第一部分：法律基本规定

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）

第二十七条 权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

第二部分：法条解读

举证妨碍的规则是为了解决知识产权侵权之诉中的“举证难”的问题而设，除司法解释二第二十七条外，同样适用于不正当竞争、商业秘密以及商标案件等知识产权案件，其他已有的法律依据主要还有：

1. 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。

2.新修订的专利法第七十一条 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

3. 《商标法》第63条第2款：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。

举证妨碍制度旨在减轻权利人关于侵权获利的举证责任，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”规则，原告对于专利损害赔偿数额的主张承担举证责任。在权利人对侵权获利的基本事实进行尽力举证后，由于与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，权利人通常难以举证证明专利侵权产品的实际销售数量、利润率等信息，而根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人更具有合理性，有助于促使证据持有人协助提供证据，从而更好地发现案件事实。在专利侵权案件以及其他知识产权侵权案件中，举证妨碍规则对于解决权利人“举证难”问题具有重要作用，也是当前法律框架下破解损害赔偿难题的一大利器。

第三部分：法律适用中可能存在的问题/争议

3.1证据妨碍规则中“尽力举证”的适用逻辑

在知识产权侵权案件中，能够在案件中适用不利证据推定规则确定赔偿责任，首先要满足权利人对于侵权获利已经尽力举证的适用前提，进而重新分配举证责任。

证据妨碍的适用前提是权利人已完成侵权获利的举证责任，但若无被告诚实举证，将无法准确查明待证事实。“尽力举证”仍是在民事诉讼法“谁主张、谁举证”规则下，要求权利人对其主张的侵权事实和请求法院支持的赔偿责任负举证责任，然而另一方面，知识产权案件构成侵权的证据往往不易取得或者不易完全取得，若在掌握证据的侵权一方当事人没有诚实举证的情况下，将无法准确查明侵权人实施侵权行为获利的实际金额。

3.1.1 权利人证明侵权人的侵权获利行为

知识产权案件侵权证据的隐蔽性突出，尤其是发生在互联网领域的案件，不同于常规产品，其侵权获利的模式和数据往往都由网站的开发者掌握，权利人难以获得完整准确的信息。

案例1：在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司诉深圳微时空信息技术有限公司不正当竞争纠纷〔（2019）粤03民初第594号〕案中，被告接受微信公众号运营者、微信小程序运营者、微信投票参与方委托,通过宝信平台为他人提供刷阅读数、评论量、点赞量、粉丝量、投票数有偿服务。被告自行在网站宣传文章中公布其奖励提现的交易流水号以及相关支付宝账户，原告对此进行了公证并向法院调取相关支付宝的交易流水，原告的证据已证明了被告的侵权获利行为，但原告不可能掌握被告实际用于侵权行为的全部交易流水以及交易账户，而对于被告的实际获利金额的证据，无论从后台网站数据还是往来收入账户来看，均由被告控制。综合分析双方当事人的举证能力，深圳中院认定原告已经穷尽举证方式证明被告的侵权获利，如无被告诚实举证，本案无法准确查明被告实施侵权行为获利的实际金额。

在案例1中，原告不可能掌握被告通过宝信平台利用托管微信账号为微信公众号、小程序提供刷量服务、添加粉丝、以及发表评论获取侵权利益的全部数据。原告通过公证取证的方式证明了被告存在侵权行为并进行牟利，并通过公证和证据调取某获利的支付宝账号的交易流水。在权利人已经证明侵权人的侵权获利，而对于实际获利金额的证据由被告控制的情形下，法院认为满足不利证据推定规则的适用前提。

3.1.2权利人证明侵权人的侵权获利数额

在侵权获利的计算上，专利法以及商标法司法解释均进行了规定，即侵权获利=侵权产品的销售量x侵权产品的单位利润，实践中，权利人往往只能提供销售数量的证据，而无法提供切实可信的利润率。

案例2：在嘉兴中华化工诉王龙集团公司等侵害商业秘密纠纷〔（2020）最高法知民终1667号〕案中，原告提供了2011年、2015年浙江省宁波市环境保护局批复同意王龙科技公司香兰素年产量为5000吨、新建6000吨生产线，以及王龙集团在他案中自认其2013年香兰素年产量为2000吨，王龙集团母公司2018-2019年报中销量为2263吨，余姚市政府信息公开王龙集团2019年产量为3185吨，2020年1-9月产量为1976吨，据此，原告主张王龙集团等被告2011-2017年期间每年的香兰素产量为2000吨，关于利润率原告提供了自己同期的销售利润率、营业利润率，同时提供了基于价格侵蚀的经济学分析报告。而王龙集团公司等被诉侵权人拒绝提交侵权产品数量等证据，存在举证妨碍、不诚信诉讼等情节。

案例3：在珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷〔（2017）粤73民初390号〕案中，原告格力电器提供了被控侵权产品在奥维云网和京东商城的线上销售数据、线下销售额，关于利润率原告提交了从公开渠道取得的其公司和美的公司2016年度报告，报告显示原告2015和2016年度净利润率分别为12.82%和14.23%，美的公司2015和2016年度净利润率分别为9.18%和9.23%。法院认为，原告已就被告奥克斯公司侵权获利举证，而被诉产品获利的账簿、资料主要由被告奥克斯公司掌握，故责令该被告限期提交。

案例4：在胡小泉、朱江蓉诉山东省惠诺药业有限公司侵害发明专利权纠纷〔（2018）鲁民终870号〕一案中，原告提交了由山东省高级人民法院另案从烟台市食品药品监督管理局调取的惠诺药业2014年生产肝素钠封管注射液的《药品生产量季度报表》，根据报表显示的数据统计，2014年1月20日至9月1日，惠诺药业共生产肝素钠封管注射液81362140支，平均每月约1000万支。原告据此月产量主张1亿支来计算惠诺药业涉案药品的年产量。并主张惠诺药业向胡小泉担任法人代表的艾诺吉公司销售涉案药品的价格为每支0.65元，每支获利0.4元。二审法院认为，在胡小泉、朱江蓉已经提交了惠诺药业获利的初步证据，而生产销售涉案药品的账簿、资料主要由惠诺药业掌握的情况下，惠诺药业应当提供其账簿、资料证明其实际获利，但本案一、二审中惠诺药业始终拒绝提供，应当承担于己不利的法律后果。

在案例2至案例4中，都给出了侵权获利的计算依据，但对于确信无疑的获利额的认定，必须依赖于侵权一方当事人的诚实举证，如确切的利润率、销售量等数据，满足证据妨碍规则的适用前提。

3.2 证据妨碍规则下的侵权赔偿数额的认定

根据举证妨碍规则，在责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料后，侵权人不提供或提供虚假的账簿、资料，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。在司法实践中，根据个案情形的不同，侵权赔偿数额的认定也有所不同。

3.2.1全额支持权利人的赔偿数额主张

若原告提交的证据能证明侵权获利多于或等于其主张赔偿数额，则可能全额支持原告关于损害赔偿数额的主张。在此类案件中，通常地，原告对于侵权产品的数量、售价、利润率等进行了充分的举证，从而可以依据证据证明侵权获利大于诉讼请求主张的赔偿数额，而被告无正当理由拒不提供账册资料的情况下，基于证据妨碍规则，直接推定原告的主张成立。至于被告无正当理由拒不提供有关证据，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，法院对其提出的抗辩理由可不予考虑。

案例2：在嘉兴中华化工诉王龙集团公司等侵害商业秘密纠纷〔（2020）最高法知民终1667号〕案中，原告主张王龙集团等被告2011-2017年期间每年的香兰素产量为2000吨，关于利润率原告提供了自己同期的销售利润率、营业利润率，同时提供了基于价格侵蚀的经济学分析报告。最高院采纳了2011-2017年期间每年的香兰素产量为2000吨以及原告同期的销售利润率的计算方式，最高院全额支持了原告1.59亿元的赔偿请求，这也是史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件。

案例3：在珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷〔（2017）粤73民初390号〕案中，原告提供了被告对被控侵权产品在线上的销售金额以及极少线下销售量，并提供了原告2015和2016年度净利润率分别为12.82%和14.23%，美的公司2015和2016年度净利润率分别为9.18%和9.23%。基于此以及被告奥克斯公司自认数据，认定其在京东和天猫两个线上平台的销售总额已近12亿，并认为原告至少证明被诉产品也存在线下交易，在确定判赔数额时，也会对被诉产品线下销售情况予以适当考虑；依据原告提供的利润率证据，认定被告被诉产品净利润率不低于10%，且被诉技术方案会对空调厂商实现利润产生重要贡献率，法院全额支持了格力公司4000万元的赔偿请求。

案例4：在胡小泉、朱江蓉诉山东省惠诺药业有限公司侵害发明专利权纠纷〔（2018）鲁民终870号〕一案中，一审和二审法院均认为，根据胡小泉、朱江蓉提交的相关证据及查明的事实认定惠诺药业年产“肝素钠封管注射液”1亿支，每支利润为0.4元，自2016年9月29日至本案起诉之日2017年4月18日共计6个半月，惠诺药业的销售获利约为2000多万，考虑涉案专利对涉案“肝素钠封管注射液”药品销售利润的贡献率，胡小泉、朱江蓉主张惠诺药业应向其支付200万元的赔偿数额并不过高，应予支持。

3.2.2部分支持权利人的赔偿数额主张

被告构成证据妨碍，可以适用不利证据推定规则确定赔偿责任，但不利推定仍应结合在案证据在合理区间内进行推定。在司法实践中，若原告提交的证据证明的侵权获利能够确定，且少于其主张赔偿数额，则可能按照审查后确定的侵权获利数额，部分地支持原告关于损害赔偿的主张。

案例1：在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司诉深圳微时空信息技术有限公司不正当竞争纠纷〔（2019）粤03民初第594号〕案中，原告主张赔偿经济损失以及诉讼合理支出共计60,000,000元。原告给出了被告侵权获利的估算金额=单日支出的奖励提现金额*收支比例5倍系数*侵权天数的被告获利计算方式，法院采纳了原告举证的收支比例（被告向托管微信账号支付的提现奖励与向客户收取的刷量报酬比）为5，以被控侵权行为的周期内的日平均奖励提现金额进行计算，推算被告合计收取客户款项约为7848360元，但由于存在隐瞒账户收款账户、隐瞒支付奖励提现账户、隐瞒持续侵权周期的情形, 理应对两被告的实际收入进行不利推定。但认为不利推定仍应结合在案证据在合理区间内进行推定。最终认为，虽然两被告收取客户款项实际应当高于7848360元,但两原告主张的6000万元金额仍然缺乏充分依据,本院综合考虑两被告隐瞒账户收款账户、隐瞒支付奖励提现账户、隐瞒持续侵权周期的情节,两被告被控侵权行为对两原告微信生态健康的危害后果严重性,两被告的侵权主观恶意,两被告的诉讼诚信,两原告微信生态的社会知名度和影响力以及上述分析意见,酌定应当按照7848360元的3倍计算两被告的非法获利金额为人民币23545080元。

在该案例1中，适用了惩罚性赔偿，被告构成证据妨碍，适用不利证据推定规则确定了惩罚性赔偿中赔偿数额的计算基础，该不利推定是结合在案证据在合理区间内进行推定。

3.2.3在法定赔偿最高限额以上确定赔偿额

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条规定，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。

案例5：在松下电器产业株式会社诉珠海金稻电器有限公司、北京丽康富雅商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷〔（2016）京民终第245号〕案中，松下株式会社将其通过公证取证方式固定的在部分电商平台上检索得到的侵权产品同型号产品销售数量之和18411347台以及该产品的平均价格260元作为300万元赔偿请求的依据。按照松下株式会社主张的被诉侵权产品销售数量总数与产品平均售价的乘积，即便从低考虑每件侵权产品的合理利润，得出的计算结果仍远远高于300万元。而被告主张，除其仅开办的“金稻旗舰店”外，其他网站上销售的被诉侵权产品绝大多数为假货，以及网络上显示的销售数量不真实，但其就此未能提供相应证据予以证明，没有被采信。考虑到专利权损害举证难，与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，如果权利人在其举证能力范围内就侵权人的获利情况进行了充分举证，且对其所请求经济损失数额的合理性进行了充分说明的情况下，侵权人不能提供相反证据推翻权利人赔偿主张的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。因此，原审和二审法院都支持了松下株式会社主张300万元的赔偿数额。

案例6：在华为终端有限公司诉惠州三星电子、天津三星、三星（中国）投资公司侵害发明专利权纠纷〔（2017）闽民终501号〕案中，华为公司请求三被告连带赔偿华为公司经济损失8000万元。华为公司主张按照侵权人获利计算赔偿数额，并提交了IDC数据以证明侵权产品销售数量，以及“三星电子株式会社2015年财报”，用以证明三星集团在其官网所披露的销售利润率，从而证明侵权产品的销售金额高达151余亿美元，而三被告拒绝提供销售数据以及利润率构成证据妨碍。一审法院支持了华为公司8000万的赔偿请求，二审法院认为这种赔偿数额合理，并明确这种赔偿方式仍属于侵权获利数额的确定，并非法定赔偿。

专利法、商标法以及著作权法都规定了相应的法定赔偿限额，专利法中也明确了损害赔偿的法定顺序，当无法确定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费等数额时，在法定赔偿限额之下酌情确定赔偿数额。而当确定对于侵权人已经构成证据妨碍的，在对侵权获利证成时将不再受法定赔偿的限制。

第四部分：本章小结

完善专利侵权诉讼举证规则，以期解决专利侵权之诉中“举证难”、“赔偿低”等问题。这符合中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的精髓，通过探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则，着力破解知识产权人“举证难”问题。

编辑：Shawn