随后不会被同一用户或其他用户重新发布。平台在很多时候都会采取相关技术手段对用户上传的内容进行过滤，以避免之前的侵权内容被重复发布。例如，在ebay案中，法院指出，电商平台可以利用相关软件等技术对疑似侵权的产品实施监控，并进一步澄清和规定了可对供应商采取哪些措施以防止未来类似的侵权行为，且此类措施仅限于对同一用户在同一类别中、具有与之前侵权行为相同或类似特征的侵权行为进行充分合理的过滤活动。如果未采取这类技术手段，则会被认定为过失行为。

3．短视频平台注意义务的实施

平台履行注意义务应当以接到通知作为采取措施的原则。实践中，二次创作类短视频涉及的多是短视频制作者与原作品权利人之间的权益纠纷，往往是行为人对私法义务的违反，因此对短视频分享平台注意义务的判定也需要进一步考察。在处理私权利冲突时，人们常以私法自治作为处理纠纷的基本原则。对于私法自治的解释，德国的卡纳里斯教授从权限的角度提出，私法自治是自己规定自己法律关系的权限；奥地利的比德林斯基教授把私法自治定义为“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”；日本的北村一郎教授则从法技术的角度提出，私法自治的概念，在今天一般作为契约的自由、遗嘱的自由、团体设立的自由等的上位概念，意指根据私人的意思形成法律关系的自由；我国的梁慧星教授则认为，“私法自治是指在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预”。之所以在市民社会中会形成私法自治的观念，是因为通常情况下，私法层面的纠纷仅会在当事人之间产生影响，并不具有外部性。例如，合同纠纷往往只影响合同相对人之间的利益，其他第三人的利益通常不受影响。因此，在具体的民事侵权案件中，私法自治原则意味着当事人具有意思表达的自由以及决定采取何种法律行为的自由，而作为利益不相关的第三方通常不主动参与其中。原则上，作为短视频分享平台的第三方亦是如此，如果用户上传的短视频对他人权利造成侵害，那么应由权利被侵害方向平台发起通知，平台通常不主动介入对当事方民事侵权的解决。同时，许多网络平台仅提供通道或平台，其本身并不对信息进行主动编辑、组织或修改，在客观上其并没有能力对海量信息进行逐条审查。因此，法律才会要求对于网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有通知网络服务提供者的义务。正是基于上述原因，平台在面对私权利纠纷履行其注意义务时，原则上应当以被动审查为基础。

平台履行注意义务以主动审查为例外。虽然平台在日常活动中并不被期待去主动实施审查，但这并不是否认平台在满足“应当知道”标准时需要对明显侵权信息进行处理，因为《民法典》第1197条明确规定了平台“应当知道”侵权而未采取相应措施时需要承担连带责任。由此不难看出，平台不能总是以自己没收到通知或没有任何主动审查职责等为由拒绝对用户上传的内容进行主动审查，其仍负有一定的主动审查之义务。具体而言，平台需对用户上传的具有侵权恶意或违反其自我监管承诺的内容进行主动监管。在市场环境中，不同平台往往根据自身能力与需求制定相应的平台规范准则，以更好地提升平台的竞争力。如果平台制定了相应的自治规范，且其中包含了有关要求自己事前审核的具体规则，那么其就必须履行相应的主动监控职责。例如，在“某传媒公司诉某视频平台”案中，法院认为，某视频平台针对自媒体用户，对涉案作品上传设置了分类选择及审核模式，播放该账号发布的视频时显示综艺频道，涉案作品标题包含“某卫视”等信息，被告某视频平台若对上传的内容进行审验便可以很大程度上避免侵权风险的发生。但被告未及时采取相应措施，可以认定其存在放任侵权的主观过错。

4．短视频是否构成合理使用与平台注意义务的关系

短视频是否构成合理使用并不直接影响平台的注意义务。短视频是否构成合理使用，通常情况下仅涉及短视频制作者与原影视作品权利人之间的利益，因而其仅涉及短视频分享平台注意义务的范围能否包含对被控侵权短视频是否构成合理使用的判断。对此，有学者认为，现行法规定的合理使用情形较为明确，网络服务商能够轻易判断用户的行为能否构成合理使用，因而合理使用的判定属于网络服务商的注意义务范围。对此，本文持保留意见，理由在于：首先，从职责上看，是否构成合理使用应当由法院作出判断，平台并无作出判断合理使用的依据。合理使用是被控侵权人的侵权抗辩事由，满足合理使用的构成要件，行为人所实施的行为便是合法的。因此，对于合理使用的判断通常集中于法院，如果下放给平台自行判断，平台显然会基于自身免责的需要，将许多侵权行为认定为合理使用，那么合理使用很可能被滥用，相应的，原权利人的利益也将受到重大损失。其次，新修正的《著作权法》对合理使用的规定使得其边界在较大程度上得到扩张，若要求平台对合理使用作出判断，会给平台的审核工作带来一定挑战。因为即便合理使用的判断权限被交给了平台，但要求平台对于用户上传的短视频是否构成合理使用作出判断可能会超过其能力范围。正如上文所述，新修正的《著作权法》第24条“概括＋列举”结合的规定使得合理使用制度在未来可能覆盖的范围大大扩张，除了法律明确规定的12种典型合理使用行为外，其他法律和行政法规可以创设新的合理使用行为，法院也可以依据合理使用的要件认定新的合理使用行为。而具体哪些行为可能被认定为合理使用，则需要法官根据案件的具体情况以及诸多要素进行综合分析，因此很大程度上合理使用的认定将越发具有个案性和技术性特征。故而要求平台对用户上传内容进行合理使用判断会明显超过其审核能力，不仅会造成其大量资源成本的浪费，还可能导致平台因害怕承担责任而严格限制用户上传内容，从而引发限制文化和表达自由的“寒蝉效应”。最后，平台对明显不构成合理使用的作品采取措施，并非因平台具有审查合理使用的义务和能力，而是为了避免构成间接侵权的需要，二者关系不可混淆。

或许有观点会质疑，既然法律要求平台对用户上传的明显侵权内容采取删除、下架等措施，那么就意味着平台其实已经承担了判断用户内容是否构成合理使用的职责。本文认为，该种观点错误的原因在于，平台的侵权判断标准其实与法院的侵权判断标准并不相同。对于平台而言，其对侵权内容采取必要措施是为了证明其对侵权行为没有过错，至于用户内容是否真的侵权与其是否承担责任并无直接关系。换言之，如果用户上传的内容侵权，平台采取了删除、屏蔽等措施，那么平台就可以免责；相反，如果用户上传的内容并不侵权，平台却对其内容采取下架、删除措施，则平台可能构成一种新的侵权，即权利滥用。因此，平台在判断用户上传短视频是否构成侵权时，需要做的仅仅是看其是否未经许可实施了受权利人控制的专有行为，至于是否满足法定许可、合理使用的特殊事由通常并不在其考量范围内。同时，根据经济理性，平台通常也不会主动认定用户上传内容构成合理使用，因为一旦其错判，可能最终承担间接侵权责任。故而通常情况下，平台只是对明显构成侵权的内容采取必要措施，这也符合法律所规定的“红旗原则”要求。相应地，只有到了司法裁判阶段，法院才会真正对被控侵权行为是否具有合理使用等免责事由进行判断。换言之，平台和法院虽然都需要对侵权与否进行判断，但二者判断的实质内容有所不同。

五、结语

数字技术的发展彻底颠覆了传统环境中“作者”一元论的作品产生模式，而是变成当下“作者—用户—平台”的多元作品创作机制。因为在当今的数字时代，社交媒体和应用的普及使得每个普通人都有成为媒体的机会，甚至成为热点事件的见证者、参与者和创作者。从博客、维基百科到播客，Web 3.0时代使得每个用户不再只是被动地消费作品，而是可以主动地参与、创建和共享在线内容。同时，互联网可以将任何主体接入，在实时共享信息的同时也方便了其他用户对该内容的进一步创建、使用和操作。公众早已不单单是信息的接受者，而是可以利用这些工具成为内容的主导者、参与者和合作者，这些被用户所创造的表达也被称为“用户生成内容”(User Generated Content，UGC)。对于二次创作类短视频而言，其并不属于个人使用型、适当引用型以及新闻报道型的合理使用，因而在现有实定法框架下很难被合理使用的概念所涵摄。同时，在认定二次创作类短视频是否构成合理使用时，不宜直接将国际公约中的“三步检验法”和《美国版权法》中的“四要素标准”作为我国司法裁判的适用依据，而应当以我国新修正的《著作权法》第24条作为裁判基准。此外，短视频分享平台虽然不负有普遍的内容监控义务，但这并不意味着其在任何情况下都绝对不承担任何特定的审核和注意义务。同时，二次创作类短视频由于通常违反的是私法义务，需要平台承担相应的注意义务。值得注意的是，对短视频是否构成合理使用的判断并不影响平台注意义务的范围，司法实践需要法官在对具体法律条文进行解释的同时保持理性审慎，避免不受约束的实用主义解释路径给裁判造成系统且长远的不利影响。

编辑 邢峻彬