随着云计算、大数据等技术的发展和运用，互联网、物联网等新技术越来越深入地融合到各个行业，在这一融合过程中，软件技术的发展与改进能力是至关重要的影响因素，加强软件保护在当下至关重要。在这样的大环境下，对研发人员也有了更高的期望，不仅要承担本职工作，还要进行创新，对于创新还需要相应有专利产出。

从研发人员的技术研发或产品开发中确定出能用以申请专利的技术创新点和技术方案的过程往往也是一个专利挖掘的过程。工作中接触的一些研发人员对专利挖掘，特别是软件专利挖掘，还有一定认识误区。例如，对于“微信”的某一快捷操作方式：重按桌面上的微信图标，会显示微信的常用控件列表（或者称为二级菜单），这样就可以快捷地进入所需的常用页面，例如展示出付款二维码，这也是常见的3D Touch功能在APP产品上一个应用示例。这里暂且不谈这种功能的实现所需要的硬件上改进，单从软件控制程序来看，有些研发人员会认为类似方案实现起来特别容易，肯定达不到专利所要求的高度，这其实也是一种对专利挖掘的认识误区。本文借此聊聊软件案的专利挖掘“误区”问题。

一、为什么谈专利挖掘“误区”？

产品的研发会产生两个成果，一个是产品，另一个就是专利，软件产品研发亦是如此。软件研发项目中，通常会产出诸如浏览器、APP、小程序、插件、操作系统、通信协议或者网络架构等各种软件产品，这些软件产品则可能蕴藏着大量可以产出专利的点（可专利点），后续对这些软件产品进行升级或者再改型的过程中，也可以蕴藏着诸多可专利点。研发出的新产品固然重要，但专利也很重要。它不仅是企业的无形资产，而且还可能是一个重要的市场竞争手段。全面挖掘产品中的可专利点，结合合理的专利布局，是有利于企业实现法律权利和商业收益最大化、专利侵权风险最小化的重要保障。

但为什么本文是谈专利挖掘的误区？而不是谈专利挖掘的方法？方法固然重要，专利挖掘工作中的专业人员（例如专利代理师或者企业IPR）对研发人员的引导也固然重要，但很多时候认识到误区后，破除这些误区，挖掘方法才会更为有效。专利挖掘就类似于“挖矿”，如果研发人员压根没有认识到自己工作产出的什么内容中可能有“矿”，可能都不会启动“挖矿”流程，再好的挖“矿”方法可能也无用武之地。

二、专利挖掘的常见误区

对于专利挖掘，研发人员会有这样或者那样的认识的误区，比如，“技术含量低不能申请专利”“简单的结构不能申请专利”以及“1件产品只能申请1件专利”等等，与其对应地，也有诸多“反例”来解释这些误区，例如，朗科的U盘专利方案实质上是通用串行总线与快闪存储器的组合，但该方案不但获得了中国专利（ZL99117225.6），还获得了美国专利（US6829672B1），而且其U盘专利到期时，朗科公司已经收了3亿专利许可费，回报真的堪比盖楼。其实，简单的结构不代表没有创造性，很多时候简单的结构更应该通过专利进行保护，防止竞争对手仿制。有些简单的结构，不光能申请专利，而且很多时候更需要作为核心专利和重要专利来布局，因为结构越简单，越难以规避。在此不一一举例说明。

三、软件专利挖掘的常见误区

笔者在平时的专利申请文件撰写、专利挖掘或者专利培训等工作中接触的大多是电学领域产品/案件，特别是软件领域产品/案件居多，与软件研发人员沟通交流也是最多的。虽然软件专利挖掘与一般专利挖掘有共通之处，但软件专利相对于其他技术领域的专利也有其自身特点。其显著特点是技术方案往往不能够完全从外表呈现，通常没有办法完全的基于产品让用户感知，有很多技术方案往往存在于计算机内部，比如算法类案件，也有很多技术方案往往需要多端参与，比如涉及流程处理的案件。也正是因为软件专利这些特点，使得软件研发人员对专利挖掘的误区比其他技术领域的专利挖掘的误区会更多。

专利审查指南中指出了几种发明类型，包括“开拓性发明”、“组合发明”、“选择发明”、“转用发明”、“已知产品的新用途发明”和“要素变更的发明”，“要素变更的发明”又分为“要素关系改变的发明”、“要素替代的发明”和“要素省略的发明”。但从便于软件研发人员理解的角度，并考虑到软件产品的自身特点，以下的划分方式，即按照“组合”、“省略”和“重排”的三种方式产生发明（或者说可专利点），也是一种很不错的划分方式，很多时候更助于研发人员认识软件专利挖掘的误区，进而破除误区。以下结合这三种方式来简单探讨软件专利挖掘的常见误区。

1、关于“组合”和“重排”

“组合”是指把至少两个部分结合起来，是一种产生发明的方式，比如，数码相机+手机→具有拍照功能的手机，复印系统+打印机→具有复印功能的打印机，摄像系统+汽车→具有倒车影像的汽车。“重排”是指调整多个部分的位置关系（包括顺序关系），是另一种产生发明的方式。“组合”和“重排”也是软件领域产生发明的常用方式，当然，有时并不是单独使用某一种方式，也可以是综合运用“组合”和“重排”两种方式，甚至是再结合“省略”方式产生发明。对于软件领域的专利挖掘，笔者在这里主要从以下两个方面阐述常见“误区”。

（1）过于消极引发的误区

有的研发人员会说“我们的工作是对老产品做维护，没有什么可以申请专利的技术”。但其实恰恰相反，对老产品的维护过程中，更容易发现产品差异之处，对老产品存在的各种问题的解决或改进，本身就是差异之处，而这些差异之处很可能会成为/挖掘创新点。在这种情况下，我们可以先基于该创新点找出该创新点的关联因素，再找出各关联因素（也很可能有创新之处），最后根据该创新点以及各关联因素（如果有，也可以包括其创新点）总结技术方案。而且，对于软件领域的创新，创新点很多时候是在于技术问题的发现，准确捕捉到现有技术存在的问题和缺陷往往是产生的发明的关键，因为问题和缺陷找到后，技术本身实现难度相对较低。所以，对于老产品维护，可能更容易产生发明。

有的研发人员会说“我们的方案采用全部是现有技术，没有用新的技术，不能申请专利”。但大多数技术方案，包括很多软件专利的技术方案，如果将其尽可能的拆分，到最后每个技术特征也都往往是回归到现有技术。比如涉及计算机程序的发明，以常见的对外部技术数据进行处理为例，一般是通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理，这种解决方案即构成了专利法第二条第二款所述的技术方案。简单说，提供一种**数据处理方法，包括多个步骤，每个步骤又可以看出对某个/某些数据（对象）进行某些技术处理（处理方式）产生另外某个/某些数据（新对象）的过程。如果我们将这个方法拆解成到步骤层面，或者进一步拆解到“对象”、“处理方式”和“新对象”层面，一般都会成为现有技术。这也从反方面说明了，即使没有使用新技术，通过对多个现有技术“组合”和/或“重排”，也可能会产生一些新的技术方案，而专利保护的也是新的技术方案，因此这些技术方案也有通过申请获得专利的可能性。在研发工作中，大部分的工作也是在现有技术的基础上进行的改进，依赖于对现有技术“组合”和/或“重排”产生一些技术方案，使得产品性能更好、成本更低、运行更高效、操作更简捷等等。相反，实际工作中，发明一种全新技术这样的机会有，但几率比较小。所以，在研发中，不要以为自己的创新不起眼，有的时候小发明也能解决大问题。

（2）过于积极引发的误区

还有一些研发人员恰恰相反，可能会把现有技术进行简单组合就希望能够获得专利授权。例如，将原有产品中的某一单元简单替换成现有单元，而没有任何替换后的单元为了与原有产品的其他单元存在相互支持或者存在相互作用关系的调整手段，或者把简单的两个产品叠加在一起，这些都可能因为达不到专利法意义“创造性”而不能获得专利授权。

虽然“组合”和“重排”，当然也包括下面要提及的“省略”都是产生发明的方式，但是不仅要了解发明的这三种产生方式，还需要考虑其他因素。针对具有发明价值的事物，需要新形成的技术方案带来更优越的效果，即需要达到1+1>2，或者说1+1=3的效果，才能达到专利法意义“创造性”。

当然，实际工作中，专利代理师遇到这类案件，也会侧重与研发人员的引导沟通，如在全面了解产品之后，查找关联技术点，进行发散引导或者侧重点引导，而不会直接建议放弃申请。对于这种情况来说，起码指明了可能有“矿”的产品，需要对整个产品/方案进行剖析、整理、拆分和筛选，进而查找是否存在隐蔽的“金子”或者“钻石”。

2、关于“省略”

关于“省略”，是指通过删除某个特征而构成发明，这种简化方式也是一种发明创造产生方式，当然，也可以是“省略”结合“组合”和/或“重排”产生发明。关于“省略”这种方式也是预研技术专利挖掘的一种很重要方式，这也是笔者从上述微信快捷操作方案出发想要再专门谈谈软件专利挖掘误区的一个原因。这种方式对于软件领域也很常见的，但因为“省略”后的方案可能方案涉及到的步骤/流程更少，有时看上去方案是更简单的，而被不少研发人员忽略了其价值性。

其实，有很多软件方案会用到这种“省略”方案，例如控制类方案，可以是使操作更简便、智能控制或者安全提醒的方案；操作类方案或者产品页面类方案可能也会用到“省略”方式。可以把它看做是一种使人“变懒”（节省人的智力劳动或者体力劳动）的方式。比如对于操作类，同一功能采用尽可能的少的操作动作，减少按钮让产品更加简单或者减少控件让页面变得更加简单等等。而且，不少大厂的专利申请方案，也有很多源于这一思路，以下结合两个与上述“微信快捷操作”方案较为类似的专利申请方案为例进行说明。

示例1-华为-一种控件显示方法及电子设备

示例2-阿里-一种页面显示方法及装置

案情简析：阿里的该专利申请是为了同一页面中有较多控件时占用屏幕的问题，提供了一种将页面中的多个控件缩略后显示在一个控件的方案，如此，可以减少控件对屏幕空间占用。

腾讯公司的微信的“摇一摇”是这种思路一个很好的体现，也是显著的成功案例代表。其原始发明构思是通过“摇一摇”这样操作方式提高输入的便捷性和趣味性，而且，其基于这一原始发明构思，不但向下着眼具体算法的开发，向上着眼页面交互，还横向扩展到其他多个应用场景，完善了微信的“摇一摇”APP产品的专利布局。

正如前面所说的简单的结构不代表没有创造性，同样地，“省略”方式（包括结合“组合”和/或“重排”）产生的简化版方案也不代表没有创造性。而且，这种方式产生的新发明，技术特征减少，例如达到特征最少化，按照专利侵权判定中的全面覆盖原则，这种技术方案也是最难绕开或者最难被超越的，其规避难度往往也是最大的。

以上是笔者对软件专利挖掘“误区”一些浅显梳理。笔者不是观点的“产生者”，只是对相关观点进行了一些“组合”和“重排”，希望对读者能够有所帮助。