原料药市场的市场特性决定了原料药市场中垄断案件频发，原料药“独家经销”模式存在严重的反竞争性与横纵向关系的复合性，这决定了原料药“独家经销”模式下的垄断问题既是反垄断执法重点，也是反垄断执法难点。执法机构对原料药“独家经销”垄断案件的传统规制模式无法处罚“独家经销”模式这一复合关系中的所有责任主体。因此，可原则上将“独家经销”垄断行为认定为轴辐协议，通过配套规定扩张轴辐协议的责任主体，制定具有针对性的责任主体认定标准。上述手段无法实现时，可根据滥用市场支配地位制度分别认定生产商与经销商的滥用行为，保证“独家经销”垄断责任主体认定的全面性。

自2015年开始，我国在药品行业部分放开管制，药品价格开始受市场机制主导。此后，过于集中的市场结构及生产商相较下游的市场优势，致使原料药市场中垄断行为频发。原料药垄断问题是导致我国药价居高不下的重要原因之一，是事关国计民生的重大问题。如今，原料药垄断问题引起了官方的高度重视：国务院办公厅发专文要求加大对原料药垄断等违法行为的执法力度；原料药领域已是反垄断执法机构的重点关注领域，各级反垄断执法机构根据《反垄断法》及相关配套规定对多个案件进行了处罚，处罚力度也为国内罕见。尽管如此，原料药市场上仍有不少企业“顶风作案”，垄断行为屡禁不止，原料药垄断问题已成为市场痼疾。

可见，妥善处理我国原料药垄断案件已成为反垄断执法的迫切需求。但是，我国相关规定尚不完备，专门针对原料药市场的规定更是寥寥无几。为此，国家市场监督管理总局于2020年10月13日发布了《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。然而，现有制度和《征求意见稿》仍无法解决反垄断执法的所有现实需求，尤其是面对原料药市场中最具反竞争风险的“独家经销”模式时，该模式复杂的法律关系导致执法机构难以认定责任主体，法律的威慑作用无从发挥。为此，必须从我国原料药“独家经销”垄断案件的执法现状入手，厘清原料药垄断的“独家经销”模式，提炼执法中责任主体认定的关键痛点，指出现有执法路径的重要疏漏。在此基础上，为原料药“独家经销”垄断案件的责任主体认定搭建更合适的分析框架，提出有助于框架运行的配套措施，从而推动原料药垄断问题的解决，构建更加公平的竞争环境。

据笔者统计，截止2020年10月，我国反垄断执法机构查处原料药垄断案11起，其中涉及“独家经销”模式的案件共有6起，具体情况参见表1。从表中可见，不同案件之间最直观的差异，就是对责任主体及垄断行为的认定不同。责任主体的选择存在经销商与生产商之区别，生产商与经销商面对的市场状况与采取的具体行为显然不同，执法机构也因此认定了不同的垄断行为。“独家经销”模式下的类似垄断案件，却存在不同的认定路径。这种直观上的“同案不同判”，究竟是由于执法机构认定模式不统一，或是案件的特殊性所致，势必要回到案件本身寻找答案。

2011年的“复方利血平原料药案”是我国原料药“独家经销”垄断第一案，当时执法机制尚不成熟，国家发改委并未公布案件的处罚决定书，具体案情只能从相关报道窥见一二。据报道，被处罚的两家经销商与国内仅有的两家复方利血平原料药生产企业达成协议，分别独家代理两家企业生产的原料药的国内销售，且协定未获经销商授权不得向第三方发货，此后原料药价格大幅提高。另外，两家经销商之间存在紧密联系，使得它们成为一致行动人。然而，报道详细披露了案件事实，却对该案的法律认定语焉不详，只能从“经营者……不得滥用垄断地位”等只言片语中推测国家发改委似乎认定经销商实施了滥用行为。

此后五年国内并未再查处原料药“独家经销”垄断案件，直到2016年国家工商总局公布了“苯酚原料药案”的处罚决定书，详细披露了案件的事实情况与法律认定。该案中生产商与经销商签订了独家代理协议，此后生产商拒绝向其他厂商供应原料药，且原料药价格大幅提高。至此，该案案情与“复方利血平原料药案”相差无几。但执法机构进一步查明，生产商与经销商的协议中“提高苯酚原料药总代理销售价格和提出反向价格返利条件违背了一般独家代理销售规律”，这说明双方当事人清楚协议签订后将产生垄断利润。生产商还对经销商的销售情况进行监督，并要求分取下游销售利润。据此，执法机构认为生产商的拒绝交易行为是为了获取垄断利润，是一种滥用行为。该案中执法机构的论证过程似乎无懈可击，但将上述两案进行对比则不免令人产生疑惑：两案中经销商的角色、行为与造成的竞争损害高度一致，后案中经销商却逃脱了惩罚。从后案的案情出发，或许可辩称该案中生产商起到了主导作用，不应逃过处罚，然而，这只是处罚生产商的理由，并不是不处罚经销商的理由。从两案的处罚结果看，不同执法机构之间明显出现了“同案不同判”。

从同是工商系统所查处的“水杨酸甲酯原料药案”中，似乎可以一窥工商系统的执法思路。“水杨酸甲酯原料药案”处罚决定书的公布距“苯酚原料药案”处罚决定书公布仅过一月，该案案情与前两案最大的区别在于该案的经销商为了避免引起关注，借用多个公司名义与生产商及下游厂商联系，逃避调查的故意非常明显。且经销商在与下游进行正常交易之外，还大幅提高了原料药价格、附加了不合理的交易条件。据此，执法机构认为经销商实施的是交易时附加其他不合理交易条件的滥用行为。对比“苯酚原料药案”与“水杨酸甲酯原料药案”，两案中涉案主体的角色相去甚远。“苯酚原料药案”中生产商与经销商均是垄断行为的“同谋”，其中生产商居主导地位；“水杨酸甲酯原料药案”中的生产商则是被动“卷入”由经销商主导的垄断行为，主观上似乎没有获取垄断利润的故意。从工商系统对这两案的态度对比，可见其思路是处罚生产商与经销商中占据协议主导地位的一方。但该思路带来了新问题：其一，判断占据协议主导地位一方的标准为何？其二，协议中居于次要地位的一方是否可不受处罚？

上述案件之后国内被查处的原料药“独家经销”垄断案件还有三起，分别是国家发改委查处的“异烟肼原料药案”、反垄断执法机构“三合一”整合后的“苯巴比妥原料药案”及“葡萄糖酸钙原料药案”。相比此前由工商系统查处并公布处罚决定书的案件，这三起案件的决定书中披露信息较少，难以了解案情细节，责任主体的认定思路也不得而知，只能从“葡萄糖酸钙原料药案”中经销商使用了多个公司的名义这一事实，推测该案选择处罚经销商的理由可能与“水杨酸甲酯原料药案”类似。总而言之，虽然从反垄断执法出发，这三起案件在法律适用上有突破意义（如涉及共同市场支配地位、经营者承诺制度等），但是并没有突破原料药“独家经销”的传统认定模式，也未能解答前文提出的两个问题。反之，“苯巴比妥原料药案”中的一个细节使得这两个问题更加复杂：“苯巴比妥原料药案”中的经销商商丘市新先锋药业有限公司同样是此前“苯酚原料药案”中的经销商，这两案中被查处（调查）的却均为生产商一方。该细节从侧面证明原料药“独家经销”垄断案件中生产商与经销商往往存在“合作”的意图与具体行为，这令人不禁怀疑认定责任主体时在生产商与经销商中“二选一”的合理性。

综上所述，在我国反垄断执法机构查处的原料药“独家经销”垄断案件中，执法机构一般会在生产商与经销商中选择其认为占据协议主导地位的一方进行处罚。然而，在垄断行为中生产商与经销商并不是主动与被动的关系，两者合意达成的“独家经销”协议是垄断行为产生的基础，并且很有可能两方均主动促成了垄断行为的实施。因此，面对以原料药“独家经销”模式为基础实施的垄断行为，我国反垄断执法机构的现行思路显然并不恰当。

（一）原料药“独家经销”垄断的市场背景

原料药“独家经销”垄断行为的出现，与原料药市场极为特殊的市场背景相关。原料药市场是受政府严格管制的市场，生产商进入市场需要获得各类认证。多种原料药的生产商相当有限，生产特殊管理药品与罕见病药品的原料药生产商数量尤为稀少。据国家发改委工作人员介绍，在我国约1500种化学原料药中，有50种原料药只存在一家认证生产商，有44种原料药只存在两家认证生产商，有40种原料药只存在三家认证生产商。而且，由于环保压力大、盈利空间小，许多认证厂商实际并不投入生产，生产商数量因而进一步减少。这导致多种原料药的生产市场形成了“寡头垄断”甚至“完全垄断”的市场结构。另外，原料药市场与下游的药品生产商之间可谓“僧多粥少”，据新闻报道，每家原料药生产商最少对应8家药品生产商，最多对应169家药品生产商，药品市场上的厂商数量远多于原料药市场。上下游市场的竞争状况，决定了原料药生产商相比下游的药品生产商具有更强大的市场力量，实施垄断行为风险低收益大，大大增加了其实施垄断行为的激励，使原料药市场成为了垄断行为的“沃土”。

这种市场背景下，在商品市场上司空见惯的“独家经销”模式成为了垄断行为的助推器：在集中度较高的特定原料药市场中，并不生产原料药的企业与市场份额较大的几家生产商达成排他性的全国经销协议，结合提供补偿使部分生产商放弃生产该原料药等手段，成为该原料药的全国总经销商，实现对该原料药市场的基本控制。在实践中，一些经销商为了规避反垄断法的制裁，不会直接将原料药销售给下游的药品生产商，而是利用自己控制的多个中间商向下游销售，掩盖原料药经销由其控制的事实，但这种行为本质上与“独家经销”并无区别。另外，由于原料药市场利润较低，特定原料药给生产商带来的收益有限，生产商不愿意投入太多销售成本。接受“独家经销”模式的原料药生产商既不用顾虑销售，又能够保证收益，因此生产商不仅自愿接受该模式，甚至会为了利益主动成为经销商的同谋。同时，“独家经销”模式加剧了上下游市场力量的不对等，形成了明显的“寒蝉效应”，使下游的药品生产商更难以与上游的原料药生产商进行抗衡，只能被迫接受或选择停产。

综上，原料药“独家经销”垄断行为发轫于原料药市场中生产商强大的市场力量，经销商通过“独家经销”模式的介入进一步放大了这种市场力量。当然，通过“独家经销”取得市场力量的方式本身并不必然违法，但该模式可能削减原料药市场中的竞争者，提高市场集中度，在一定程度上消除市场竞争，最终导致原料药市场中实施垄断行为的激励提升，垄断行为层出不穷、屡禁不止。

（二）原料药“独家经销”垄断行为的法律结构

原料药“独家经销”垄断行为层出不穷，生产商与经销商两者的作用缺一不可。但是两者在反垄断法法律关系中的位置并不相同。从相关市场角度出发，经销商介入前，生产商在原料药市场中同时负责生产与销售，此时多个生产商之间互为竞争关系，无需将原料药市场分割为生产市场与经销市场。而“独家经销”经销商介入后，生产商将其在经销市场中的市场份额全部转移给了经销商，实质上退出了经销市场，“独家经销”生产商与经销商并不在同一相关市场内。可见，“独家经销”模式下经销商与生产商之间属于交易相对人，分属两个市场，不存在直接竞争关系。从垄断行为角度出发，生产商与经销商之间形成了一系列相似的纵向关系，且生产商之间以经销商为枢纽产生了直接或间接的横向联系。虽然“独家经销”垄断案件中也有仅存在纵向关系的例子（事实上该案反而是特殊情况），但出现更多的是横纵向的复合关系。纵向关系除了“独家经销”天然存在的交易关系，还存在纵向非价格限制因素；横向关系则是明显的一致行为，当然也不排除存在意思联络构成横向共谋的可能。“独家经销”中垄断行为的结构如图1所示（图中生产商之间用虚线连接，是因为生产商之间并不必然产生直接联系），这种复合关系结构突破了将垄断行为划分为横向行为与纵向行为的传统类型化标准，使“独家经销”垄断行为成为了所谓“跨界行为”。

（一）原料药“独家经销”垄断行为的传统认定框架

如前文所述，我国反垄断执法机构产生认定思路缺陷的根源是“独家经销”垄断行为的结构特殊性。在该结构中，生产商之间存在联系，生产商与经销商之间也存在联系，“独家经销”垄断行为不再是单纯的横向或纵向行为，而是存在横向与纵向复合形态的“跨界行为”。面对该“跨界行为”，传统思路是将复合关系解构为多个简单的横纵向关系加以分析。

从“独家经销”的典型结构出发，可将“独家经销”拆分成生产商和经销商分别身处的上下游市场，而连接两个市场的是生产商与经销商之间的多个纵向关系。从反竞争效果不明显的纵向关系入手分析，由于生产商与经销商之间不存在竞争关系，且“独家经销”协议作为纵向非价格限制的一种类型，本身反竞争效果并不明显，反而存在诸如推动销售、节约成本等合理的商业目的，因此需要关注的是生产商与经销商之间纵向关系对上下游两个市场的竞争影响。如此一来，纵向关系便成为了上下游两个市场中垄断行为的手段或载体，并不需要单独对其进行认定。这也是在面对其他药品垄断案件时，执法机构处理类似纵向关系的态度。

在明确纵向关系的作用后，需要分析上下游市场中的垄断行为。“独家经销”之所以能够维持并产生反竞争效果，生产商与经销商都起到了不同程度作用，因此，生产商与经销商都可能成为责任主体，应当对生产商与经销商所在市场分别进行分析。就经销商所在的下游市场而言，只存在一个责任主体，仅有可能出现经销商滥用市场支配地位行为。就生产商所在的上游市场而言，原料药生产市场的市场结构往往属于完全垄断或寡头垄断结构。在完全垄断市场中，显然只会出现生产商的滥用市场支配地位行为。而在寡头垄断市场中，滥用共同市场支配地位制度与横向协同行为制度存在交叉重合，适用上往往处于竞合状态。生产商之间可能同时构成上述两种垄断行为。关于共同市场支配地位与协同行为的认定，结合《禁止垄断协议暂行规定》第6条、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第13条，认定标准的核心区别在于是否存在“附加因素”（意思联络+无合理解释）。在原料药“独家经销”模式中，生产商之间确实可能利用经销商为枢纽产生信息交流，从而满足“附加因素”的要求。可见，理论上生产商之间完全有可能构成协同行为，而实践中据“水杨酸甲酯原料药案”的执法人员所述，没有适用协同行为制度是基于证据因素的考虑，证明“附加因素”的难度较大，因此个案中并未选择认定协同行为的存在。当然，认定生产商之间构成共同市场支配地位在理论上也并非错误。

综上，理论上“独家经销”垄断行为存在四种认定可能性。将经销商认定为责任主体，只存在单个经销商，则可能构成经销商滥用市场支配地位行为。将生产商认定为责任主体，则：（1）只存在单个生产商，则可能构成生产商的滥用市场支配地位行为；（2）存在多个生产商，且生产商的市场份额符合《反垄断法》第19条的规定，则可能构成生产商之间滥用共同市场支配地位行为；（3）存在多个生产商，且生产商之间存在协议、决定或其他协同行为，则可能构成生产商之间的横向垄断协议。上述四种认定可能性中，“生产商之间的横向垄断协议”虽然在与“独家经销”垄断案件极为相似的一起案件中得到体现，但在现有的“独家经销”垄断案件中尚未得到适用。另外三种则已经在现有的“独家经销”垄断案件中得到明确体现。

（二）原料药“独家经销”垄断责任主体的选择

前文所述生产商所在的寡头垄断市场中的横向关系认定问题，并非原料药“独家经销”垄断案件的独有问题。在符合传统分析框架的原料药垄断案件中，也有出现多种垄断行为认定结果的可能性。传统框架下的原料药垄断案件，对生产商之间横向关系认定的不同是单纯因为受到证据因素的影响，该问题尽管是一个十分值得探究的理论问题，但在实践中，无论是适用共同市场支配地位或协同行为，覆盖的责任主体实际上并无区别，对该案件的实体处罚结果不会产生本质影响。对于共同市场支配地位与协同行为之间的选择，由于证明“附加因素”难度较大，执法机构一般不会正面解决该问题，而是往往选择避免将生产商之间的横向关系认定为协同行为，前文所述“水杨酸甲酯原料药案”中执法机构的态度就是明证。可见，在执法机构看来，横向关系的认定问题在实务中并不关键。事实上也的确如此，在“独家经销”垄断案件中，无论将生产商之间横向关系如何认定，都没有触及到最关键的垄断行为责任主体认定问题。

因此，虽然从传统认定框架出发，“独家经销”垄断行为存在四种认定可能性，但事实上，从责任主体认定的视角出发，可以将这四种认定可能性划为两类。将责任主体认定为生产商的案件中，定义生产商之间的横向关系更多体现为一个证据问题；而将责任主体认定为经销商的案件中，可能根本不需要对生产商之间的横向关系进行定义。在后一种情况中，不对横向关系进行定义，并不代表生产商之间的横向关系不构成垄断行为，而是基于传统垄断行为类型化框架的局限，执法机构需要在生产商与经销商之间进行责任主体的“二选一”，只能选择不认定生产商之间的垄断行为。

综上，在传统框架下无论将“独家经销”垄断行为认定为何种行为，均无法解决“独家经销”垄断案件的责任主体问题。无论生产商或经销商，都可能成为造成反竞争效果的重要参与者、促进者、获益者，因此它们都可能成为责任主体。但是由于两者不存在竞争关系，因此难以根据横向垄断协议或共同滥用支配地位的规定对两者共同进行处罚；又由于两者所在的市场层级不同，也难以根据滥用市场支配地位的规定对两者共同进行处罚。这导致了执法机构只能在生产商、经销商之间“二选一”，面对责任主体问题陷入两难境地，市场主体因此逃脱惩罚。在实践中就有经销商多次介入“独家经销”垄断案件，却逃脱处罚的例子。可见，受限于传统类型化框架的束缚，执法机构的法律规制思路在处理“独家经销”垄断问题时面临着严峻挑战。

传统的垄断行为类型化认定框架并不能完美适应“独家经销”中的复合关系，但这并不代表在传统框架下不能对上文所述的责任主体认定问题进行优化。为此首先需要解答传统框架下如何涵盖所有责任主体这一基础性问题，并在此之上找到适合涵盖所有责任主体的垄断行为。

（一）责任主体“二选一”问题的解决

依据传统认定框架形成的四种“独家经销”垄断行为认定可能性，显然均不能适应并涵盖“独家经销”中的复合关系。为了解决责任主体的“二选一”问题，必须重新考察在传统框架下是否有通过单一垄断行为涵盖该复合关系的其他可能。若存在可能性，则可通过一个垄断行为对该复合关系进行整体规制；若不存在可能性，在现有制度下只能利用多个垄断行为保证规制的全面性。

在垄断协议制度的框架下，由于生产商与经销商之间不具有竞争关系，因此一个横向垄断协议不能同时涵盖生产商与经销商；又由于生产商与其他生产商之间并不是交易相对人，因此一个纵向垄断协议不能同时涵盖所有生产商。而在滥用市场支配地位制度的框架下，若想将存在多个主体的垄断行为认定为一个垄断行为，则只能将生产商与销售商认定为滥用共同市场支配地位。但该认定方式显然不能有效处理“独家经销”中的复合关系：其一，在“独家经销”垄断行为中，生产商与经销商并不处于同一相关市场内，显然不具有共同市场支配地位。其二，在“独家经销”协议签订后，生产商已经将其在经销市场上的市场力量转移给经销商，许多滥用行为已无法实施，基本只能实施拒绝交易行为；而经销商由于获得强大的市场力量，可以实施多种垄断行为，在个案中就包括了搭售行为、附加不合理交易条件行为、垄断性高价行为等。可见即使笼统地将生产商与经销商认定在一个市场之内，由于他们实施的具体滥用行为并不相同，仍然无法通过一个滥用行为涵盖“独家经销”中的复合关系。

既然在现有的垄断协议或滥用市场支配地位的制度框架下，均不适合将“独家经销”垄断行为认定为一个垄断行为，那么更优解自然是将“独家经销”垄断行为区分为多个垄断行为分别认定处罚。具体的方法包含横向划分与纵向划分两个方案：纵向方案即将“独家经销”垄断行为区分为多个生产商与经销商之间的纵向垄断协议；横向方案即将“独家经销”垄断行为区分为上下游两个市场，分别对两个市场中的垄断行为进行认定。就第一种方案而言，如前文所指出，这类纵向非价格限制协议的反竞争效果并不明显，且该协议实质上是作为上下游两个市场中垄断行为的手段或载体，因此认定难度较大。就第二种方案而言，上游生产商之间无论构成横向垄断协议或滥用市场支配地位，其本身的反竞争效果相当明显；而下游经销商市场力量强大，其滥用市场支配地位的反竞争效果也同样明显。两种方案相较，第二种方案在实践中明显更容易操作。因此，面对原料药“独家经销”垄断案件中的责任主体“二选一”问题，传统框架下的最优解是对生产商在原料药生产市场中的垄断行为与经销商在原料药经销市场中的垄断行为分别进行认定与处罚，使得执法机构无需面临“二选一”难题。

（二）具体垄断行为的选择

实践中若想通过上文所述的方案解决责任主体“二选一”问题，还需要在上下游市场分别找到适合涵盖所有责任主体的垄断行为。对原料药经销市场而言，由于仅存在一个经销商作为责任主体，则可以直接认定经销商存在滥用行为；对原料药生产市场而言，由于可能存在多个生产商作为责任主体，则需要回答生产商之间的横向关系认定问题。

如前文所述，生产商之间的横向关系既有可能被认定为协同行为，也有可能被认定为滥用共同市场支配地位，因此需要讨论意思联络与无合理解释这两个“附加因素”能否得到满足。从意思联络标准出发，随着主体规避法律制裁的技巧提高，生产商之间的意思联络已经逐渐发展为“去书面化”的、较为隐蔽的意思联络或信息交流。特别是在“独家经销”模式中，生产商之间无需直接沟通，而是可利用经销商来交换相互的信息与承诺。面对这种利用第三人进行间接沟通的模式，很难发现生产商之间意思联络或信息交流的具体细节，无法通过直接证据证明意思联络的存在，只能利用间接证据进行推定。从无合理解释标准出发，一般认为所谓的“合理解释”即生产商之间行为一致是否符合市场的正常条件或正常情况下生产商自身的利益，也即在经济上是否具有合理性。但经济合理性这一概念本身即具有模糊性，并非直接证据，而是需要通过经济证据间接证明生产商不存在合理解释。综上，协同行为中“附加因素”的证明，一般需要通过间接证据证明，这也正是证明协同行为的难点所在。即便是在反托拉斯法制度高度发达的美国，一个价格卡特尔的秘密共谋（即中国法上的协同行为）被当局查处的可能性也不过估计13%~17%之间。学界对间接证据的内涵亦多有讨论，但同样难以得出明确的证明标准。因此，实践中执法机构不正面回答这一问题的思路显然是正确的。在解决了责任主体“二选一”问题之后，无论将生产商之间的横向关系认定为协同行为或共同市场支配地位，对案件中的法律责任承担都不会产生本质影响，纠结于生产商之间横向关系的应然答案，并不具有重大实践意义。在实务操作中不妨绕过“附加因素”的间接证据，只根据直接证据确定生产商之间的横向关系。若存在直接证据，可将横向关系认定为协同行为；若不存在直接证据，原则上可将横向关系认定为共同市场支配地位。

综上所述，通过在一个案件中分别处罚生产商与经销商的“一案多罚”改进方案，有助于缓解反垄断执法中呈现出的困境。但基于传统类型化框架与“独家经销”复合关系的根本性冲突，该改进方案仍不可避免地出现一些遗憾：其一，在该方案下仍然没有明确厘清生产商之间的横向关系究竟为何，在理论上存在瑕疵；其二，在该方案下执法机构需要对通过认定多个垄断行为来解决一个“独家经销”垄断案件，造成了执法资源的浪费。为了更好地解决“独家经销”垄断案件中的法律规制困境，应当寻求一个能够突破传统类型化框架的新型框架。

（一）轴辐协议的法律性质与责任主体认定

尽管在传统的垄断行为类型化框架下，无论是垄断协议制度或是滥用市场支配地位制度均不能有效处理“独家经销”这一复合关系，但随着理论的发展，为了解决垄断协议中的“跨界行为”，学界与国外实务界已经提出了相应的解决方案，即所谓“轴辐协议”理论。

轴辐协议(hub-and-spoke conspiracy)，是一种横向关系和纵向关系结合的特殊协议。该类协议中，存在一个轴心（hub）和多个辐条（spokes），轴心和辐条没有直接竞争关系，一般来说，轴心是辐条的共同交易相对人。辐条之间存在竞争关系，通过轴心为枢纽存在一定信息交换，轴心与辐条之间属于纵向关系，辐条之间属于横向关系。纵向关系之间往往存在协议或直接证据证明，横向关系则较为隐蔽。原料药“独家经销”垄断行为就是一种典型的轴辐协议模式。该模式中，经销商通过调整生产商的竞争行为，提高市场力量，产生负面的竞争效应，获取垄断利润。生产商同样可以获得利润，还能排挤不加入轴辐协议的竞争者。此外，生产商之间不需要直接沟通，沟通完全通过生产商与经销商之间进行，生产商之间的任何信息交换都只是间接的。这种模式被OECD称为“强大的零售商促进供应商层面的共谋”，是轴辐协议的四种基本模式之一。可见，“独家经销”垄断行为是轴辐协议理论在实践中的直接体现。

轴辐协议是一种将横纵关系混为一体的复合关系，判断该协议的法律性质直接影响到其反垄断法律适用与责任承担。轴辐协议的最早案例一般被认为是美国的“州际巡回放映公司案”，但法院尚未提出“轴辐”等相关概念。最先明确“轴辐协议”概念的案件是美国的“玩具反斗城案”，该案中美国联邦贸易委员会与第七巡回法院都将轴辐协议认定为横向协议来处理。此后美国法沿用了将轴辐协议认定为横向协议的处理模式。在欧洲，英国和爱沙尼亚的执法机构处理了涉及轴辐协议的案件，欧盟委员会则尚未处理涉及轴辐协议的案件，但一般认为这类案件应遵循《欧盟运行条约》第101条的相关规则与判例。OECD发布的报告则认为轴辐协议是一种通过纵向安排实施的横向协议，且多有直接将轴辐协议称为轴辐式卡特尔（hub-and-spoke cartels）的情形。可见，比较法上的主流意见是将轴辐协议视为横向协议，纵向关系只是达成横向协议的手段。我国学界对轴辐协议的法律性质则争议较大，尽管都承认横向协议的存在，对纵向关系的理解却有所不同。其中诸多学说均认为若不妥善考虑纵向垄断行为的认定，则难以认定整个轴辐协议。之所以轴辐协议的性质在比较法上争议不大，在我国学界却争议颇多，根源上还是由于实践中责任主体认定问题的影响。

从国内视角出发，除了原料药“独家经销”垄断行为之外，涉及轴辐协议的案例还包括“娄底市保险行业价格垄断案”和“密码器垄断协议案”等。“娄底市保险行业价格垄断案”中，湖南瑞特保险经纪公司是价格联盟的重要成员，但是其与价格联盟中的11家财产保险公司不存在竞争关系，因此无法被认定为横向垄断协议中的责任主体。与之类似地，“密码器垄断协议案”中，执法机构认定三家经营者达成并实施横向垄断协议，促成了协议的中国人民银行合肥中心支行（以下称“合肥支行”）违反《反垄断法》第8条构成了行政性垄断。同时执法机构又认定经营者的行为是独立的经济性垄断，并非合肥支行的强制所致。该案中无法将合肥支行认定为横向垄断协议的责任主体，只能通过行政性垄断的兜底条款对其进行处罚，显然是无奈的权宜之计。可见，与“独家经销”垄断案件类似，面对涉及轴辐协议的案件，执法机构都必须对轴心与辐条进行责任主体的“二选一”，这对我国《反垄断法》采取的垄断行为类型化框架提出了巨大挑战。为了因应挑战，学界不得不提出新理论解释轴辐协议。

从比较法视角出发，责任主体“二选一”问题实际上并不存在。在美国，按照判例法，“苹果电子书案”中明确指出，如果轴心是轴辐协议的知情者并促成了该共谋，则显然也成为了该横向协议的当事人，也应承担法律责任。在欧洲，英国的案例中轴心与辐条均受到了相应处罚，同时法院强调案件处理必须遵循《欧盟运行条约》第101条背后关于“卡特尔促进人（cartel facilitator）”的相关判例法，其中卡特尔促进人均需要承担相应责任。因此，在比较法上，与着眼于实然视角的国内不同，对责任主体的讨论基本着眼于应然上如何证明轴心的法律责任。

综上，我国《反垄断法》继承了自比较法中确立的对垄断协议进行横纵向区分的类型化框架，并对两者进行了明确划分，但两者其实并非泾渭分明。因此，尽管理论上未尽完美，但是不论美国还是欧盟，实践中都可以通过横向协议相关规定解决轴辐协议的责任主体认定问题，将轴心与辐条共同作为责任主体；而我国则在实践中遇到了对轴心与辐条进行责任主体“二选一”的挑战。可见，基于我国语境，规制轴辐协议的最大难题，理论上表现为轴辐协议与传统类型化框架的冲突，实践中则呈现为无法涵盖所有责任主体的问题。原料药“独家经销”垄断案件的执法困境，正是垄断行为传统类型化框架与轴辐协议等跨界行为之间冲突的具象化表现。

（二）轴辐协议制度的构建

妥善解决以原料药“独家经销”垄断为代表的轴辐协议责任主体认定问题，在理论上需要对垄断协议的传统类型化框架进行分析重构。但该问题过于复杂，不妨暂且搁置这一理论难题。而比较法的经验证明，实践中无需对现有理论进行颠覆，也可以解决该问题。为此，首先要解决如何将轴心与辐条共同作为责任主体的问题，然后建构轴辐协议的具体认定模式。

首先是责任主体问题的解决，在轴辐协议中，如果轴心对轴辐协议的达成与实施起着重要的促进作用，则轴心与辐条理应作为轴辐协议的共同责任主体。但是，该思路面对我国《反垄断法》存在实施障碍。若将轴辐协议认定为横向垄断协议，则应当适用《反垄断法》第13条，但该条文中的主体要件是“具有竞争关系的经营者”，轴辐协议中的轴心显然不满足这一要件，不应被认定为横向垄断协议的经营者。如此则轴心无法作为经营者适用《反垄断法》第46条的责任条款。这也正是我国的执法机构处理的轴辐协议案件中没有对作为轴心的主体加以处罚的原因。如何解决轴辐协议的责任主体问题，学界存在多种意见，如在《反垄断法》中设置相应兜底条款、利用部门规章指引或相关指南作出规定、通过扩大解释扩张责任主体范围等。回到“独家经销”垄断案件中，这些意见当然都有助于解决“独家经销”垄断案件的责任主体问题。为了从根源上解决原料药“独家经销”垄断责任主体问题，势必要通过修订相关规则使现有制度与轴辐协议理论互不冲突。在不对传统类型化框架进行重构的语境下，最合理的做法是效仿《反垄断法》第15条的行业协会条款，在垄断协议一章条文的基础上新设一个兜底条款，禁止轴心促成辐条达成垄断协议，条款应表述为“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”。同时，在对应的垄断协议法律责任条文中，增设轴心应承担法律责任的条款，表述为“组织、帮助经营者达成垄断协议的，适用（垄断协议法律责任条文）规定”。但是面对迫在眉睫的现实需求，显然不能等待《反垄断法》的修订再将该问题完全解决，必须先求得一个权宜之计。当下，利用相关部门规章或指南作出具体规定，将“独家经销”垄断行为认定为横向协议，并通过扩大解释将经销商也认定为该类横向协议的当事人之一，显然是现阶段的更优解。《征求意见稿》中对该问题并没有特别规定，因此可以增加相应条款，厘清问题，对“独家经销”的责任主体作出说明。

然后是轴辐协议认定模式的建构，对轴辐协议进行认定时，纵向关系较为明确，横向关系则较为隐蔽，因此轴辐协议的认定重点与难点都在于证明横向共谋的存在。与普通的横向协议不同，轴辐协议中竞争者之间几乎没有任何直接联系，因此需要依靠间接证据来推定存在横向共谋。在传统的垄断协议制度中，这种横向关系即所谓协同行为。但由于轴辐协议结构的特殊性，在轴辐协议中必须建立具有针对性的标准来证明意思联络与无合理解释这些协同行为“附加因素”的存在。轴辐协议中“附加因素”的认证标准，学界多有讨论，篇幅所限，本文不再赘述，而是从比较法上的实践经验出发，讨论现行的实然认定标准。美国“州际巡回放映公司案”“玩具反斗城案”与“苹果电子书案”中，法院提出并细化了证明轴辐协议类案件中非法共谋（即我国语境下的协同行为）存在的附加因素。总结上述案例，美国法中附加因素主要包括：单独实施会违反商业利益的行为、实施行为的前提是竞争者的类似行为、与过去的商业行为显著背离。在欧洲，对欧盟竞争法具有指导意义的轴辐协议案件主要来自英国。根据“玩具案”（the Toys case）和“足球球服套装案”（the Replica Football Kit case）中的相关经验，英国上诉法院在二审中提出了认定轴辐协议的附加因素：（1）竞争者A向轴心B披露未来意向；（2）B将信息传递给竞争者C；（3）C使用这些信息来决定自己在市场上的行为；（4）A将相关信息具体传达给B，目的是将其传递给相关竞争者；（5）C必须知道B为什么以及在什么情况下获得A的信息。综上，结合美国与欧洲的上述观点，可以将下列情形作为认定轴辐协议中辐条之间存在“协同行为”的间接证据：（1）多个辐条与轴心达成类似的纵向安排；（2）只有辐条均接受纵向安排时，该安排才能对每个辐条有利；（3）辐条接受纵向安排的前提是其他辐条也会这么做。一旦上述证据得到证明，便可认定生产商之间存在意思联络。再结合较为明确的纵向关系的认定，便可以构建起轴辐协议的认定模式。

若想从理论上解决原料药“独家经销”垄断责任主体问题，势必要在我国反垄断法语境下引入轴辐协议理论。从整体制度上出发，可以通过相关法规进行扩大解释或明文规定，将轴辐协议纳入反垄断法的规制框架中。同时，可以在《征求意见稿》中增设专门的轴辐协议条款，明确原料药经销商也应成为责任主体，并设置将“独家经销”垄断行为认定为轴辐协议的具体标准。条款应表述为“具有竞争关系的生产商可能借助与经销商之间的纵向关系，或者由经销商组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议”。认定轴辐协议，需同时满足下列条件：（1）多个生产商与同一个经销商达成相似的“独家经销”协议；（2）其他生产商也接受“独家经销”协议时，协议才对每个生产商有利；（3）生产商相信其他生产商将采取一致行动。”

但是从制度落实的角度出发，上述条文固然能通过引入轴辐协议制度解决“独家经销”垄断责任主体问题，然而现阶段轴辐协议理论本身也存在诸多分歧与漏洞，且立法需要一定周期。若执法机构认为暂时难以通过上述方法解决轴辐协议中的责任主体问题，或出于证据因素实在难以将个案中的“独家经销”垄断行为认定为轴辐协议，则应当将前文所述传统框架下的分析模式作为兜底，分别对生产商在原料药生产市场中的滥用共同市场支配地位行为和经销商在原料药经销市场中的滥用市场支配地位行为进行认定。

综上，面对原料药“独家经销”模式中的垄断责任主体问题，上述两种规制路径在当下均有其用武之地。在明确将轴辐协议理论及其配套制度引入反垄断法的具体实践之前，传统框架下改进后的规制路径能够有效解决执法机构的燃眉之急，弥补其面对“独家经销”垄断案件暴露出的问题；而在进一步完善轴辐协议相关理论与制度后，轴辐协议这一框架显然能够更完美地处理“独家经销”垄断案件及与之类似的轴辐协议案件。因此，长远来看，引入轴辐协议分析框架解决以“独家经销”垄断案件为代表的各类轴辐协议案件是反垄断法发展的必然选择。