商业秘密案件的判决中，特别是权利人胜诉的判决中，有一项判决事项为“停止侵犯涉案商业秘密的行为，包括不得披露、使用或允许他人使用涉案商业秘密”。在该判决事项下，被告公司的后续生产、销售涉案产品的行为是否存在侵权风险，被告公司的下游客户，购买、销售、使用涉案产品是否存在侵权风险，这一问题已经频频被提出。

首先，承载技术秘密的一般不是产品本身，而是生产产品的工艺或相关设备，销售产品不会侵犯技术秘密。

商业秘密必须同时满足秘密性、保密性和价值性。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款第二项的规定，如果该技术信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，有关信息为公众所知悉。由此可知，但作为公开销售的产品，其不在商业秘密权利人的掌控下，一般情况下很难满足秘密性和保密性的要求，一般不能成为技术秘密或经营秘密的载体。

虽然最高院在（2020）最高法知民终661号案中认为“直接观察方式”仅限于从对产品的外部单纯观察“原告主张的技术信息并非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，亦非所属领域的相关人员通过观察上市产品（轮胎成型机）即可直接获得的。原告所主张的涉案技术即“带束鼓竖直和水平移动贴合物料系统”的结构较为复杂、所含零部件较多，主要涉及实现带束鼓在竖直方向和水平方向移动进而与相应上料模块进行贴合上料的过程，其中涉及的带束鼓旋转电机、竖直移动电机、水平移动电机分别对应不同的传动机构即旋转同步皮带、竖直滚珠丝杆、水平齿条轨道。其相应的主要部件、部件彼此间的关联关系大多设置于带束鼓底座的内侧、大型金属板的后侧、水平轨道的内部，隐藏在成型机的内部，因此，仅从成型机的外部无法直接观察得到涉案技术的具体技术方案，其所承载的技术方案也并非所属领域的相关人员通过观察即可直接获得的。”

但在司法实务中，技术秘密纠纷中以权利人产品作为技术信息载体，因对外销售导致技术信息丧失秘密性进行抗辩的理由还是可以成立的。最高院在（2021）最高法知民终1440号案中认为 “原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当，本院予以确认。”即，观察方式包括破坏性拆解。

此外，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。即，通过对购买的产品或其他合法渠道获得的产品进行拆解、测绘、分析，从而弄清该产品的原理，获得该产品的有关技术信息的反向工程，不侵害商业秘密。而且因为反向工程的可能性，产品也不能承载技术秘密。最高院在(2020)最高法知民终538号判决书中认为，涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故原告为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。即使原告贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。

需要额外指出的是，当反向工程的难度和成本很大时，即使产品在市场公开销售，依然不能认定所承载的技术秘密已为公众所知悉（参见（2022）最高法知民终147号）。

即使是可以承载技术秘密的产品，其后续销售行为也不会侵犯商业秘密。

对于这种可以承载技术秘密的产品，败诉后继续销售也没有侵权的风险。因为，法定的侵权行为包括披露、使用、允许他人使用，其中产品的销售不属于法定的侵权行为，而当承载技术秘密的市售产品系因反向工程的难度和成本很大而被认为不影响技术秘密的秘密性时，其销售行为也不可以被认为是披露行为。

在判决败诉后继续销售涉案产品，因其本身不承载技术秘密，或承载的技术秘密因反向工程难度大而不丧失秘密性，销售行为不会侵犯技术秘密，不属于判决事项中禁止的行为。而且，最高院的在先判决也秉持了这一观点，《最高人民法院公报》案例（（2007）民三终字第10号民事裁定书）“根据《反不正当竞争法》的规定，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品并不属于该法所规定的侵犯商业秘密的行为”。因此，继续销售涉案产品的行为不存在侵犯涉案商业秘密的风险。

继续生产涉案产品的行为存在侵权风险

常见的停止侵权判决是“不得披露、使用或允许他人使用涉案产品的生产商业秘密”。

其中，披露，是指将权利人的商业秘密向他人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密性。披露的公开程度或者受众多少，不影响披露行为的成立。使用，是指在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用。允许他人使用，是指将自己持有的权利人的商业秘密提供给他人用于生产经营活动。

子公司作为独立法人，也属于他人，即，将公司的生产线转移或技术许可到子公司，也属于披露、允许他人使用涉案产品的生产商业秘密。

虽然有被告方认为其生产工艺路线与涉案技术秘密的工艺路线不同，或者判决后对工艺路线进行了调整，因此会认为在判决后的生产过程中使用涉案商业秘密的可能性极低，相应的侵权风险较低。

但，现有司法判决的思路则认为，被诉侵权人不当获取商业秘密后，其对该商业秘密的使用既包括直接使用，也包括对技术秘密进行修改、改进、调整、优化等各种间接使用，甚至还包括基于技术秘密中研发失败的信息进行改进完善（利用技术研发中失败的实验数据、经验总结等，由此避免试错成本）等更为间接的使用。所以，即使可以主张判决后的实际采用的技术方案与权利人所主张的技术秘密存在不同，但依然存在被认定为使用涉案商业秘密的风险。

下游客户购买、使用、销售涉案产品的行为不存在侵权风险

反不正当竞争法所规定的“使用”应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品生产销售后，其他销售商后续销售以及购买者使用的行为。生产商以外的其他销售商销售侵害商业秘密产品的行为不属于擅自使用他人的商业秘密的行为。只有在销售商明知其销售的系侵害商业秘密的产品而仍然予以销售的情况下，才可能承担帮助侵权的民事责任。经营者购买侵害商业秘密产品进行使用的行为，由于此时侵权产品已经退出市场流通，并不涉及与其他市场主体进行市场竞争的问题，不论侵权产品使用人主观上是否知道该产品涉嫌侵权，均不属于反不正当竞争法调整的范畴。

“购买”行为本身不是反不正当竞争法所规定的侵犯商业秘密的行为。最高院在(2020)最高法知民终1638号中的判决观点，作为涉案产品的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案产品属于侵犯他人商业秘密的产品，其通过正常商业渠道获得涉案产品，并支付了合理对价，未违反1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。

对于使用侵犯商业秘密所得的产品的行为，一般不认为存在侵权风险。

上海知识产权法院(2016)沪73民初808号判决中认为，根据反不正当竞争法的规定侵害商业秘密的行为包括使用行为，但本院认为反不正当竞争法第九条所规定的“使用”应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品生产销售后，其他销售商后续销售以及购买者使用的行为。生产商以外的其他销售商销售侵害商业秘密产品的行为不属于擅自使用他人的商业秘密的行为，而是在客观上构成对使用商业秘密行为的帮助。即正是基于后续的销售行为才促成使用商业秘密损害后果的发生。因此只有在销售商明知其销售的系侵害商业秘密的产品而仍然予以销售的情况下，才可能承担帮助侵权的民事责任；经营者购买侵害商业秘密产品进行使用的行为，由于此时侵权产品已经退出市场流通，并不涉及与其他市场主体进行市场竞争的问题，不论侵权产品使用人主观上是否知道该产品涉嫌侵权，均不属于反不正当竞争法调整的范畴。

但也有司法观点认为，使用侵害他人商业秘密产品的行为构成侵权。

陕西高院在（2013）陕刑二终字第00117号刑事附带民事裁定书中认为，秦邦公司研制F660分切机的目的不是出售设备，而是利用该设备提高分切的复合带的质量，进而通过销售高质量的分切复合带赢得竞争优势。同样，瑜纲公司购买分切机的目的也是为了使用该分切机生产复合带，提高产品质量，增加市场份额，瑜纲公司使用分切机的过程就是侵犯秦邦公司商业秘密的过程，故给秦邦公司造成的损失并非这台分切机的价值，而是秦邦公司被侵权后市场竞争力的下降和市场份额的减少，应当以侵权分切机生产的产品作为认定损失的基础。

终端用户使用侵害他人商业秘密产品行为是否构成侵权，要在综合考虑终端用户使用主体、主观过错及利益平衡的基础上进行确定。

典型的案例是，北京理正软件公司与青岛设计院公司、大成软件公司侵害商业秘密纠纷案中，一审的北京市海淀区人民法院在(2013)海民初字第15447号判决中认为，鉴于终端用户青岛设计院现任的部分高管应知大成公司开发涉案侵权软件存在侵犯理正公司软件技术信息商业秘密可能的情况下仍积极购买、安装并使用该软件，而且在案发后并未有证据显示及时停止使用涉案侵权软件，故青岛设计院与大成公司共同侵犯了理正公司的商业秘密，其应当与大成公司共同承担连带责任。

但在本案二审中，北京知产法院否定了海淀法院的观点，北京知产法院在（2018）京73民终1249号判决书中认为，判断是否存在反不正当竞争法所指“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”之情形，既要充分保护商业秘密权利人的合法权益，又要合理确定经营主体在通常商业过程交易中所负注意义务的大小；既不能放任侵权行为，也不能对商业主体科以过高的注意义务，不适当地增大市场交易成本。此外，也要考虑裁判结果对各方预期利益的影响，以及各方的缔约角色、判断能力，保护善意交易主体的合理信赖利益。

本院认为，青岛设计院的被控行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款规制的情形，不应承担侵权责任，理由如下：

第一，从使用主体方面来讲，青岛公用设计院并非上述技术秘密的直接使用者，而是相关产品的终端用户，其善意取得涉案软件的所有权，不属于上述第十条第二款规制情形中的“第三人”。反不正当竞争法第十条第二款中的“第三人”是指将该条第一款情形中的商业秘密加以非法获取、利用或者披露的主体，而在本案中，涉案商业秘密属于技术秘密，即编写涉案软件过程中所使用的技术方案，而直接使用该技术方案的主体为大成华智公司，青岛公用设计院既未从理正公司处、也未从大成华智公司处获取上述技术方案，而是以终端用户的角色、善意购买了大成华智公司使用上述技术秘密开发的软件。

在选择涉案软件供应商的过程中，青岛公用设计院组织了招标程序，大成公司参加投标并最后中标。由于招标程序的对象广泛性、公开参与性、规范性和透明性等特点，能够在程序上对交易公平提供一定保障。本案中，涉案合同标的为50万元，对这个规模的交易来讲，组织招标程序足以保障交易程序的正当性，应当认定其属于正常的商业渠道。基于投标结果，青岛公用设计院支付了50万元的开发费用，并无任何证据表明该金额有别于合理的市场价格，理正公司亦未举证证明青岛公用设计院在招投标过程中存在异常行为。故青岛公用设计院系通过组织正常的招标程序购买涉案软件，并支付了合理对价，在上述软件交付使用之后，其作为善意第三人合法取得了涉案软件的所有权。基于对招标程序正当性的信任及合理的交易预期，青岛公用设计院的有关权益应当受到法律保护。

第二，从主观意图方面来讲，青岛公用设计院在交易过程中尽到了合理注意义务，并不存在过错。

本案涉及的商业秘密是理正公司主张的数据库表、存储过程/函数等技术秘密，该数据库表、存储过程/函数并不表现在终端用户的界面中，虽然夏纪斌曾在青岛设计院作为项目接收人与理正公司签订过《技术开发合同》，但其系管理人员而非技术人员，并无能力判断理正公司开发的软件使用的何种技术，包含何种不为公知的数据库表、存储过程/函数，且涉案技术秘密无法从终端用户界面予以直接判断。青岛公用设计院通过公开招标程序选择大成公司作为产品供应方，属于在正常商业渠道通过正常商业模式选择交易对象的行为，故并不能仅凭青岛设计院曾经是理正公司的客户，就认定青岛设计院应当知晓大成公司开发的涉案软件使用了理正公司的技术秘密。在青岛公用设计院的招标过程中，理正公司虽曾致函青岛公用设计院，但其函件中并未提供任何证据，由于理正公司与大成公司存在竞争关系，在大成公司能够提供计算机软件著作权登记证书、且双方又签订了知识产权保证条款的情况下，如此时要求青岛公用设计院在有限的时间内，投入大量的人力、物力调查大成华智公司开发的软件是否使用了理正公司的技术秘密之后，再行决定与谁签订涉案软件开发合同，显然不符合正常商业行为的时限性要求。涉案技术秘密本身具有不公开性，且仅从软件终端无法判断使用了何种技术开发，只有通过专业人员借助专业设备、同时获取双方的相关软件，才能得出比对结论，这明显超出青岛公用设计院的判断能力。此外，理正公司致函青岛公用设计院之后，大成公司获悉后就上述致函行为提起了不正当竞争诉讼，也能够从侧面证明大成华智公司当时对青岛公用设计院所转函件的态度。纵观整个交易过程，青岛公用设计院尽到了合理注意义务，不存在过错。

第三，从后续影响方面来讲，青岛公用设计院继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益。

如前所述，保护技术秘密权利人的合法权益与维护正常合理的交易信赖秩序应当是司法机关同时追求的价值，两者不可偏废。不能片面强调权利保护，而随意扩大责任范围，损害整个交易信赖秩序安全。本案中，本院已认定大成公司应当承担侵犯技术秘密的法律责任，理正公司的损失可在大成公司处获得弥补。就青岛公用设计院获悉涉案软件为侵权产品之后是否可以继续使用的问题，如前所述，其通过正常的招标程序、尽到了合理注意义务、支付了合理对价，善意取得涉案软件的所有权，在未出现权利义务重大失衡或其他特殊理由的情况下，不宜判令停止使用，进而损害善意交易主体对正常商业秩序的信任。此外，如青岛公用设计院可以直接传播该软件使用的技术秘密，则可能对理正公司的潜在市场份额造成威胁，但其仅为该软件的一般消费者，并无能力获取、披露涉案软件使用的技术秘密，且青岛公用设计院的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益。

综合以上分析，青岛公用设计院作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人技术秘密的产品，其通过招标程序、从正常商业渠道获得，并支付了合理对价，不需承担侵权责任。一审法院对青岛公用设计院的责任认定不当，本院予以纠正。

销售侵犯商业秘密产品的行为在司法实践中也应认定为不构成侵犯商业秘密。

最高院在(2007)民三终字第10号民事裁定书中提出：“根据反不正当竞争法第十条的规定，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品并不属于该法所列明的侵犯商业秘密的行为，故被告被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品的行为不是反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。”

2015年最高法院在(2015)民申字第302号裁定中指出反不正当竞争法规定中的“使用”行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。

最后需要注意的是，判决后是否存在继续侵权的生产行为，不能通过执行程序来制止，只能另行起诉解决。

人民法院报刊载的《深圳知识产权案件执行的三个突围》中认为，经执行法院到原侵权行为地调查后，未发现被执行人有继续侵权的行为，申请执行人认为存在但无法提出被执行人有继续侵权的证据，此时“停止侵权行为”一般被认定为已执行完毕。如当事人对执行完毕有争议，但执行中法院不能以执代审，无法对新的侵权行为性质进行判断，则申请执行人应另行提起诉讼。

以上是笔者对商业秘密纠纷败诉后涉案产品继续生产销售的法律风险研究，供同行参考指正。

来源：李春晅

编辑：Eleven