作者 | 张天昌

北京盈科(昆明)律师事务所

近日，接受被员工侵犯商业秘密的某公司咨询，如何刑事控告维权。经检索文章发现，对于侵犯商业秘密的民事保护的论述可谓汗牛充栋，而关于刑事控告的论述则寥若晨星。

刑事控告已经很难，关于侵犯商业秘密的刑事控告则是难上加难。本文不揣浅陋，拟从5个无罪案例着手，进而粗略分析侵犯商业秘密案件控告的难点与痛点，以期前车可鉴。

一、侵权行为人主观故意是控告难点所在，证据不足则可能会宣告无罪。

侵犯商业秘密罪是故意犯罪。原《刑法》第二百一十九条第二款规定“应知”前款所列行为，以侵犯商业秘密论，“应知”就是指存在疏忽大意或过于自信的过失。而《刑法修正案（十一）》对该条删掉“应知”，只保留“明知”的表述，使该条“以侵犯商业秘密论”的主观状态明确为只能是故意。

在(2019)京02刑终425号案中，法院认为：认定北京捷适公司、郭磊具有侵犯商业秘密罪的主观故意的证据不足，北京捷适公司、郭磊均不构成侵犯商业秘密罪，相关人员认为北京捷适公司、郭磊不具有犯罪故意、不构成侵犯商业秘密罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。本案因无证据证实行为人具有侵犯商业秘密的主观故意而宣告无罪。

实践中，对于行为人的主观故意，较难证明，不能将希望寄托于行为人的供述。而是在控告伊始，就应注意收集并整理能够证明行为人主观故意的间接证据。

此外，案件信息显示，此案之前已有生效民事裁决确认北京捷适公司、郭磊等人侵犯青岛捷适公司商业秘密的事实。如此信息，也显示了此类案件的维权区别于一般的刑事控告。实践中，绝大多数案件，如“以借为名”诈骗案，如果提起了民事诉讼，再基于同样的理由到公安机关提出刑事控告，公安机关基本不会受理。此案虽最终无罪，却也提供此类案件的另一控告思路，即可以先民后刑。

二、情节是否严重、是否有损失，是确定控告成功与否的关键

《刑法修正案（十一）》就侵犯商业秘密罪的犯罪构成进行了实质性的调整，将原入罪标准“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”。虽然将“重大损失”修改为“情节严重”，但侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，依然应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

对此，《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（以下简称《立案标准》）即规定，以下情况应予立案追诉：

（1）给权利人造成损失三十万元以上的；

（2）因侵犯商业秘密违法所得在三十万元以上的；

（3）直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（4）其他给权利人造成重大损失的情形。

因此，若没有损失、损失未达到标准、无证据证明损失或证据不能证明损失，均有可能会被宣告无罪。

如：在(1999)郊附民初字第34号中，法院认为：被告单位大青山机械加工厂的法定代表人刘培智和高增云利用高增云擅自从华欧公司带走的图纸和掌握的技术，生产淀粉设备，其中洗薯机、真空吸滤机、离心筛属商业秘密。大青山机械加工厂生产的设备尚未制造完毕，也未交付订货厂家使用，所侵犯的商业秘密没有向外扩散，其情节显著轻微，社会危害不大，不认为是犯罪。

在(2003)深宝法刑初字第1545号案中，法院认为：因为评估报告书不真实、不合法，不能作为证据采信，也无法确定被害人的经济损失。并进而作出证据不足，指控不能成立的认定。

在(2015)厦刑终字第590号案中，法院认为：上诉人李某某以被害单位百信公司名义开发的客户名单属于百信公司所有，涉案七家客户名单具有商业秘密的属性。但原审判决对被害单位百信公司损失的认定事实不清，证据不足，上诉人李某某的行为不构成侵犯商业秘密罪，应改判无罪。

三、非公知技术的鉴定几乎可以说是刑事控告必备证据，须以定案依据的标准，督促鉴定机构作出鉴定意见。

在(2003)深宝法刑初字第1545号案中，法院认为：根据现有证据，无法认定被害人的技术信息是不为公众所知悉的，被害人也未对自己的技术信息采取合理的保密措施。公诉机关指控被告人所侵犯的被害人的技术信息不属于刑法所规定的商业秘密。

该案为了证明技术信息不为公众所知悉，公诉机关为此出示了“司法鉴定书”和“科技查新报告”二份证据。其中，对于中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定，法院认为存在两方面的问题。在法律形式要件方面，华科知识产权鉴定中心出具的鉴定报告上存在严重瑕疵。在实质内容方面，针对华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书所认可的非公知技术点，辩方提交的由上海模具技术协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此，合议庭认为，该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。

前述案例信息启示，控告之初，权利人自行委托鉴定的，应首先确认鉴定人的权威性以及鉴定依据的充分性；其次，鉴定人出具的鉴定文书应符合形式要件，鉴定人签字以及鉴定机构盖章是必需；当然，鉴定人所使用的方法、程序、论证是否科学、合法均是权利人应予以注意的要点。

事实上，前述案例，几乎都有非公知技术鉴定以及损失评估鉴定。而这两份证据材料，可以说是侵犯商业秘密刑事审判所必需。如何认定商业秘密、其秘点如何、是否有损失，对方是否获利以及获利多少，均是公安机关所关注的要点。可见，关于非公知技术的鉴定以及损失或获利的鉴定，是多数侵犯商业秘密案件控告必备材料。至于由客户名单组成的商业秘密、技术过程信息或消极信息，则可能无需鉴定。

四、侵犯商业秘密的行为相对容易证明，但亦不可轻视

《刑法修正案（十一）》丰富了侵犯商业秘密的行为方式。具体而言，包括：

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（4）明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

实践中，就单纯获取侵犯行为而言，其实源头在于接触，而能够证明接触的证据，则如：侵权人若是员工的，主要是劳动合同、任命书、岗位工作要求、记载有嫌疑人姓名的项目合同、论文、专利、报告、研发资料等；若是合作伙伴的，如参与和商业秘密有关的生产经营活动、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体的材料等。至于使用侵权行为，则有可能涉及同一性鉴定。

在(2014)温鹿刑自字第6号案中，法院认为：现有证据不足以证实被告人章某明知或应知罪犯胡送苗、阮建良、陈向东等人与东瓯公司签有保密合同并实施侵犯东瓯公司商业秘密的行为，亦不足以证实被告人章某实施或者指使罪犯胡送苗等人实施侵犯东瓯公司商业秘密的行为。

综上，侵犯商业秘密罪出罪率相对较高，主观故意、非公知性、情节严重、同一性均是证据收集的痛点与难点所在。权利人维权伊始，则应注意证据的全面收集，否则可能功亏一篑。

来源：北京盈科（昆明）律师事务所

编辑：Eleven