一、商业秘密行政保护的主要优势

二、商业秘密行政保护的基本方案

（一）权利人主张行政保护需提交的材料

（二）权利人主张行政保护需提交的证据

（三）侵权人需要承担的行政责任

三、商业秘密行政保护的典型案例

（一）行政保护强制调查取证可以防止证据灭失

（二）行政保护的立案应当以商业秘密的存在作为初步证据

（三）行政处罚作为双方纠纷和解的重要依托

四、结语

前言

在商业秘密保护实践中，权利人在其商业秘密被侵犯时可以通过行政、民事、刑事等多种事后救济手段积极维权。从方法论上理清商业秘密的保护路径，能够观大局、析方略，确定商业秘密保护的个性化思路和具体化路径，打好商业秘密保护的维权组合拳。相较于民事保护与刑事保护两条路径，实践中各方对商业秘密行政保护路径的关注度较低。本文以商业秘密保护的行政路径为分析对象，协助权利人多角度认识这一保护路径，为企业商业秘密的保护提供助力。

一、商业秘密行政保护的主要优势

商业秘密的行政保护是指权利人通过投诉、举报等方式，向市场监管部门提交涉嫌侵犯商业秘密的违法行为线索，由违法行为发生地的县级以上市场监管部门管辖，经过市场监督管理部门调查并给予行政处罚的方式，具有立案门槛相对较低、维权周期短、取证查处快的特，这些特征对商业秘密权利人而言非常重要。

因商业秘密及商业秘密侵权行为的特征，权利人在诉讼维权往往面临几方面的难题：一是证据获取难题。因商业秘密的无形性和侵权行为的隐蔽性，商业秘密被泄露和利用到何种程度、商业秘密侵权行为、商业秘密侵权获利等证据均难以通过私力方式获取。缺乏证据不仅影响诉讼立案，还存在因诉讼立案而打草惊蛇、导致证据被侵权人毁灭的风险。二是保护周期难题。因诉讼至少需要经历一审、二审的诉讼流程，且不可避免地涉及调查取证、司法鉴定等中断审理期限的程序。因司法实践对行为禁令的慎重态度，权利人往往需要经历较为漫长的诉讼周期才能获得禁止侵权人继续实施侵权行为等的裁判结果；三是效果不足难题。结合前述几个难题，以民事诉讼作为单一路径，则往往会面临证据未获取或证据灭失、诉讼过程中无法禁止侵权人继续实施侵权行为等风险，由此往往导致竞争优势丧失、保护效果偏离预期甚至保护目的落空。

相比之下，行政保护程序能在一定程度上弥补民事诉讼程序的上述不足。

第一，处罚周期较短。根据《市场监督管理行政处罚程序规定（2022修正）》第18条和第64条规定，行政机关一般应当收到举报材料15日内核查，在90日内办结，特殊情况下延长至120日；认定侵犯商业秘密行为成立的，行政机关即可作出处罚决定。实践中部分地区对商业秘密的行政投诉核查期限作了进一步细化。例如，《浦东新区企业商业秘密保护指南》第3.2.3条规定，市场监管部门自发现线索或收到材料之日起15个工作日予以核查，并决定是否立案。特殊情况下可延长15个工作日。检验、检疫、鉴定以及权利人辨认或者鉴别等所需时间，不计入前述期限。权利人举报后如对主张的涉密信息进行相关鉴定的，鉴定所需时间不计入核查期限。

第二，立案门槛相对较低。根据《市场监督管理行政处罚程序规定（2022修正）》第19条规定，权利人提供侵权行为可能存在的初步证据（一般符合秘密性证据即可），县级以上市场监督管理部门一般即会受理与立案。市场监管部门可依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现涉嫌侵犯商业秘密的违法行为线索。实践中较为常见的途径是举报。

第三，行政强制调查权可以有效弥补权利人私力取证的不足。

根据《反不正当竞争法》第13条，监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：

（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；

（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；

（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。由此可有效弥补权利人私力取证的不足。

二、商业秘密行政保护的基本方案

（一）权利人主张行政保护需提交的材料

商业秘密侵权行政投诉中，权利人需要向市场监督管理部门提交的材料要求，部分省市的市场监督管理部门通过发布商业秘密保护工作指引的方式进行了明确。例如《珠海市商业秘密保护工作指引》第13条、《青海省市场监督管理局商业秘密保护行政指引》第8条、《安徽省商业秘密保护工作指引（试行）》第10条等。这些工作指引中要求权利人提交的材料大同小异，以《珠海市商业秘密保护工作指引》为例，权利人通过行政路径保护商业秘密时需要提交的材料主要包括以下几种：

一是请求保护的商业秘密权利主体资格。请求人应为该商业秘密的权利人，或者与权利人具有独占使用许可、排他使用许可关系的被许可人。普通使用许可合同的被许可人须经权利人书面授权。

二是请求保护的商业秘密应符合商业秘密的法定构成要件，包括该商业秘密的产生过程、载体、具体秘密点内容、商业价值、不为公众所知悉以及对其采取的具体保密措施等。

三是被举报人具有接触或实施侵犯该商业秘密行为的相关证明材料。

四是被举报人使用的技术信息和经营信息与投诉人请求保护的技术信息和经营信息具有一致性或相同性。

五是其他表明商业秘密被侵犯的证据。

（二）权利人主张行政保护需提交的证据

例如，《陕西省经营者加强商业秘密保护指引（2022）》第11条第2款规定，权利人在获得行政主管部门的帮助和指导之前，应及时对以下证据进行固定以便维权：

1.能够证明被侵权信息属于权利人主张的商业秘密的证据，包括经营者已采取的保密措施、该信息的商业价值及非公知性。

2.该商业秘密与侵权人掌握信息的实质性重合的证据。

3.能够证明侵权人通过不正当手段获取该信息的证据，或者在信息实质性相似的基础上能够证明对方接触该商业秘密的间接证据链。

4.商业秘密被侵权后的损失及与侵权行为间因果关系的证据。此外，对于经营者或权利人自主研发、合法受让或被许可、通过反向工程破解以及善意取得的商业秘密，应当保留相关证据以规避被恶意诉讼的损失。其中，涉及商业秘密的非公知性、同一性、损害赔偿额等证明时，可寻求第三方服务机构提供科技查新、鉴定评估等专业服务。

5.经营者在合作开发、委托加工等活动中，应保留相关合同、协议，以便在相关方侵犯第三方商业秘密时，提供必要证据维护自身权益。

又比如，《珠海市商业秘密保护工作指引》第15条规定，在对被举报人的调查过程中，办案机关应注意提取下列证据：

（一）被举报人所使用的相关技术信息和经营信息的具体情况。

（二）被举报人技术信息和经营信息与投诉人技术信息和经营信息是否具有一致性或相同性。

（三）被举报人获取其技术信息和经营信息的途径。

（四）被举报人生产、销售相关产品的情况。

（五）被举报人是否具有明知或应知等主观故意。

（三）侵犯商业秘密的行政责任

（三）侵权人需要承担的行政责任

市场监管部门认定当事人的行为构成侵犯商业秘密的，侵权人需要承担的行政责任包括：

一是停止违法行为。例如，《浦东新区企业商业秘密保护指南》3.4.3.1条规定，视当事人侵权行为的具体情形，市场监管部门可责令当事人返还或销毁载有商业秘密的图纸、软件或其他有关载体，不得继续披露、使用或允许他人使用商业秘密。当事人利用权利人的商业秘密生产的产品，尚未销售的，应监督当事人销毁，但是权利人同意收购或同意当事人继续销售的除外。

二是没收违法所得。根据《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第34条之规定，“违法所得”指以侵权人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除侵权人直接用于经营活动的适当的合理支出。市场监督管理部门可以综合参考商业秘密侵权人的会计账簿、生产记录、销售记录、转让协议等资料，计算违法所得的数额。

三是处以行政罚款。例如，《浦东新区企业商业秘密保护指南》3.4.3.3条规定，对侵犯商业秘密行为应处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。目前尚无对“情节严重”的法律规定或有权解释，执法实践中一般适用十万元以上一百万元以下的罚款幅度。

四是列入严重违法失信名单。根据《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》第2条和第9条第1款，对于侵犯商业秘密这类严重破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为，在受到市场监督管理部门较重行政处罚后，应列入严重违法失信名单。

三、商业秘密行政保护的典型案例

（一）行政保护强制调查取证可以防止证据灭失

对侵犯商业秘密的行为，通过诉讼途径维权容易导致证据灭失，行政保护途径能够提高取证效率，防止证据灭失。在权利人取得初步证据的情况下，即可申请当地的市场监督管理局，开展证据调查以获取相关证据。下述三个案例即很好体现了行政保护强制调查取证防止证据灭失的功能。

1.案例一：成工商处〔2018〕276号行政处罚决定书

本案中权利人主张被诉侵权方通过不正当手段获取了低温设备制造的商业秘密，在某地从事液氮冰淇淋机和液氮罐的生产。经举报后，成都市某区市场监管局并没有立即采取行动，而是通过两天的观察，找到当事人的实际生产地址（当事人既不在其登记注册地也不在权利人举报的地址生产）。本案在当事人生产现场查获由权利人署名的72份图纸，经四川某司法鉴定所鉴定，结论是该72份用于生产液氮罐和液氮冰淇淋机的图纸属于权利人所有的技术秘密。对此鉴定意见当事人无异议，承认这些图纸是其离职前带走的。案发时，当事人处于试生产阶段，没有成品上市，尚未给权利人造成直接经济损失。

2.案例二：沪市监松处〔2020〕272020000100号行政处罚决定书

本案中被诉侵权方李某在权利人公司担任“机械工程设计师”一职，并签订了《保密协议》与《IT安全管理制度》。李某任职期间参与了木封边机产品的设计研发工作。2016年8月1日，当事人法定代表人孙某某与李某签订《协议书》，双方约定孙某某出资200万元，李某提供直线自动木封边机技术，合作开办公司。2016年11月10日，孙某某与宋某注册成立上海FH智能设备有限公司（当事人），李某任总经理，全面负责木封边机生产、销售业务。本案中行政机关在当事人处查获的移动存储盘中保存的24张技术图纸（3D模型），经过鉴定，所载的技术信息与权利人木封边机的技术图纸（3D模型）所载的技术信息实质上相同。值得注意的是，本案查办过程中，当事人关闭公司、解散员工，以各种手段阻碍调查，并辩称相关产品技术系通过反向工程研发。但是，本案中行政机关先使用直接证据推翻当事人反向工程研发的辩解，后运用推定原则，认为李某某有接触权利人技术秘密的条件，二者技术信息实质性相同，并且不能证明合法来源，故认定侵权成立，出具行政处罚。

3. 案例三：海南省海口市中级人民法院（2012）海中法民三初字第20号案

本案中，原告于2010年7月向工商行政管理部门投诉，请求查处被告仿冒拾味馆特有包装、装潢和侵犯商业秘密的不正当竞争行为。三亚工商局经调查核实，于2010年12月15日作出"三工商处字[2010]234号"《行政处罚决定书》，认定被告经营的品味堂的广告宣传、装修装潢及用具在整体设计、装修格调、色调方面均与原告系列拾味馆连锁店相近似，已构成不正当竞争，并对其进行行政处罚。被告毛志军不服该处罚决定，提起行政诉讼，案经城郊法院和三亚市中院审理，均判决维护三亚工商局的行政处罚决定。值得注意的是，在行政取证之后，毛志军即进行了整改，已不存在使用黑黄两色设计风格。如果本案直接采取民事诉讼，将存在因证据未及时保全而导致关键证据灭失的可能性。

（二）行政保护的立案应当以商业秘密的存在作为初步证据

通过行政保护路径保护商业秘密虽然具有立案门槛低的优势，但权利人依然需要提交材料证明存在商业秘密。如果不能证明主张保护的信息满足商业秘密的构成要件，则难以成功立案。例如，在（2016）沪行终738号案中，静安区市场监管局收到商某公司的举报信，举报牟某公司恶意高薪聘请商某公司员工，获取其软件源代码等商业秘密，还在网站上进行虚假宣传，故要求予以查处。静安区市场监管局接报后就此案的管辖上报市工商局。同年3月20日，市工商局批复，将涉嫌侵权行为交静安区市场监管局查办。静安区市场监管局赴某公司所在地，对其办公场所电脑包括笔记本电脑中的数据进行固定和全盘镜像，对某公司的网站等相关页面进行了截屏打印，并进行了其他调查工作，静安区市场监管局遂予立案，后静安区市场监管局作出涉案行政处罚决定，认定原告公司虚假宣传、侵犯商业秘密，责令停止违法行为，并分别罚款1万元和2万元，决定合并处罚3万元。

牟某公司向法院提起行政诉讼，主张静安区市场监管局对牟某公司的行政处罚违法，没有管辖权，存在先调查后立案、违法延期、违法听证、违法鉴定等违反法定程序的行为。上海市、高级人民法院二审中指出，以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备四个法定要件，缺一不可，否则便无法获得反不正当竞争法的保护。“不为公众所知悉”作为认定商业秘密之首要要件，不能仅仅从持有人已采取保密措施予以推定。仅从源代码和相关文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发即认定必然属于商业秘密，同样缺乏事实基础。

可见，如果在提起行政投诉时未能完整证明商业秘密的秘密性、保密性、价值性要件，那么在后续行政诉讼中仍然存在被撤销的风险。在提起行政保护的立案程序中，仍然应当以商业秘密的存在作为前提要件。在行政诉讼中，行政机关应当承担举证义务，对行政处罚中认定的商业秘密满足三性要件承担举证责任。

（三）行政处罚作为双方纠纷和解的重要依托

行政处罚由于其处罚效率和强制执行力，可以促成纠纷快速解决，并有助于短期内形成证据确凿、事实清楚的效果，有助于双方当事人尽早明确攻防态势，达成和解协议。

例如，在宁市监处〔2019〕373号案中，当事人宁波某公司原法定代表人俞某于2008年5月17日进入举报人公司工作，2008年5月至2012年5月在设计部工作，主要从事汽车门板、仪表板的设计开发；2012年5月至2017年2月在市场部工作，并担任市场部内销主管，主要从事客户的开发、报价、数据分析、售后跟单并负责国内市场的管理；2018年3月底，俞某从举报人公司离职，并于2018年4月开始正式参与当事人宁波某公司的运作。

2019年，宁波市市场监管局对俞某所使用的DELL笔记本电脑采取了先行登记保存，对这台笔记本电脑采取了扣押强制措施，以及对相关硬盘进行镜像复制，留存了相关证据。在案件查处后，当事人积极整改，在市场监督管理局的监督下，已将涉及方正模具公司商业秘密资料删除，现已和举报人公司达成和解，同时俞某于2019年6月5日办理了当事人宁波某公司的股权变更，转让了股权，并不再担任公司法定代表人，退出了当事人宁波某公司的经营。

四、结语

商业秘密行政救济程序是企业维护商业秘密的重要武器，尤其是在仅知道个别或部分侵权人、仅初步掌握侵权线索的时候，优先采用行政保护路径能为后续的商业秘密维权行动减少障碍。当然，行政救济仍对权利人提出证据要求，因此企业在经营过程中应注意商业秘密形成与保护、员工流动时商业秘密及涉密载体去留等的留痕工作；在侵权迹象发生时，及时与法务或商业秘密律师沟通应对策略，有效利用不同保护路径切实地救济商业秘密权利。

作者：张泽吾 黄苑辉

编辑：lancelot