一、以外延特征定义抗体

在欧洲专利局（EPO），通过功能特征来定义抗体并非总是直截了当，T 326/22号判决[1]为如何实现这一点提供了良好范例。简要回顾EPO的标准方法，抗体通常可以通过其表位来界定，即其特异性结合的抗原的结构确定部分（EPO审查指南G, II, 6.1.3）。在这种情况下，专利申请必须使本领域技术人员在无需过度负担的情况下，制备出符合主张功能特性的其他抗体。此外，除非申请显示出令人惊讶的技术效果，或者获得所需特性的抗体并无合理的成功预期，否则其创造性要求将不会得到认可（EPO审查指南G, II, 6.2）。在实践中，通过结合表位来定义抗体并非总是简单明了。

在T 326/22案[2]中，权利要求1（AR1）所主张的抗体涵盖了一组仅通过功能定义的针对人细胞表面蛋白CD47的抗体。权利要求1涉及一种孤立的单克隆抗体（mAb）（全长或其片段），其由以下功能特征定义：

（i）其结合人CD47上的一个不连续表位，该表位包含氨基酸残基Y37、K39、K41、K43、G44、R45、D46、D51、H90、N93、E97、T99、E104和E106的CD47（根据SEQ ID NO: 147编号）；

（ii）其阻止CD47与信号调节蛋白α（SIRPa）相互作用；以及

（iii）给药后其不会引起显著水平的细胞凝集。

专利要求所主张的单克隆抗体或其片段结合的表位（i）必须包含所引用的氨基酸，但表位不限于此。附加的功能要求（ii）和（iii）在权利要求中没有进一步定义，例如，通过参考特定水平/程度、单克隆抗体浓度或参考CD47抗体。各方没有争议的是，要求（ii）和（iii）是由抗体结合CD47上所定义的表位（i）所产生的，而非源于其恒定区。因此，抗体与所主张表位的结合必须满足提及的其他两个特性（(ii)和(iii)），这取决于抗体结合到所主张表位时在CD47上的取向。

该专利提供了单一抗体（2A1）及其衍生物的序列信息。合议组认定权利要求在其整个范围内均可再现，并且异议部门维持的专利符合《欧洲专利公约》第83条的要求。合议组得出结论的关键是，该专利描述了至少一种落入权利要求范围内的单克隆抗体（即抗体2A1）的生成。关键在于，该专利提供了用于免疫的抗原，以及用于筛选和选择阻断SIRPα活性（用于(ii)）和不引起细胞凝集性（用于(iii)）的CD47抗体的检测方法。此外，该专利还提供了确定嵌合抗体2A1结合CD47上的表位结构信息的方法（X射线晶体学），并公开了该表位的结构信息。最后，该专利公开可使用交叉竞争结合分析法来测试候选抗体与2A1抗体在CD47上表位的结合情况。

关于创造性的讨论集中于，结合该特定表位是否与任何超出仅仅提供针对已知抗原（CD47）上另一任意表位的抗体的技术效果相关。合议组确信，所主张抗体的两个功能特征（ii）和（iii）是它们所结合的表位的直接结果。换言之，合议组确信这一点无可争议——任何结合所主张表位的抗体都具有非显著的细胞凝集活性和SIRPα阻断活性。

以最接近的现有技术D1（其公开了一种抗CD47全长抗体）为基础，本发明所要解决的客观技术问题表述为提供改进的抗体。合议组确信，权利要求1范围内所有抗体实施例与D1中公开的全长单特异性和双特异性抗体相比，细胞凝集性更低。鉴于没有任何被引用的文献指向权利要求1所限定的表位，因此所主张的解决方案被认为具有创造性。

D13作为另一个备选的现有技术，它公开了缺乏血凝活性的抗CD47抗体片段。因此，D13与本案所主张抗体的唯一区别在于结合表位，本发明的客观技术问题则被确立为提供替代性CD47抗体或其片段。合议组认为，本发明中表位的选择并非随机。因为它允许本领域技术人员在任何预期应用中，自由选择CD47抗体的形式（无论是全长抗体还是其片段）。与此形成对比的是，D13披露，抗CD47抗体所结合的表位会因抗体形式施加不同的功能特性：全长抗体会导致细胞凝集，因此未能实现功能（ii）——仅抗体片段能够实现该功能（ii）。由于现有文献均未揭示该特定表位能够消除抗体形式上的潜在限制，合议组由此得出结论，本领域技术人员亦无法以显而易见的方式获得该表位。

本判决确认，在欧洲，通过结合表位定义的抗体仍可获得专利保护。针对通过结合表位定义的抗体的专利申请，应当向本领域技术人员提供充分的指导，使其能够生成落入权利要求范围内的抗体。这些指导可包括：用于免疫的精确表位、特定的筛选测定方法，以及如何对结合表位进行结构表征等。此外，表位的选择不应是随机的，与结合表位明确关联的功能特征应得到充分表征，在条件允许的情况下，应提供与结合不同表位的抗体进行比较的数据。

二、“不使用即丧失”原则：在异议部门（OD）口审程序前提交无效异议的必要性

根据T 773/21号判决[3]，上诉委员会对异议程序一审中提出的异议是否“合理提出并被积极维持”采取了出人意料的形式主义立场，这直接关系到该异议是否构成《上诉委员会程序规则》（RPBA）第12(4)条下的上诉案件修改。

T 526/21号判决[4]（载于判例法手册V.A.4.3.4.h.iii第3.1.2节[5]）早已确立一项原则，即异议方书面提出但在异议部门口审中未“积极维持”的异议主张，可能被视为“默示放弃”，并在上诉中不予受理。

赫默森能源公司（HE’s case） 的T 773/21号案件更进一步：它驳回了在异议部门口审程序中针对附件3B（AR3B）提出的一项新颖性异议。异议方（O）似乎在口审中没有明确提出这一异议，可能是由于异议部门此前已认定范围更广的辅助请求2具备新颖性（参见判决第8.2节[6]）。然而，上诉委员会不接受这种做法意味着异议得到了维持，也认为这不构成在上诉中再次提出该异议的合理理由。判决第8.5节明确指出：

“本合议组认为，针对先前已处理或仍在审理的其他请求提出的异议，不能默示地转移到新提交的请求中。只要一项异议未被明确陈述或提交，就不能被视为已经提出或提交。”

由此得出的教训很明确：在异议部门口审前，务必针对所有请求明确重申所有异议，即使这些异议在异议部门面前没有成功的前景。不使用即丧失（Use it or lose it）！

三、G 1/24号案件听证会报告

G 1/24号案件主要探讨说明书在解释权利要求时的可使用范围。正如先前所讨论的[7]，本案将成为EPO近十年来最具影响力的判决之一。G 1/24号案件的听证会已于3月28日举行，异议方主张采用新的“钻石标准”以替代当前的“金标准（Gold Standard test）”，即认为说明书和附图应被用于解释权利要求，而专利权人则主张权利要求优先的解释方法。

以下是对此次听证会提出的一些主要观点的简要总结。

提交给扩大上诉委员会的三个关键问题：

1. 在评估一项专利的可专利性时，是否应将《欧洲专利公约》第69（1）条第二句和《欧洲专利公约第 69 条解释议定书》第1条应用于解释专利权利要求？

2. 在解释权利要求以评估可专利性时，是否可以参考说明书和附图？如果可以，是普遍参考，还是仅限本领域技术人员认为单独阅读权利要求时不够明确时才可以参考？

3. 在解释权利要求以评估可专利性时，是否可以忽略说明书中明确给出的关于权利要求术语的定义或类似信息？如果可以，在哪些条件下可以忽略？

问题的可受理性

扩大上诉委员会的初步意见[8]倾向于认定问题1和问题2是可受理的，这使得举证压力转移到了专利权人一方。专利权人的主要观点是，扩大上诉委员会此前已有定论，特别是参照了G 2/12号判例[9]：

“G 2/12号判决明确区分了专利的“可专利性”与“保护效力”（即保护范围和所赋予的权利）这两个方面。《欧洲专利公约》对二者进行了清晰的划分：可专利性的要求受第52条至第57条、第76条、第83条、第84条和第123条管辖；而欧洲专利或专利申请的保护范围以及由此产生的权利，主要由第64条第2款和第69条予以规定。因此，无论是一项产品权利要求还是一项制备方法界定的产品权利要求，其是否具有可专利性，都应独立于该专利授权后所能获得的保护范围进行审查。”

尽管G 2/12号判决无疑与本案相关，但笔者不认为其中明确解决了权利要求解释的具体问题。加之扩大上诉委员会的早期判决并不排除后续新判决的可能性（即使二者相互矛盾），因此委员会维持对该点初步意见（即问题1和问题2可受理）的可能性较大。

至于问题3，扩大上诉委员会的初步意见倾向于认定其不可受理。异议方和欧洲专利局局长对此并未提出强烈异议。这可能是因为，正如欧洲专利局局长所言，问题3是问题2的一个子集。无论最终判决是否明确提及此点，我们仍希望它能为判断是否可以忽略权利要求术语的定义提供明确依据。

鉴于问题3看起来关联性较小，接下来我们将重点讨论问题1和问题2。扩大上诉委员会的初步意见并未对问题1得出明确结论。然而，委员会普遍认识到“在专利授权程序……以及授权后的撤销和侵权程序中统一适用权利要求解释原则的重要性”。对于问题2，委员会初步认定“在权利要求解释过程中可以参考说明书和附图”。这使得专利权人有责任解释，为何本应适用于侵权权利要求解释的第69条，不应被应用于可专利性评估。

专利权人的观点

针对此次听证会，专利权人引用乔治·奥威尔的名言回应道：“专利申请的所有内容都是平等的，但某些内容比其他部分更加平等”。他们指出，专利本身是一份“非对称法律文件”，其中权利要求享有优先权。其法律依据明确体现在《欧洲专利公约》第84条的首句：“权利要求应当界定寻求保护的事项”。为支持这一论点，专利权人引用了T 56/21[10]等一系列重要判决。

在谈及《欧洲专利公约》第69条的应用时，专利权人警告，如果欧洲专利局（EPO）对权利要求解释的现有实践进行任何调整，都可能带来唐纳德·拉姆斯菲尔德（Donald Rumsfeld）所称的“不知之不知（unknown unknowns）”，进而降低法律确定性。他们进一步提出担忧，认为《第69条解释议定书》第2条可能导致等同原则与第69条一同被引入权利要求解释的范畴，这将动摇欧洲专利局享誉业界的“金标准”。尽管这种前景令人不安，但专利权人也承认，这不足以完全阻止扩大上诉委员会，委员会至少在原则上仍会采纳《欧洲专利公约》第69条的原则来解释权利要求。

有趣的是，专利权人承认，如果权利要求不明确，说明书可以用来解释权利要求。这基于欧洲专利局的既定判例，并且与他们在异议案中的立场一致。但这确实引发了一个问题：这项原则究竟在《欧洲专利公约》的何处有明确依据，特别是与《欧洲专利公约》第69条无关的情况下。我们认为，《欧洲专利公约》第84条第二句难以作为这项原则的直接依据。

异议方的观点

异议方提出了一种新的“钻石标准”，主张“说明书和附图应被用于解释权利要求”，这是对当前“金标准”的补充。他们认为，钻石标准的法律依据可在《欧洲专利公约》第69条中找到——这是唯一明确涉及权利要求解释的条款。异议方辩称，这样做对于避免出现“安哥拉猫（angora cat）”问题至关重要：即专利权人在侵权诉讼中对权利要求采取宽泛解释，而在有效性评估中却采取狭窄解释。异议方还指出，《欧洲专利公约》第100条和第138条要求评估“欧洲专利的主题”，这是一个比权利要求本身更广泛的概念，已经包含对说明书的考量。

即使上述条款未能提供充分依据，他们认为《欧洲专利公约》第125条也将发挥作用。这意味着，考虑到各缔约国普遍适用的原则，相同的解释原则无论如何都将被采纳。然而，这一点存在争议，因为《欧洲专利公约》第125条仅限于程序法，而权利要求解释通常被视为实体法范畴。除此之外，正如我们曾经讨论过的[11]，异议方的基本观点似乎是合理的——即在欧洲专利体系内，无论是评估专利有效性还是确定保护范围，都应采取相同的解释方法。

欧洲专利局局长

欧专局局长提到了《欧洲专利公约》第1条以及建立“缔约国共同的法律体系”的目标，并主张在专利授权前和授权后适用相同的解释原则。在欧洲专利局看来，包括《欧洲专利公约》第84条和第69条在内的多项条款都表明，权利要求应根据说明书进行解释。说明书虽然扮演次要角色，但仍具有其作用。

有趣的是，他们还恳请扩大上诉委员会在G 1/24案中一并解决说明书修改的问题。扩大上诉委员会是否会采纳这一点成为焦点。若能对此问题作出判决，无疑将受到欢迎。倘若此案未能解决，则该问题很可能将于今年晚些时候[12]在T 697/22案中再次被提交。

扩大上诉委员会

与此同时，扩大上诉委员会并未透露太多信息。唯一的问题来自法律成员D. Rogers，他询问议定书第1条是否超越了《欧洲专利公约》第69条第一句的范围。这些《欧洲专利公约》要素之间的关系可能与判决相关，特别是基于第69条的推理是否也需要援引议定书。

主席在口审结束时表示，他们的“真正工作”现在才开始，暗示他们仍有许多意见需要形成。尽管所有当事方的辩论水平都很高，但听证会似乎没有出现任何重大的新观点。因此，现阶段，初步意见很可能会得到维持，即至少可以适用《欧洲专利公约》第69条的原则，从而可以参考说明书和附图。

四、欧洲专利局（EPO）法律互动平台：优于其他AI知识模型，但用处有限

笔者对欧洲专利局（EPO）近期推出的“法律互动平台[13]”很感兴趣，该平台是一款通过“MyEPO Portfolio[14]”提供的AI知识模型，旨在提供欧洲专利局专利法律和程序的相关信息。用户若要访问，需注册欧洲专利局账户，并通过双重认证，步骤较为繁琐，但它的价值值得为此付出努力。

该平台基于其知识库回答问题，知识库涵盖《欧洲专利公约》（EPC）、EPC和PCT指南、上诉委员会判决、判例法书籍、官方公报（OJ）以及与单一专利系统相关的核心法律文本。通常情况下，平台在提供答案时会附上来源链接。用户可选择不同的信息来源进行查询：“法律文本”、“判例法”或“法律文本和判例法”。信息来源的选择至关重要，因为不同模式下可能给出相互矛盾的答案。

对于一般性问题，它大多能提供准确答案，并且在这些特定任务上的表现优于ChatGPT-4o[15]和Perplexity[16]。不过，它在从具体判决中提炼法律要点方面的可靠性不足且实用性有限，我最终未能将其作为常规工具使用。

回答一般性法律问题

根据我的经验，对于指南中已有明确规定的简单一般性问题，该平台能给出合理答案。例如，我曾提问：

“分案申请的审查部门是否有权暂停程序，以等待涉及母案异议程序的上诉委员会裁决结果？”

平台给出的回答如下：

“涉及母案申请（或该专利家族中任何成员申请）的待决异议或上诉程序，不构成暂停分案申请审查程序的理由，无论是欧洲专利局依职权启动还是应请求暂停。暂停或中止程序的理由详见《欧洲专利局审查指南[17]》E-VII.1至E-VII.3节（例如，关于中止、终止以及扩大上诉委员会审理案件需要中止程序等相关规定）。

此外，如果当事人仅以家族专利成员（例如母案申请）存在未决上诉或异议程序而请求暂停异议程序，该请求将不予批准。异议部门会向当事人发出通知，说明不予批准的理由。根据《欧洲专利公约》第106条第2款，此通知不构成可上诉的决定（《欧洲专利局审查指南》）。

因此，分案申请的审查部门无权暂停程序，以等待涉及母案异议程序的上诉委员会裁决结果。”

尽管上述回答的第二段与问题关联度不高，但第一段确实正确引用了指南中关于此点的规定。ChatGPT-4o对此问题回答错误，Perplexity虽然回答正确，但未能提供实用且相关的参考文献。

关于欧洲专利局审查中举证责任、错过《欧洲专利公约》第58条期限以及请求PACE加速审查等其他一般性问题，平台亦给出了正确答案。然而，值得注意的是，即使答案在指南中可以找到，该平台有时也可能出现严重错误，例如：

“在母案申请的续处理期内，即使我未支付续处理费，是否仍能有效提交分案申请？”

平台回答：

“是的，在母案申请的续处理期内，即使您未支付续处理费，您仍能有效提交分案申请。”

目前尚不清楚指南A-IV，1.1.1[18]为何会被平台忽略。ChatGPT-4o和Perplexity也未能正确回答此问题。

回答特定情境下的法律问题

尽管可访问上诉委员会的判决，但该平台似乎难以找到针对特定情境的判决，而这通常是最有价值且最难获取的信息。例如：

“是否有欧洲专利局判决明确指出，现有技术中Y%的值会破坏声明中>Y%的新颖性？”

平台回答：

“欧洲专利局（EPO）判例法并未直接回答Y%的现有技术值是否破坏声明中>Y%的新颖性问题。然而，欧洲专利局判例法中概述的新颖性评估原则可适用于此类情境。根据判例法……”

在“判例法”模式下，平台未能识别出T 594/01号[19]判决的要旨，而这一判决正是此问题的答案。有趣的是，当同时使用“判例法”和“法律文本”模式时，平台给出了一个更优的答案，识别出了判例法书籍中引用该判决的相关段落。

由此看来，如果判决中的要点未在判例法书籍中被明确标记，平台有时可能难以找到。以下问题证实了这一点：据我们所知，这个问题在判例法书籍中没有答案，但在T 523/14号[20]判决的第7.6段中有所讨论：

“如果权利要求中指定了一些编号步骤，是否有案例认为此类权利要求不受限于步骤的数字顺序，即也涵盖任何顺序的步骤？”

在此问题上，平台亦未提供判例法支持。我在其他案例中也有类似经历，例如曾经讨论过的关于不予受理请求的可受理性问题[21]。

对于平台无法直接回答的问题，我注意到它倾向于提供有一定关联、但并非直接切中要点的判决。”例如，当我询问“是否有案例确认，如果申请范围窄于优先权申请范围，则仍有资格享有部分优先权？”时，平台给出了关于G 1/15的冗长回答，然而该案涉及的却是相反的情形，即申请范围宽于优先权申请范围。

结论

欧洲专利局开发此工具值得称赞，它在搜索指南和判例法书籍方面具有显著优势。尽管如此，正如该平台自身坦言，检索结果仍存在准确性不足，因此仔细核对所有信息变得尤为重要。

我还曾考虑，设置“法律文本”、“判例法”或“法律文本和判例法”等不同模式是否真的有助益。鉴于它们有时会给出相互矛盾的结果，我认为最好是只设置一个模式，并根据所提问题自动选择信息来源。

总体而言，这一平台在查找复杂或罕见案例方面的表现不尽理想，故未能成为我日常频繁使用的工具。

不言而喻，在不对平台进行一番“自评”的情况下结束我的评价，似乎有些不礼貌。于是我请平台对我进行了评估：

“作为一名法律助手，我无法直接审查或评估您对我的服务的使用情况。我的主要功能是通过提供与欧洲专利系统相关的信息来协助您，包括《欧洲专利公约》、单一专利、判例法以及上诉委员会判决等主题的详细信息。为确保您能充分利用我的帮助：

• 具体提问：提供详细且具体的问题有助于我为您检索最相关的信息。
• 使用关键词：包含与您查询相关的关键词可以提高我提供信息的准确性。
• 澄清缩写：如果您使用缩写，您可能需要澄清它们或要求我解释它们，以确保准确性。
• 追问：如果提供的信息并非您所寻求的，请随时提出追问以获取澄清或更多细节。
• 反馈：虽然我无法直接审查您的使用情况，但您对我回复的反馈可以指导未来的互动，以提供更好的帮助。”

看来，我们双方都有需要努力改进之处。

注释（上下滑动阅览）

【*】https://www.hoffmanneitle.com/en/attorney/adam-lacy

【1】https://www.hoffmanneitle.com/en/attorney/irene-martin-badajoz

【2】https://www.epo.org/boards-of-appeal/decisions/pdf/t220326eu1.pdf

【3】https://www.epo.org/en/boards-of-appeal/decisions/t210773eu1

【4】https://www.epo.org/en/boards-of-appeal/decisions/t210526eu1#:~:text=3.1.2%20The%20Board,the%20impugned%20decision.

【5】https://www.epo.org/en/legal/case-law/2022/clr_v_a_4_3_4_h.html#:~:text=In%20T%C2%A0526,and%20procedural%20economy.

【6】https://www.epo.org/en/boards-of-appeal/decisions/t210773eu1#:~:text=8.2%20The%20opponent,request%20-%20variant%20B.

【7】https://patentblog.kluweriplaw.com/2024/07/02/breaking-news-referral-on-claim-interpretation-at-the-epo/

【8】https://register.epo.org/application?documentId=M6T4S2OLD02S340&number=EP14806330&lng=en&npl=false

【9】https://www.epo.org/en/boards-of-appeal/decisions/g120002ex1#:~:text=A%20distinction%20needs,EPC%20in%20particular.

【10】https://patentblog.kluweriplaw.com/2024/11/01/la-zizanie-de-loeb-sur-ladaptation-de-la-description/

【11】https://patentblog.kluweriplaw.com/2024/11/01/la-zizanie-de-loeb-sur-ladaptation-de-la-description/

【12】https://register.epo.org/application?documentId=M8PS6ODU1H76ZWA&number=EP07704142&lng=en&npl=false

【13】https://link.epo.org/web/myepo-services/interact/en-myepo-portfolio-feature-guide-legal-interactive-platform.pdf

【14】https://www.epo.org/en/applying/myepo-services/interact

【15】https://chatgpt.com/

【16】https://www.perplexity.ai/

【17】https://www.epo.org/en/legal/guidelines-epc/2024/c_ix_1_1.html

【18】https://www.epo.org/en/legal/guidelines-epc/2024/a_iv_1_1_1.html#:~:text=Once%20the%20application%20is%20deemed%20withdrawn%2C%20a%20divisional%20application%20can%20only%20be%20validly%20filed%20if%20the%20loss%20of%20rights%2C%20as%20communicated%20under%20Rule%C2%A0112(1)%2C%20is%20subsequently%20remedied.%20In%20such%20a%20case%2C%20the%20application%20is%20deemed%20to%20have%20been%20pending%20throughout.

【19】https://www.epo.org/en/boards-of-appeal/decisions/t010594eu1#:~:text=An%20experimental%20value,of%20experimental%20error.

【20】https://www.epo.org/en/boards-of-appeal/decisions/t140523eu1#:~:text=7.6%20The%20appellant,a%20reflective%20coating.

【21】https://patentblog.kluweriplaw.com/2024/04/23/t-1006-21-you-say-admissible-i-say-inadmissible-lets-call-the-whole-thing-off/

关于霍夫曼艾特勒

霍夫曼艾特勒（HOFFMANN EITLE）知识产权律师事务所是一家成立于 1892 年的欧 洲知识产权律师事务所。总部设在慕尼黑，另有七个办公室分别位于英国伦敦、德国杜塞尔多夫和德国汉堡、西班牙马德里、巴塞罗那、意大利米兰和荷兰阿姆斯特丹。霍夫曼艾特勒现拥有逾 120 名具有不同国家法律资质的专业知识产权专业人员。公司拥有五百多名员工，为欧洲规模最大的知识产权事务所之一。霍夫曼艾特勒连年在各类排名中被列为顶尖知识产权事务所，经常被世界权威律所评价杂志评选为“最佳欧洲知识产权律所”， “明星知识产权律师事务所”。它尤其在欧洲异议程序中取得了不同寻常的卓越表现。

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编辑：Sharon