春意盎然，智慧同行。在众多信息通信知识产权界专家、IPR、律师朋友的关心与支持下，第二届知产前沿信息通信论坛（IFIF 2024）于2024年3月13日在上海龙之梦大酒店圆满闭幕。

此次活动由 YIP Events & 知产前沿新媒体 & 合规Plus 联合主办，两天的大会及半天的会前研讨会以“通信领域SEP治理的实践及探索”为主题。

在3月13日的论坛上，北京大成律师事务所高级合伙人邓志松博士为本次大会带来“标准必要专利滥用的反垄断规制：最新发展与实务策略”主题演讲。知产前沿现将邓律师的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。

目次

· 前言

一、SEP“滥用”领域的扩展与演变

二、滥用v.反垄断：从无线通讯到智联网联车

三、SEP滥用反垄断规制：全球发展与中国实践

四、非SEP滥用与必须设施：案例与规则

五、SEP滥用反垄断诉讼的实物策略分析

前言

标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）是指为实施某项技术标准所必须使用的专利。从早期的智能手机，到智能网联车，再到音视频流媒体以及未来的物联网，SEP可谓是连接了一切，包括SEP在内的专利在不断提升创新的水准，提升消费者生活质量的同时，也引发了一系列竞争问题。SEP的滥用在程序上主要表现为滥用禁令等，在实体上则主要表现为专利劫持等。

在政策层面对于SEP滥用但垄断规制已有一系列文件，包括习近平主持中央政治局第二十五次集体学习并讲话（2020），其中提到要完善知识产权反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施，形成正当有力的制约手段；国务院关于印发《“十四五”市场监管现代化规划》的通知（2021），其中提到要加强竞争监管与知识产权保护衔接协调，强化对滥用标准必要专利的反垄断规制；国务院关于进一步做好利用外资工作的意见（2019），其中提到要加强涉及标准必要专利的案件审理，保障公平竞争市场秩序。

目前已有法律文件如下，其中《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》在去年4月进行了一定修改。2023年6月，国家市场监管总局发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》，旨在建立涵盖标准制定、SEP许可承诺和谈判等各个环节的反垄断分析框架，以更好地平衡专利权人和专利实施者的利益。相关立法动态和实践趋势显示，我国正加强对SEP滥用问题的监管力度，并试图为SEP许可权主导与费率问题等关键争议提供统一解决方案。

一、SEP“滥用”领域的扩展与演变

以国家发改委查处高通滥用市场支配地位案（2015）为例。2013年11月，国家发改委根据举报启动了对高通的反垄断调查；2015年2月，国家发改委对高通处2013年度其在中国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。本案违法行为在于高通滥用在无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场的支配地位。具体表现为三个行为。首先，收取不公平的高价许可费：（1）对过期专利收取许可费；（2）要求免费反向许可；（3）在坚持较高许可费率的同时，按整机批发净售价收取许可费。其次，搭售非无线通信标准必要专利许可。最后，在基带芯片销售中附加不合理条件：将签订和不挑战专利许可协议作为获得基带芯片的条件。

高通主动提出了一揽子整改措施，这些整改措施针对高通对某些无线标准必要专利的许可，包括：（1）对为在我国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费；（2）向我国被许可人进行专利许可时，将提供专利清单，不得对过期专利收取许可费；（3）不要求我国被许可人将专利进行免费反向许可；（4）在进行无线标准必要专利许可时，不得没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可；（5）销售基带芯片时不要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议，不将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件。

再以美国联邦贸易委员会(FTC)诉高通案（2020）为例。2017年1月，FTC起诉和高通违反FRAND承诺，包括对OEM厂商无授权、无芯片；对芯片厂商拒绝授权。2019年5月，FTC一审胜诉，地区法院认为OEM厂商倾向选择高通芯片，对其他芯片厂商具有排他效果；芯片厂商遵循FRAND承诺，应履行与竞争对手交易的义务。但2020年8月，巡回法院改判FTC二审败诉，巡回法院认为，在美国的反垄断实践中，经营者没有帮助其竞争对手的义务，本案不宜遵循Aspen Skiing案的先例。只有在少数情况下，拒绝与竞争对手进行交易的行为才会被认定具有反竞争效果，因而需要承担反垄断责任。

通过以上两案所得出的不同结论可知，SEP先行者主导的许可惯例不必然合法，FRAND原则的理解和适用存在较大争议，也存在较大探索空间。此外，反垄断法应关注选择权是否受到不合理的限制，要提防所谓竞争效果中性理论。

二、滥用v.反垄断：从无线通讯到智联网联车

（一）无线通讯行业SEP许可基本完成，SEP权利人即将向汽车行业投入诉讼资源？

近两年，在无线通讯领域，主要生产商几乎已签订协议，已完成协议签订的生产商及其协议签订对象如下。SEP权利人即将向汽车行业投入诉讼资源。这也带来了一系列的问题，包括许可权主导问题和许可费用计算基数问题。

在汽车领域，外国有很多车企已加入Avanci，但国内则较少。

（二）许可主导权问题

专利权人认为其应当拥有选择被许可人的权利（Access-to-all），没有义务应实施人的要求进行许可，即应当由整车制造商获得许可。但专利实施人则认为产业链中的任何层级均有获得许可的权利，专利权人有义务向任何层级要求获得许可的实施人进行许可（License-to-all），应当由零部件供应商获得许可。

（三）许可费用计算基数问题

若采整车方案，则专利权人核实和监测终端产品的数量更为容易，以整车价格作为计算基础更可能获得更高的许可费用；若采零部件方案，一定程度上避免专利实施人被施加歧视性许可费用，以零部件作为计算基数与其SEP许可的价值贡献更相匹配。

（四）汽车行业与移动通信行业SEP许可实践差异

存在以上争议的根本原因是汽车行业与移动通信行业SEP许可实践差异。在汽车行业，供应链体系复杂且纵深长，行业惯例是由零部件供应商获得专利许可，智能网联还不是汽车价值的主要贡献者；而在移动通信行业，目前形成了由手机厂商获得专利SEP许可的行业惯例，手机的主要功能是通信。不过由于手机功能日益丰富，通信部分的贡献也有所降低。

（五）拒绝向汽车零部件厂商授权是否违反FRAND承诺，构成“拒绝交易”？

与无线通讯相比，汽车行业与其的区别十分明显。

首先，产业链稳定。汽车产品价值远高于手机，需要更加稳定的供应链体系，禁令对其的影响也更大。因此，汽车厂商需要零部件供应商解决好专利问题，以避免整车专利纠纷和禁令影响

其次，促进创新与竞争。汽车厂商在选择零部件供应商时会考虑供应商能否提供“零部件+专利”的解决方案，这将促进相关市场的创新与竞争，而SEP专利权人直接向汽车厂商收费可能将其扼杀

最后，确保“合理”原则。反垄断法的核心在于保护选择权，如果专利权人在其专利被纳入标准前，没有能力直接向汽车厂商收费，那么当其专利被纳入标准后，不应当改变汽车厂商此前拥有的选择权。

三、SEP滥用反垄断规制：全球发展与中国实践

（一）全球SEP领域反垄断规则的最新变化

如下图所示，近年来在该领域各国都有很大进展。2017年，欧美先行对反垄断规则进行相关调整，如美国修订了《知识产权许可指南》，欧盟发布了《标准必要专利的欧盟方案》。此后，各国陆续出台相关指南、规定。我国也于2023年出台一系列规定，如《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》和《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》。

（二）《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》完善了有关专利联营的具体规定——不得在行使知识产权的过程中，利用专利联营从事排除、限制竞争的行为。此外，还完善了对标准制定和时时中垄断行为的规制：包括明确标准制定和实施中的垄断协议情形，完善SEP许可中的滥用市场支配地位行为规定，增设滥用诉权禁令救济的规制条款等。

（三）《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》

第五条规定了标准必要专利的信息披露。参与标准制修订的专利权人或者专利申请人应按照标准制定组织规定，在标准制修订的任何阶段及时充分披露其拥有的专利，并可以披露其知悉的其他专利，同时提供相应证明材料，并对真实性负责。实务中最为关注的是“及时充分披露”。首先，何为“及时充分”？其次，如何对真实性负责？最后，负担是否过重？这在实践上可能存在困难，需要立法层面作出量化规定。

第六条是关于标准必要专利许可承诺的规定，要求应按照标准制定组织规定，明确作出专利实施许可承诺，即同意在FRAND原则下向任何经营者许可专利。同时，许可承诺对受让人具有同等效力，是认定具体垄断行为的重要考虑因素。

第七条规定了标准必要专利的善意谈判。就SEP专利权人而言，应对标准实施方提出明确的许可谈判要约和符合FRAND承诺的许可条件。就标准实施方而言，应在合理期限内对获得许可表达善意意愿，在合理期限内接受许可条件，如不接受，应在合理期限内提出符合FRAND原则的方案。

《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》同样涉及标准必要专利的滥用市场支配地位的认定，具体如下所示。善意许可谈判成为具体滥用行为认定汇总的首要考虑因素。

第十二条规定了判断是否以不公平的高价许可标准必要专利的七项因素：第一，许可双方是否进行善意的许可谈判；第二，许可费是否明显高于研发成本；第三，许可费是否明显高于可以比照的历史许可费或者许可费标准；第四，许可费是否超出标准必要专利的地域范围或者覆盖的商品范围；第五，是否就过期、无效的标准必要专利或者非标准必要专利收取许可费；第六，标准必要专利权人是否根据标准必要专利数量和质量发生的变化合理调整许可费用；第七，标准必要专利权人是否通过非专利实施实体进行重复收费。其中第二项因素被SEP权利人强烈反对，如何定义研发成本仍存疑。

第十七条涉及标准必要专利的滥用救济措施行为，判断是否构成滥用的核心点在于是否进行善意的许可谈判，《关于知识产权领域的反垄断指南》规定的其他因素以及禁令与反禁令之间的平衡。

四、非SEP滥用与必须设施：案例与规则

非SEP许可存在的滥用市场支配地位纠纷主要包括许可费过高、拒绝许可、搭售、附加不合理交易条件。但对于SEP的滥用规制已经较为困难，因此对于非SEP的滥用规制难度只会更高，具体涉及市场支配地位认定、实施标准因素、必须设施因素。

以德国橙皮书标准案（2009）为例，其为非SEP的典型案件。原告飞利浦公司拥有一项关于可刻录光盘相关标准的专利技术（非SEP），因被告报价过低拒绝许可，后被告未经许可利用专利生产并出售相关产品。德国联邦最高法院提出针对“非SEP”侵权禁令的反垄断抗辩的成立条件：被告应向申请人发出达成许可协议的无条件的要约，当被告未经许可就使用专利时，其应按照未来的许可协议履行义务，包括支付相应费用。但是这两个条件对于专利的被许可人来说非常苛刻。由于被告没有满足这两个条件，所以最高法院维持了二审法院的判决，给予原告禁令救济。与SEP权利人不同，“非SEP”权利人没有作出过FRAND承诺，只要“非SEP”权利人索取的许可费不是明显过高，申请禁令就不是滥用权利。

再以日立金属案（2014-2024）为例，日立金属（现名Proterial）是烧结钕铁硼领域“公认的全球领导者”，拥有600余项相关专利，涉案专利不属于SEP，且日立金属未承诺以FRAND或其他条款许可其知识产权。在诉讼之前的几年里，日立向中国其他 8 家磁性材料公司发放了专利许可。作为案件原告的4家公司曾与日立金属就烧结钕铁硼专利许可事项谈判，日立金属多次表示不打算许可。2014年这四家公司向宁波中院起诉日立金属在相关市场中具有市场支配地位、日立金属拒绝许可专利属于滥用市场支配地位，排除、限制了竞争。宁波中院2021年判决日立金属拒绝许可专利的行为属于拒绝交易的垄断民事侵权行为。该案上诉至最高人民法院，最高人民法院于2021年11月23日进行了二审审理，最终于2023年底作出二审判决，撤销一审判决，驳回了原告诉讼请求。一审与二审结果相左的关键因素在于相关市场界定，即相关市场是指专利许可市场还是所涉及的下游产品/服务市场。

当前，在我国司法实践中，关于“必需设施”理论的适用框架通常都包含以下考虑要素：（1）必要性：被拒绝开放的必需设施是市场竞争所必不可少的产品或服务；（2）独占性：被拒绝开放的必需设施由具有市场支配地位的经营者所独占、控制；（3）不可复制性：被拒绝开放的必需设施不可被合理复制；（4）不合理性：经营者拒绝开放必需设施不存在合理理由；（5）可开放性：经营者开放该必需设施是可能的。

回归我国反垄断规则，对于“必须设施”原则的态度也出现多次反复。我国《反垄断法》并未对“必需设施”的概念及其应用作出明文规定，但在相关规章、指南中对于“必需设施”在以拒绝交易形式滥用市场支配地位时的适用中存在相关表述。

五、SEP滥用反垄断诉讼的实物策略分析

（一）全球SEP反垄断诉讼变化趋势

首先，SEP平行诉讼数量正在增加；其次，各司法辖区围绕SEP纠纷管辖权以及禁诉令、反禁诉令等展开角逐；最后，我国在国际产业链中的地位正发生变化。

（二）SEP反垄断诉讼：战略vs战术

《孙子兵法》说，善守者，藏于九地之下；善攻者，动于九天之上。作为现代科学技术、法律制度在全球化趋势下的结合体，SEP滥用的反垄断诉讼非常复杂，但依然遵循基本的攻防之道。在回归是否构成侵权与垄断行为这个本质的前提之下，从实务经验与观察来看，发起抑或应对SEP反垄断诉讼，无论是在中国境内法院或是海外法院，攻防两方均需从战略和战术两个层面做好精心布局。在战略层面，企业的核心诉求至关重要，而这一点往往与企业的商业利益密切相关。应认识到，在很多案件中，反垄断诉讼是企业商业博弈的某一手段，而非最终目的。这也是为什么大部分的SEP反垄断诉讼都是以和解作为收场，因为企业的目的通常只是利用反垄断诉讼的威慑力来争取更大的商业谈判砝码；而在战术层面，绝大多数SEP纠纷中，攻守双方会在不同国家开辟自己的主战场，不同战场上的战况相互影响，因此确定诉讼策略的时候应注意这种全球联动性，则更关注全球联动性、可执行性与诉讼策略选择。

（三）SEP反垄断诉讼实务难题

实务中存在许多难题。如保密协议，其为许可人的重要武器，被许可人更难获知其他被许可人支付的许可费率。违反保密协议可能会使被许可人在跨司法辖区的诉讼中陷入十分被动的地位，因此当事人在SEP反垄断诉讼中需要重点关注保密协议的签署与实施。再如SEP反向劫持，许可方市场支配地位是否影响诉讼结果？被许可方滥用市场支配地位拒绝交易？SEP反垄断诉讼通常旷日持久，而企业间的商业博弈是瞬息万变，此时禁令与反禁令的有效利用便成为当事人增进诉讼可执行性/效率的重要武器，需要考虑滥用禁令对禁令被申请人的影响。此外，还应考虑损害赔偿计算、国内外维权合理支出等问题。

（四）实务应对——攻守有道

从诉讼的攻守而言，首先，善意协商时，应重视已有规则，可参考华为诉中兴案等先例；其次，交由法院裁决，可参考康文森诉华为案等；再次，关于禁令与反禁令，已有规则可参考《反垄断法》、《知识产权领域的反垄断指南》、康文森诉华为、华为诉IDC案、高通案等；最后，诉诸WTO时，已有规则包括欧盟、美国、日本、加拿大就中国SEP禁诉令问题发起争端解决机制的磋商。

总而言之，在标准必要专利滥用的反垄断规制方面，无论是法院诉讼或是行政调查，包括中国在内的全球政策走向，其核心仍在于对“选择权”的合理、充分阐述。

作者：邓志松

编辑：Eleven