4月7日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“婚姻家庭编司法解释（二）”）向社会公开征求意见，其中第五条【未成年人及夫妻一方直播打赏款项的处理】款项规定：

不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为，其法定代理人主张该民事法律行为无效，请求返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

八周岁以上不满十六周岁或者十六周岁以上不能以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人未经法定代理人同意，通过网络直播平台实施与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的打赏行为，法定代理人不予追认并主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。

夫妻一方未经另一方同意，明显超出家庭一般消费水平打赏，严重损害夫妻共同财产利益，另一方以对方存在挥霍夫妻共同财产为由，请求在婚姻关系存续期间分割共同财产的，或者在离婚分割夫妻共同财产时对打赏一方少分或者不分的，人民法院应依法予以支持。

在此背景下，由知产前沿新媒体&合规Plus主办的“网络直播打赏消费相关法律问题”学术研讨会在京成功举办，来自高校、互联网法院、头部直播企业的二十余位专家学者参与发言、旁听。会上，嘉宾们就直播打赏的性质、充值打赏要求返还中的争议问题、直播平台的责任边界、涉赃款打赏等热点问题进行深度交流。

广东财经大学法学院教授姚志伟、北京互联网法院法官封瑜、中国司法大数据研究院社会治理发展研究部部长&中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧 、哔哩哔哩诉讼法务负责人陶慧蕴四位学者围绕“婚姻家庭编司法解释（二）相关条款展开分析，对直播打赏纠纷中涉及未成年人退款、夫妻一方主张退款法律问题发表观点，强调司法机关在处理此类纠纷时应综合考虑社会公序良俗、企业权利与消费者权益的平衡。知产前沿现将各位老师的现场发言内容整理成文，供业内人士参考学习。

广东财经大学法学院教授姚志伟围绕民法典 · 婚姻家庭编解释（二）（征求意见稿）（下称《征求意见稿》）展开分析。姚志伟首先明确网络直播平台打赏行为存在平台、主播、用户三方法律关系，征求意见稿仅将网络直播平台视为打赏行为的法律相对方，忽略了主播的潜在法律责任，一定程度上，混淆了充值行为和打赏行为。

究其根本原因，当前条款的设计受到了过往法律文本影响。向前追溯可发现，婚姻家庭编司法解释二意见稿中配偶打赏返还条款参照了该意见稿中的未成年人打赏返还条款，而未成年人打赏返还条款又参照了疫情司法解释二中的未成年人游戏充值、直播打赏返还条款，这种设置可能导致将游戏充值与直播打赏之间的界定相混淆，因为游戏充值一般不存在平台概念，只有用户和游戏运营商两方关系。

姚志伟也认可《征求意见稿》的进步之处，除基于合同的无过错责任外还明确了过错责任的适用情形，这为直播平台设立了一个注意义务，即对于直播内容含有淫秽、色情信息等低俗信息进行引诱打赏的行为，网络直播平台具有一定的控制义务。同时，他也指出，直播平台在控制主播的行为上存在限制，例如主播在站外社交媒体甚至线下见面诱导用户打赏，此时网络直播平台不需要承担返还责任，这是因为网络直播平台对此种情况没有控制能力，不存在过错。

此外，姚志伟强调配偶打赏返还条款还存在以下问题：第一，仍然混淆了充值行为和打赏行为；第二，未考虑网络直播平台所付出的对价；第三，未考虑用户方的过错；第四，法律关系的界定仍不清晰；第五，对平台的注意义务标准仍然过高，他特别强调，对于直播平台的责任判断标准应当基于行为主义而非结果主义，这意味着如果平台已经采取了所有合理的预防措施，即便未能完全阻止不当行为，也应认为平台无过错。

中国司法大数据研究院社会治理发展研究部部长李俊慧介绍，中国司法大数据研究院成立于2016年，专注于司法大数据研究工作，研究院拥有全国3500家法院的全面数据资源，并累积完成了1400余份司法大数据分析报告，为法院、高校和企事业机构的工作决策提供了重要的数据支持和理论分析。

近年来，随着直播行业的迅猛发展，人民法院受理的涉及直播打赏纠纷案件呈现逐年上升的趋势，直播打赏相关议题既是社会热点，也是学术研究热点。李俊慧表示，当前司法实践中的问题集中在两方面：一是未成年人打赏问题，二是离婚纠纷中针对婚姻期间打赏主播支出是否可进行分配及是否可撤销的问题。总体而言，直播打赏案件中若涉及到未成年打赏，则应予以退还；若非未成年人打赏，则要回归网络服务进行分析。

李俊慧指出，在处理未成年人参与打赏的案件中，对账号使用者的身份核验机制尤为重要，同时直播服务的合法性以及第三方善意取得的真实性也是必须考量的因素。当前，直播平台已有一定能力通过内部算法或方法识别出未成年人的打赏行为，大多数能够通过平台的内部纠纷解决机制处理，避免进一步的诉讼。针对直播打赏退费问题，应考虑到未成年人保护的特殊性，但也不应扰乱平台的正常商业运转。对于直播内容涉嫌低俗和诱导打赏问题，法院在处理此类案件时需要对证明规则和举证责任进行仔细评估。

目前，我国司法界对于处理直播打赏的争议还没有形成统一的司法解释或指导原则，亟待法律界同仁的共同努力。

北京互联网法院法官封瑜以裁判文书网近五年内的判决书为基础，对涉直播打赏纠纷的案由与法院倾向性意见进行梳理。

就案由而言，随着直播产业的快速发展，大多数法院从最早的赠与合同居多，转变为将直播打赏案件认定网络服务纠纷。在进行梳理的104份样本中，以赠与合同纠纷立案的有38件，但法院最终支持将打赏行为认定为赠予的只有7件；以网络服务纠纷案由立案的虽有31份，但两级法院最终认定打赏行为成立网络服务合同的高达74份，其中有28份判决认为打赏是新型消费行为。同时也存在一部分判决并未回应打赏行为属何种性质，可见各地法院对于该问题在认知上都较为模糊，2020年网信办明确了直播打赏作为平台和主播履行服务合同的法律性质，更多的社会人士接受用户与主播之间的互动互惠属于对价交换的一种直播平台规则。

封瑜以过去曾审理的成年用户使用夫妻共同财产充值、打赏案件为例，指出诉讼中常见的情景是：由作出打赏行为者的配偶为原告，主播与直播平台作为被告，作出打赏行为者作为共同被告或第三人。在未成年用户充值、 打赏行为案件中，司法解释、政策倡导，平台强化了对未成年人打赏监管，越来越多案件倾向于调解结案，在有初步证据可证实系未成年人冒用监护人账户的情况下，法院促使平台返还部分款项，最终以调解结案。

对于请求返还打赏款项的举证问题与第三人善意问题，封瑜强调，在使用夫妻共同财产充值、打赏案件中，原告需证明存在夫妻关系且打赏财产属于夫妻共同财产，还需证明受害方对打赏并不知情且具有合理理由，打赏行为明显超出夫妻一方基于家事代理原则对共同财产可处分范围，此时才可能支持返还打赏。此外，法院会特别考虑网络服务合同的真实成立情况，以及主播或直播平台是否应知或明知无权处分情形、直播内容是否有违反法律规定和公序良俗的情形、直播平台有无怠于行使监管职责等情况。

从法益平衡角度而言，立法者更多瞩目于整个社会中不同群体的法律权益和法律利益的平衡与取舍，法官等执法者需要动用司法智慧落地相关法规的执行，封瑜指出在网络直播打赏的情境中，消费者或个人用户查询及追究主播责任的能力通常远低于他们直接追究平台责任的能力，平台对于主播账号及主播行为监管也天然具有优势，这种认知形成了一种先入为主的观念，法律在提供保护时可能会倾向于对平台施加更多的责任，这也是平台体现企业责任担当的情景，对此封瑜法官建议：权义应对等。平台在追求流量经济的同时也要预判风险冲击，应做好风险防控，加强对网红主播的动态监管并通过磋商谈判机制，以内部实施细则方式事先拟定并公示对于违规违法涉黄涉毒低俗等内容的直播和传播行为进行惩戒的方式及力度，可借鉴传统电商平台经营模式中违约金保证金等条款设立，提升平台对于这类因主播违法违规内容提供而引发平台返还经营收入风险的对冲能力。

哔哩哔哩诉讼法务负责人陶慧蕴从实务角度对未成年人退款法律问题展开探讨。自2020年以来，随着未成年人网络活动参与度增加，监管层对未成年人保护的要求日益严格，出台和修订了一系列包括《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》《最高人民法院关于为促进消费提供司法服务和保障的意见》在内的法律法规，要求平台从硬件到软件层面，在未成年人使用网络服务方面进行严格的时间、权限和消费控制，以全面保护未成年人的网络使用安全。

陶慧蕴介绍，哔哩哔哩目前设有专门团队处理未成年人退款事项，主要通过前置审核处理大多数退款诉求——通过未成年人家长监护工程审核，要求投诉人在书面申请文件中提交全面的说明材料，在此基础上结合后台账号使用情况进行判断并作出退款处理。但针对未成年人退款问题，有时仍需通过法院诉讼解决纠纷，实务中主要存在两个问题。

首先是管辖问题，尽管直播平台倾向于参照用户协议中关于管辖的约定通过仲裁解决纠纷，但大部分法院认为因涉及未成年人，用户协议对其不生效，需由法院进行管辖。陶慧蕴认为，账号的注册人为成年人，打赏行为是否由未成年人作出为实体问题，在退款纠纷的程序阶段不应处理实体问题，此时应认定账号行为由注册人作出，管辖条款对注册人有效。

其次，针对举证责任问题，原告方往往只需要向法院证明家中有未成年人，即可完成举证，而平台方则需拿出非常实际的、明确的、高度盖然的证据证明打赏行为并非未成年人作出，举证责任不对等。此外，裁判机关在认定“是否退”、“退多少”问题时主要会审核以下几个方面：第一，主体认定，即充值或打赏行为是否是未成年人作出；第二，打赏行为与该未成年人年龄、智力是否相符，考量因素包括生活环境、教育水平、社会经历等情况；第三，监护人是否存在过错，如是否尽到对未成年人的监护看管责任、是否对个人及财产信息尽到谨慎保管义务、发现未成年人打赏后是否采取必要限制措施；第四，充值打赏所购买的相应服务是否享受完毕；第五，直播平台是否存在过错，如平台是否采取措施确保实名认证与真人身份相符，在接到关于未成年人充值的投诉后是否及时采取限制措施。

目前直播企业所面临主要难点问题主要在于成年人冒充未成年人要求退款，通常这些成年用户是未成年人的亲友，他们在充值打赏后反悔，于是谎称打赏行为由未成年人做出并申请退款；其次是“薅羊毛”行为，即个别用户利用平台充值消费规则，在获得一定金额的福利或礼物后，以未成年人充值为由申请退款。此外，已经出现部分成年人指示未成年人进行充值打赏活动，联合主播提现注销账户后，再以未成年人充值为由申请退款的行为，还有一些通过伪造材料或虚假陈述协助客户冒用未成年人名义获取退款的非法“辅助”退款等行为，这些利用打赏规则漏洞的黑灰产活动严重影响直播平台的正常运营。

陶慧蕴表示，平台可采取相应措施进行应对和防范：第一，对充值或打赏行为主体的身份、资金来源进行严格识别；第二，重点将监护人过错责任纳入减免退款的考量因素；第三，必要时，可联合主播或第三方游戏公司举证或应诉；第四，对正在进行和已经完成退款流程的账号采取必要限制措施。