本文首发于万慧达知识产权
《商标法》第四十九条第二款规定，没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以经申请撤销该注册商标，该制度简称为“撤三”。在我国，立法者设立商标撤三制度的原因，与我国的“商标申请注册制”密切相关。由于我国在提交商标注册申请时，并不要求申请人在申请注册之时提交商标的使用证据，而是以保护在先的商标申请行为作为一般原则。所以，一些商标在核准注册之后，商标权利人怠于使用其注册商标，而这些商标又可能成为某些在后商标申请的障碍，从而影响商标资源发挥应有的市场活力。因此，撤三制度设立的初衷是为了清理闲置资源，鼓励商标权利人使用商标，激活商标资源。
正因为如此，有一种观点认为：在三年的复审期间内，如果商标权利人除诉争商标外，还另有相同商标标识的案外商标，基于撤三制度的设计原理，仅保留唯一的一枚注册商标即可。但是，笔者认为，实践中，当“一人多标”的情形出现，不适宜简单机械的因存在其他相同的注册商标，就做出该使用行为不可归属于诉争商标的判断。尤其是在使用的核定商品与其他核定商品具有类似关系或上下位关系时，不必再考虑是否有其他注册或申请的存在。
近期，在万慧达代理的“王者之剑”商标撤三案件中，北京高院阐释的对“一人多标”的撤三案件的判理，对类似案件的具有较强的指导和参考价值，笔者也借此案件谈谈相关的思考。
案情简介
本案的诉争商标为第4494032号“王者之剑”商标，2005年2月2日申请，2007年10月28日核准注册，核定商品为第9类：“电脑软件（录制好的）；计算机存储器；已录制的计算机程序（程序）；文字处理机；个人用立体声装置；数据处理设备；计算机外围设备；计算机周边设备；电子词典；声音复制器具”。2017年9月4日，石首市低碳客电子经营部对该诉争商标提起连续三年不使用撤销申请。
商标权人蓝港在线（北京）科技有限公司提交了蓝港公司通过天津某公司推广宣传该“王者之剑”游戏的合同、发票以及相关媒体报道等证据。经商标局和商评委经审理，均认为：本案证据可以形成较为完整的证据链，证明蓝港公司在指定期间2014年9月4日至2017年9月3日期间内，在游戏软件商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。鉴于游戏软件商品系属电脑软件（录制好的）商品，电脑软件（录制好的）商品与计算机存储器、已录制的计算机程序（程序）、文字处理机、数据处理设备、计算机外围设备、计算机周边设备、电子词典商品属于类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册予以维持。其他商品予以撤销。
石首市低碳客电子经营部不服，向北京知识产权法院法院提起诉讼，诉讼理由主要是蓝港公司提交的使用证据不能证明是对本案诉争商标的使用。北京知识产权法院经审理认为：根据蓝港公司行政阶段提交的证据，同时结合一审阶段提交的商标使用授权书、荣誉、展会照片、媒体报道等证据加以佐证，蓝港在线公司于指定期间在计算机游戏软件商品上对“王者之剑”进行了真实有效的使用。
但是，法院查明蓝港公司就“王者之剑”亦在计算机游戏软件商品上另有商标注册使用，注册号为第14222858号，而计算机游戏软件商品与电脑软件（录制好的）商品同时在《类似商品和服务区分表》当中并列存在，且蓝港公司就该两种商品分别注册了“王者之剑”商标，此种情况下，计算机游戏软件商品应区别于电脑软件（录制好的）商品且不应被其包含，蓝港公司就“王者之剑”商标在“计算机游戏软件”商品上的使用不应认定诉争商标在电脑软件（录制好的）商品上使用。故，判决撤销被诉决定。【一审案号：（2019）京73行初12193号】
蓝港在线公司不服，提起上诉，上诉理由主要为：
1、一审法院所查明的案外商标于2015年4月28日才被核准注册，晚于指定期间开始的时间，在2014年9月4日至2015年4月27日这一段指定期间内，蓝港在线公司其使用“王者之剑”商标的行为，不能否定为诉争商标的使用。（参见下图）
2、撤三制度的设立是为了清理商标闲置资源。评审及一审阶段均对蓝港公司在计算机游戏软件上使用“王者之剑”商标的事实予以确认。本案诉争商标所核定的“电脑软件（已录制）”和案外商标所核定的“计算机游戏软件”两商品，从功能用途来看，两商品属上下位概念。从消费渠道、消费群体、消费对象来看，两商品具有一致性。
2021年1月，北京高院作出二审判决支持了蓝港公司的上诉请求和理由，撤销了一审判决，维持诉争商标的注册。【二审案号：（2020）京行终5332号】
评论与思考
北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》（2019）中第19.9条规定了撤三案件中“维持注册范围”：“诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。认定前款所指的类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，一般依据《类似商品和服务区分表》进行认定。”
结合上述规定，北京高院在本案判决中，清晰传递出对“一人多标”下的商标撤三的判理:“上述条款（商标法第四十九条第二款）旨在清理闲置商标，促使商标真实地投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用，实现商标的市场价值。……判断所涉行为是否构成商标使用，应综合在案证据综合考虑使用者主观使用意图，以及客观上相关公众是否能与诉争商标之间建立联系。通常而言，如果实际使用的商品其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。”
笔者认为，如果除诉争商标之外，商标注册人还有其他注册商标的，并不当然意味着要撤销诉争商标。具体如下：
1、《类似商品和服务区分表》并非是撤三案件中的唯一确定使用商标的标准，《分类表》仅是一般依据
因《区分表》仅是为了方便商标权利人申请商标和商标主管机关进行商标管理而预设的一个商品或服务的分类模型，《区分表》中的规范商品完全存在交叉或包含的关系，如“化妆品（030065）和眉毛化妆品（030131）”、”衬衫（250042）、短袖衬衫（250044）”等。
在司法实践中，特别是撤三案件的审理中，也如本案二审判决所论述的，对本质上属于上下位概念的商品，可以认定构成对核定商品的使用。
如：最高人民法院在（2019）最高法行再235号行政判决书中认为，该案焦点问题是诉争商标权利人在笋干产品上使用诉争商标是否属于指定商品“腌制蔬菜”上的使用。（诉争商标申请日前，“腌制蔬菜”和“笋干”分别为2905和2911群组下的规范商品），从产品分类、生产标准、销售渠道、生活常识来看，多味笋干属于腌制类蔬菜，争议商标在“多味笋干”产品上的使用，应当视为在复审商品“腌制蔬菜”商品上的使用。
再如：北京市高级人民法院在（2020）京行终1777号行政判决书中认为，不能因第3301群组有烧酒商品，而诉争商标核定使用的商品未包含白酒或烧酒商品，就认为诉争商标核定使用的“酒（饮料）；含酒精的饮料（啤酒除外）”商品在概念上是排除白酒商品的。白酒为酒、含酒精饮料的一种，是酒的下位概念，因此诉争商标在白酒上的使用属于诉争商标在核定使用的“酒（饮料）；含酒精的饮料（啤酒除外）”商品上的使用。
2、对于行为是否构成商标使用，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断。如果实际使用的商品其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，可是视为对诉争商标的使用。
北京高院前述判理中所明确的“主观意图+客观效果”的判断标准，为“一人多标”现象之下的商标撤三案件的认定，具有较高的参考和指导意义。
现实的“使用行为”是立体的。伴随技术的发展革新，商品的更新叠代，很可能在撤三的指定期间内，同一使用行为同时属于对不同商品或服务的使用。对“使用行为”的界定，认定具体所归属的商品或服务时，应当充分考虑诉争商标的实际使用状况。可结合商品功能用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行具体的判断。本案中，“王者之剑”是蓝港公司自2012年推出的一款可通过互联网访问、可下载的手机游戏。因此，蓝港公司对“王者之剑”商标的使用，从功能用途上来看，既可归属于在“计算机游戏软件”上的使用；从生产部门来看，本质上也属于诉争商标所核定的“电脑软件（已录制）”商品。
本案中蓝港公司“一人多标”现象的出现，从其主观因素考量，蓝港公司具有真实的使用意图，在其开发的《王者之剑》的游戏软件获得市场成功的基础上，蓝港公司选择指定更多的规范商品上申请注册“王者之剑”商标，是出于正当使用需要和商标布局的合理之举。从其客观效果来看，蓝港公司也确实证明了指定期间内对诉争商标的真实、合法、有效的使用。通过媒体报道、消费者评论等也可看到消费者对于蓝港公司复审期间内持续使用商标事实的认可。
回归初心，勿忘初衷。撤三制度的设立不是惩罚，是为了清理真正闲置的商标资源。“一人多标”的现象仅是“表”。当“一人多标”出现，仍需透过其“表”探究其“心”及“质”。
编辑：Lucille
来源：万慧达知识产权
