一、问题的提出

《电子商务法》第38条在解释过程中面临的最大的困惑是，第2款中规定的“安全保障义务”与《侵权责任法》第37条（现《民法典》第1198条，以下不作重复说明）所规定的“安全保障义务”是何种关系，违反此种义务后承担的“相应的责任”如何理解。对此，学理上提供了各种不同的解释方案。之所以产生众说纷纭的局面，归根到底，在于“相应的责任”的立法表述实在颇具弹性，滋生了诸多困扰。本文试图以一般法和特别法在安全保障义务上的体系互动关系为着眼点，探讨电子商务平台经营者安全保障义务的规范构造，进而提出个人对“相应的责任”的解释方案，抛砖引玉，求教大家。

二、《电子商务法》第38条第2款与《民法典》第1198条的脉络联系

《电子商务法》第38条分成两款：第1款规定了电子商务平台经营者与平台内经营者承担连带责任的情形，第2款规定承担“相应的责任”的情形。根据释义书的说明，本条为平台经营者承担连带责任、相应的责任的特别规定，对应于《侵权责任法》第36条第3款、第37条、《消费者权益保护法》第44条第2款的一般规定。释义书在解释安全保障义务的制度设计时，又进一步提到了《消费者权益保护法》第18条第2款。从文字表述上看，《电子商务法》第38条第1款对应《侵权责任法》第36条第3款和《消费者权益保护法》第44条第2款。而其第2款与《侵权责任法》第37条、《消费者权益保护法》第18条第2款的关系却并不明朗，尚须作进一步说明。

《侵权责任法》第37条第1款规定了公共场所的管理人或者群众性活动的组织者单独承担侵权责任的情形，第2款规定了第三人行为介入时相关管理人和组织者承担相应的补充责任的情形。《消费者权益保护法》第18条第2款仅调整经营者对消费者所负之安全保障义务，而其他情形仍由《侵权责任法》调整。与之相对应，《电子商务法》第38条规范的也是经营者和消费者之间的关系，故其第2款对应的一般条款，最直接的应为《消费者权益保护法》第18条第2款。但由于《消费者权益保护法》并未就违反安全保障义务的责任承担作出具体规定，因为在责任承担问题上，《电子商务法》第38条第2款所对应的一般条款是《侵权责任法》第37条。问题在于，第37条根据有无第三人因素的介入，进一步区分“承担侵权责任”和“承担相应的补充责任”两种情形，那么，《电子商务法》第38条第2款对应的究竟是《侵权责任法》第37条第1款，还是第2款，抑或两者兼有？

《电子商务法》第38条第2款中平台经营者的安全保障义务在指向上有明确的限定，仅为“关系消费者生命健康的商品或者服务”，再结合该法第37条关于平台经营者在其平台上开展自营业务时承担责任的规定，第38条第2款中所指向的“关系消费者生命健康的商品或者服务”并不包括平台经营者作为交易主体开展自营业务提供的商品或者服务，而仅指平台经营者开展自营业务之外的“关系消费者生命健康的商品或者服务”。何谓“平台经营者开展自营业务之外的‘关系消费者生命健康的商品或者服务’”？解释上有两种可能，一种是仅指平台内经营者所提供的“关系消费者生命健康的商品或者服务”，一种是还包括平台经营者作为网络交易平台自身所提供的不在自营范围之内的其他“关系消费者生命健康的服务”。如采第一种解释，那么，《电子商务法》第38条第2款中平台经营者未尽到安全保障义务，对应的只是《侵权责任法》第37条第2款的情形，即平台经营者对应公共场所（经营场所）管理人或群众性活动组织者，平台内经营者对应第三人；如果采第二种解释，对应的将是《侵权责任法》第37条第1款和第2款两种情形。具体来说，平台经营者未尽到安全保障义务，既可能是因其在“电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”时对消费者造成损害，也可能是因平台内经营者所提供的“关系消费者生命健康的商品或服务”直接对消费者造成损害。对此，笔者倾向于采取第二种解释方案，盖事实上的确可能发生平台经营者所提供的平台服务影响到消费者生命健康的情形（尽管这种情况并不常见）。比如，平台为拉拢或吸引客户使用其服务，有意识地使消费者陷入一种过度沉迷的状态，或者给消费者带来某种不安焦躁的情绪。此时，即使并不存在其他第三人的介入，平台经营者所提供的服务本身就可能造成消费者的生命健康损害。既然在理论上平台经营者存在违反安全保障义务的两种情形（有第三人介入或者无第三人介入），而这两种情形下平台经营者的责任承担方式并不相同，如此立法者选择规定为“相应的责任”自然也就有了解释上的合理性。

三、《电子商务法》第38条第2款规范内容上的特殊性

前述讨论试图在特别规范和一般规范关系的角度厘清《电子商务法》第38条第2款与《侵权责任法》第37条的对应关系。那么，从这种对应关系出发，是否可以当然地得出结论：如果平台经营者的平台服务直接侵害消费者的生命健康，此时，平台经营者就应根据《侵权责任法》第37条第1款的规定承担直接侵权的责任；如果因平台外第三人或者平台内经营者的行为导致消费者的生命健康受损，平台经营者应根据《侵权责任法》第37条第2款的规定承担相应的补充责任？

此种理解的理论前提是，必须将《电子商务法》第38条第2款理解为（只）是《侵权责任法》第37条一般规范在电子商务领域的具体化。如此，则《电子商务法》第38条第2款在解释适用上所处的地位将类似于《消费者权益保护法》第18条第2款——后者并未明确规定违反安全保障义务如何承担责任——故解释上可以回归《侵权责任法》第37条，从而明确安全保障义务人的具体责任。但不可否认的是，在此问题上，存在另一种截然不同的解释路径，即将前者理解为后者的例外规范。换言之，基于电子商务领域的特殊性，对于平台经营者安全保障义务的违反，可能改变、背离“相应的补充责任”的一般立场。那么，究竟哪一种解释路径更为合理呢？

我们首先需要对《电子商务法》第38条第2款的特殊性作进一步说明：第一，安全保障义务人范围的特殊性。《侵权责任法》针对的是公共场所管理人和群体性活动组织者，《消费者权益保护法》针对经营场所经营者，《电子商务法》针对的是电子商务平台经营者。第二，保护对象的特殊性。《侵权责任法》第37条未作限定，《消费者权益保护法》和《电子商务法》均限定为消费者。第三，义务内容的特殊性。《侵权责任法》和《消费者权益保护法》并未界定安全保障义务的内容，一般认为，包括保护他人的人身和财产安全。《电子商务法》针对的是“关系消费者生命健康的商品或者服务”，不涉及财产安全。虽然“造成消费者损害”的表述中并未明确是何种“损害”，但结合第38条第2款的整体表述，显然可以得出此处的“损害”，指的是造成消费者“生命健康”受损。第四，规范构造的特殊性。《侵权责任法》第37条仅规定了安全保障义务。《消费者权益保护法》第18条则分为两款：第1款规定了经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，同时规定了其必要的说明和警示义务；第2款规定了宾馆、商场等经营场所的经营者应当对消费者尽到安全保障义务。同样，《电子商务法》第38条也分为两款，仅在第2款中明确提到安全保障义务，但在规范对象上，两款同样指向平台经营者。此外，《电子商务法》第38条在平台经营者责任问题上，并非如《消费者权益保护法》那样单纯只规定了经营场所经营者的安全保障义务，还在第1款中规定了就侵害消费者合法权益的行为在特定情形下“采取必要措施”的义务。同时，在第2款中，除了规定对消费者的安全保障义务外，还用“或者”一词并列地提及了资质资格审核义务。

关于第一点，需要说明的是，《电子商务法》明确平台经营者具有安全保障义务，是对现行法安全保障义务适用范围的重要扩张。在该法出台以前，关于网络服务提供者，包括网络平台是否负有安全保障义务，学理上存在诸多探讨。根据《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，网络服务提供者履行作为义务的前提是“得到网络用户通知”以及“自己知道网络平台发生侵权行为”。有学者认为，“这意味着网络运营者所承担的是一‘事后止损义务’而非‘事前保障义务’。这种做法将网络运营者承担作为义务的时间点从侵权发生之前延至侵权发生之后，实际上是免除了网络运营者保障网络平台安全的义务。”其认为，《侵权责任法》第36条对于网络运营者侵权责任的规定是美国《数字千年版权法》中“避风港规则”与“红旗规则”的舶来品，体现了扶持信息产业发展的需要。但时至今日，保障网络平台的安全已成为信息产业无法回避且必须应对的问题，因此需要立法政策慢慢从保护信息产业向维护网络安全偏斜。《电子商务法》第38条对网络平台经营者的审核义务和安全保障义务的肯定，正是在这种背景下应运而生的。必须说明的是，《电子商务法》上安全保障义务人范围的特殊性，本身并不能推导出违反该种义务后的责任承担上的特殊性。尽管学界提出要将安全保障义务的范围从物理空间扩张到网络虚拟空间，但其目的似乎更多是要将《侵权责任法》第37条的规定扩张适用于网络服务提供者，所提出的诸多理由并不能为违反这种安全保障义务后所应承担责任的特殊性提供充分的指引。

关于第二点，《电子商务法》在保护对象上限定于消费者，那么，能否认为，基于消费者身份的特殊性，可以改变《侵权责任法》第37条的责任规则，尤其是在涉及第三人因素介入时，可以改变“相应的补充责任”规则呢？答案似乎也是否定的。《消费者权益保护法》第48条规定“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任”。很显然，立法者无意在涉及消费者的相关问题上改变《侵权责任法》第37条的责任分配规则。如此类推，在保护对象同样是消费者的电子商务领域，相关的责任分配规则也没有对此加以背离的必要。惟须注意的是，《消费者权益保护法》第44条专门规定了平台提供者的责任，包括第1款中的先行赔付责任和第2款“未采取必要措施”下的连带责任。在《电子商务法》出台之前，理论上甚至可以认为《消费者权益保护法》第18条的安全保障义务不适合扩展到网络交易平台，盖后者不仅在主体范围上并未提及网络交易平台，在责任承担上也已经有了第48条的专门规定。而针对网络交易平台的相关责任，对比《消费者权益保护法》第44条和《电子商务法》第38条的规定，前者的第2款正好对应于后者的第1款表述，两者的区别主要在于，前者规定了网络交易平台的先行赔付义务，而后者则规定了平台经营者的审核义务和安全保障义务。需要指出，站在消费者保护的立场，承认平台经营者可能同时负有先行赔付义务，本身并不会直接导致平台经营者安全保障义务在责任构造上的变化。一则先行赔付义务本身就独立于安全保障义务；二则很难将平台提供者“不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”理解为平台经营者“对关系消费者生命健康的商品或者服务”未尽到安全保障义务。既然先行赔付义务的构成前提并不能纳入《电子商务法》第38条第2款的规范事由，那么，该款中“依法承担相应的责任”，自然也无法包括先行赔付责任。

关于第三点，《电子商务法》第38条第2款对平台经营者的安全保障义务所涉范围有明确的限定，即“对关系消费者生命健康的商品或者服务”。那么，这一点特殊性是否足以改变《侵权责任法》关于安全保障义务的一般规范逻辑呢？

就法律体系整体而言，特别法上有两处规则提到涉及生命健康的商品或者服务，并均采用了连带责任的规范构造。其一为《广告法》第56条第2款。其二为《食品安全法》第131条第1款。需要注意的是，《广告法》第45条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”很显然，在《广告法》中，互联网信息服务者的义务仅限于在明知或者应知的情形下对违法广告应予以制止，即独立于第56条对广告经营者、广告发布者、广告代言人义务的规定。因此不能认为，对于关系消费者生命健康的商品或者服务，互联网信息服务者应承担与广告经营者等同样的连带责任。既然在《广告法》的规范体系中就并未对互联网信息服务者课以连带责任，故将该法第56条第2款比照适用于平台经营者，显然并不合适。另外，《食品安全法》第131条明确提到的网络食品交易第三方平台提供者的实名登记和审查许可证义务等，与《电子商务法》中规定的平台经营者审核义务颇为相似。但即使将该条解释为因食品“关系消费者生命健康”，结合《广告法》的前述规范，也不能得出一般性的结论，即在食品领域之外只要“关系消费者生命健康”，平台经营者都应该就安全保障义务的违反承担连带责任。

关于第四点，需要就《电子商务法》第38条第1款和第2款之间的关系作进一步说明。笔者认为，两款规定之所以在构成要件和法律效果上存在诸多差异，主要原因在于，在法律制度设计的亲缘关系上，第1款规定对应《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者责任的规范模板，而第2款规定则对应《侵权责任法》第37条安全保障义务的规范模板。因为平台经营者一方面具有网络服务提供者的身份，另一方面又具有平台安全保障义务人的身份，如此就对同一个主体在两个不同维度下的注意义务提出了不同的要求，并极大提升了法律适用上的复杂性。

仔细审读《电子商务法》第38条第1款的规定可知，平台经营者“采取必要措施”的前提，是其“知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为”。简言之，平台经营者“知道或者应当知道”的对象是平台内经营者“有侵害消费者合法权益行为”。而其是否采取必要措施，则是一个在知道或者应当知道平台内经营者“有”侵害消费者合法权益行为之后的判断。那么，是否可以认为，第38条第1款只是要求作为网络服务提供者的平台经营者提供一种在侵权发生之后须采取必要措施的“事后止损义务”？答案似乎也是否定的，盖《电子商务法》第38条第1款对平台经营者注意义务的要求从消极地“知道”后采取必要措施明确延展到了“应当知道”后采取必要措施。而为了评价平台经营者是否“应当知道”平台内的侵权行为，无疑会对平台经营者的事先管控义务提出一定的行为要求。换言之，若平台经营者仅仅具有消极的事后止损义务，又如何能评价其“应当知道”平台内存在侵权行为呢？对此，释义书认为，《电子商务法》第29条规定的是平台经营者对平台内经营者的经营活动所必须承担的一般性的监控检查责任，“这种责任不同于所谓的场所经营者的安全保障义务，应该是基于平台的技术能力和条件的具体的监督管理责任”。如果进一步结合该法第13条的规定可以发现，第29条对平台经营者的义务要求和第38条第1款规定颇为相似：“发现”包括事实上已经明知或者根据平台的技术能力应该可以察觉这两种情形。延续释义书的理解，那么，《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务在内涵上似乎就更为清晰了。《电子商务法》并未规定平台经营者作为经营场所经营者具有一般意义上的安全保障义务，而只在涉及“关系消费者的生命健康的商品或者服务”的情形下，才存在《侵权责任法》第37条公共场所管理人或群体性活动组织者类似意义上的安全保障义务。而基于消费者生命健康的重要性，逻辑上必须认为，这种安全保障义务在行为要求上显然要高于平台经营者一般性的监控检查义务。

那么，《电子商务法》第38条第2款中的安全保障义务，具体是一种怎样的行为要求呢？对此，可以注意到，从第2款的行文表述上看，除了提到安全保障义务外，还并列地提到了平台经营者对平台内经营者资质资格的审核义务。关于审核义务，释义书认为，是指“电子商务平台经营者对进入平台的经营者的资质、资格应当尽到审查、登记及定期核验的义务。具体包括两方面：一是对申请进入平台的经营者相关资质、资格进行核验、登记；二是对平台内经营者的相关资质、资格定期审查核实”。书中还提到，“本法第27条规定电子商务平台经营者应当对平台内经营者的行政许可等进行登记并定期核验，但是对于关系消费者生命健康的商品或者服务，对电子商务经营者规定更为严格的审查核实义务和相应的法律责任，能够促使其积极履行审核义务，加强对平台内相关经营者的管控，也更有利于对消费者权益的保护”。关于行政许可，法律要求设置行政许可的原因，既可能是因为该行为关系“消费者生命健康”，还可能是为了国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护等目的。因此，如平台经营者违反《电子商务法》第27条的规定，未能核验和登记相关行政许可的真实信息，未必会当然地构成安全保障义务的违反。但另一方面也可以看出，对于关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者除了应该审核经营者的资质、资格外，还可能存在其他行政许可的积极审核义务。而这些其他的行政许可内容只要与保障消费者的生命健康相关，且平台经营者未能进行有效的审核，其责任便可纳入《电子商务法》第38条第2款的“未尽到安全保障义务”的调整范围内进行确定。

除了对平台内经营者资质资格之外其他关系消费者生命健康的行政许可材料应该主动进行审核外，平台经营者是否还存在其他的安全保障义务内容呢？《电子商务法》第30条规定了平台经营者的网络安全与交易安全保障义务，尤其是第1款中规定了平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违反犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。在民事责任层面，如果因平台经营者未尽到相应的网络安全保障义务，给消费者的生命健康造成损害的，似乎也可纳入《电子商务法》第38条第2款的调整范围之内。另外，第36条规定了平台经营者应对平台内经营者违规行为的处置信息进行及时公示。在关系消费者生命健康的商品或者服务领域，这种处置信息的及时公示也应属于平台经营者的安全保障义务范畴。当然，除了《电子商务法》的规定外，还存在其他法律、行政法规对平台经营者的安全保障义务的专门规定，如前述《食品安全法》第131条第1款的特别规定，此处不具体一一列举。

理论上进一步需要追问的是，既然《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务可能产生比第1款中的一般性监控检查义务更高的行为要求，那么违反这种义务是否也可以规定更高的责任？这样的逻辑显然在一般层面并不能成立，而完全可能得出相反的结论：正因为对其提出了更高的行为要求，所以对于违反此种义务后的责任配置，要不同于违反一般监控检查义务下可能承担的连带责任。至于平台经营者履行安全保障义务能力上的差异，除非涉及到反垄断法或反不正当竞争法视域下的特别规定，则完全可以在评价其是否尽到了安全保障义务的过程中体现。在《侵权责任法》第37条的规范逻辑下，不同的公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，其安全保障义务的要求程度可以有不同的评价标准，但并不妨碍违反相关义务后承担的均是“相应的补充责任”。因此，尽管《电子商务法》第38条在安全保障义务的内容构造上存在诸多特殊性，但这种特殊性无法得出其可以偏离《侵权责任法》第37条的责任配置的结论。

四、余论

随着《民法典》的生效和《侵权责任法》的废除，《电子商务法》第38条所处的规范背景无疑也发生了诸多变化。比如，关于网络服务提供者的责任，《民法典》第1194条至第1197条修改了《侵权责任法》第36条的规则，确立了网络侵权中的“通知—转通知”规则，而且将《侵权责任法》第36条第3款的“知道”修改为“知道或者应当知道”；又比如，在安全保障义务上，《民法典》第1198条修改了《侵权责任法》第37条的规则，在义务主体上增加了“机场、体育场馆……等经营场所的经营者”，同时还明确了第三人介入情形下安全保障义务责任人向第三人追偿的问题。但通过上文考察可知，《民法典》生效后带来的规范框架的变化，并未改变在一般规范和特别规范的关系探究层面，《民法典》第1198条（前身是《侵权责任法》第37条）作为《电子商务法》第38条第2款平台经营者安全保障义务一般规范的基本立场。当然，在具体操作层面，尚留存以下复杂问题有待学理和实践作进一步的澄清。

如前所述，基于《侵权责任法》第37条第2款的规定，平台经营者在第三人因素介入的情形下，也应就其违反安全保障义务的行为承担相应的补充责任。但究竟该如何理解“相应的补充责任”，以及承担此种责任后，平台经营者能否向第三人追偿，这些问题显然还存在继续探讨的空间。事实上，也应注意到，围绕该条第2款补充责任的规则，学界提出了不同的批评或建构意见。在笔者看来，之所以存在诸多争议，根本原因在于不作为侵权在因果关系认定上的高度复杂性。而无论采取前述何种解释方案，前提和基础依然是对《侵权责任法》第37条既有一般规则的解释。换句话说，在《民法典》依然保留了“相应的补充责任”的规范背景下，完全脱离《民法典》第1198条第2款的规定而寻求其他规范基础（比如回到过错侵权的一般规定）的解释方案值得商榷。至于平台通过合同约定的方式来改变相应的安全保障义务内容和责任承担方式，则不在本文探讨的范围之内。

另一个问题是，平台经营者在违反安全保障义务的情形下，是否还存在适用惩罚性赔偿制度的可能？从《消费者权益保护法》的表述来看，这里的“经营者明知商品或者服务存在缺陷”，似乎指向的是经营者自身所提供的商品或者服务，而平台经营者即使明知平台内经营者提供的商品或者服务存在缺陷而未采取必要措施，最多只会引向《电子商务法》第38条，并无适用惩罚性赔偿之空间。但如果把《消费者权益保护法》第55条第2款所说的“服务”理解为也包括平台经营者所提供的平台服务，那么，该条文其实还存在另一种解读的可能性，即平台经营者明知其“平台服务”存在“安全保障”上的缺陷，“仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，如此似乎又有适用惩罚性赔偿制度的可能。但这样的解读是否真的符合立法本意，是否会导致惩罚性赔偿制度的进一步泛化，这都有待未来实践加以检验了。

来源：上海市法学会 东方法学

编辑：梵高先生