美国反垄断运动到底发生了什么?

作者:赫伯特·霍温坎普(Herbert Hovenkamp),宾夕法尼亚大学法学院和沃顿商学院詹姆斯·G. 迪南(James G. Dinan)讲席校聘教授。

引言

如今美国反垄断法陷入了一种两难境地,一方面它追求旨在界定和实施合理经济目标的技术规则,另一方面要求一场新反垄断“运动”的政治呼声日益高涨。人们对此运动追求的目标有各种不同的界定,如反对产业集中、限制大企业的经济或政治力量、矫正财富分配不均、控制高利润、提高工资或保护小企业。这些目标都不是最近才提出的。它们反复出现在美国反垄断政策的历史之中。降低消费价格通常都未被列为运动型反垄断明确宣称的目标之一。

一、甚嚣尘上的运动型反垄断

(一)运动型反垄断与技术型反垄断的对立传统

20世纪60年代,政策历史学家理查德·霍夫施塔特(Richard Hofstadter)曾哀叹,反垄断“运动”的结束是“美国改革激情消退”的表现之一。他指出,早期反垄断具有强大的运动特性,但在法庭上鲜有成就。后来当它获得诉讼胜利时,却不再是一场运动了。霍夫施塔特的这篇文章发表在一本名为《美国政治中的偏执风格》的书中。他后来解释说,该书名在人们心中唤起一种“极度夸张、怀疑和阴谋论的感觉”,而这些正是美国运动型政治的特征所在。反垄断法也不例外。

大约在同一时期,罗伯特·博克和沃德·鲍曼(Robert H. Bork和Ward S. Bowman)发表了另外一篇文章即《反托拉斯法危机》,从不同角度论述了诸多相同的问题。他们抱怨反垄断永远“在保护竞争的政策与保护竞争对手不受更有活力和效率的竞争对手伤害的政策之间摇摆不定”。他们认为,这种政策摇摆的结果是形成了一套随意混合的规则,包括调整诸如赤裸裸的固定价格等做法的明智规则,反对想象的排斥竞争行为的过于激进且毫无意义的规则,甚至仅仅因为并购节省成本而对其进行谴责的规则。

十多年后,博克出版了《反托拉斯法悖论》一书。他在撰写该书时大量参引了上述几篇文章。他在该书中指出反垄断法在坊间非常受欢迎,但与此同时,即使其实践者也缺乏对几篇反垄断法经济目的和效果的基本理解。他还观察到“美国一直存在着对大企业的民粹主义的敌意,这种敌意目前更因怀疑其他方面的困境也或多或少要归咎于大企业而得到加强”。

霍夫施塔特、鲍曼和博克的观察记录了反垄断法历史上最持久的相互脱节之一。一方面是它的“运动”性质,表现为政客和大众媒体的一种吁请:制定一套力度更强、调整面更广的反垄断法规则,以更好地服务美国经济中的各个选民阵营。运动的参与者往往对经济学缺乏深刻的理解,对竞争政策能够实现的目标抱有极其不切实际的期望,并抱持相互不一致甚至不连贯的目标,伴随而来的是主要针对大企业的相当严重的不信任和偏执。

另一方面是乏味得多的反垄断技术规则,其背后驱动力量是对正当程序、经济效率、可操作性和可检验性等的关切。与反垄断运动形成对比的是,霍夫施塔特经观察称,“反垄断事业作为一种制度现实,现在悄无声息地进行着,没有引起公众的很多注意,于是我们对它熟视无睹”。他哀叹道:“就在它失去公众热烈关注的那些年,反垄断事业成了一股真正能够影响企业行为的力量。”

霍夫施塔特、鲍曼和博克看似都离我们如此久远,但他们对反垄断困境的描述却与当下十分相关。如果有什么不同,那就是相比他们写作之时,这种刻画更准确地描述了21世纪的情况。在过去50年里,反垄断法变得更加技术化,特别是在并购执法和排斥竞争行为等领域;一些非核心领域同样如此,如评估因果关系和计算损害赔偿。随着技术性程度的提高,其“运动”性已经退居幕后或成为政治噪音。与此同时,政客们对技术型反垄断的兴趣大减,他们并不能通过谈论“赫芬达尔 - 赫希曼指数”(Herfindahl Hirschman Index)或平均可变成本来赢得选举。

作为一场运动,反垄断法往往能成功吸引政治注意力并至少吸引一些选民,但无力制定融贯的更别提有效的政策。其结果是提出各种无法测度且在根本上不一致的目标,尽管它们之间的矛盾很少被揭露。小企业保护与消费者福利之间的矛盾是最成问题的矛盾之一。简而言之,消费者受益于低价格、高产出、高质量和多样化的产品和服务。但当一家企业或一项技术能够提供这些效益时,它必然会伤害竞争对手,特别是那些规模较小或大量投资于旧技术的企业。尽管运动型反垄断的论调往往对具体细节含糊其辞,但其总体效果毫无例外地主要为了保护小企业或那些技术或其他投资变得过时的企业,而鼓励价格上涨或产出或创新减少。事实上,自《谢尔曼法》通过以来,这一直是运动型反垄断的一个主要特征,至今仍是它的一个突出特征。实际上,在一些运动型反垄断代言人的著述中,如路易斯·布兰代斯所指出的,低价格就好像是应受反垄断法打击的罪恶。

(二)2016年民主党反垄断法纲领是运动型反垄断的高调表达

然而,“产业集中”“大企业”之类的口号具有强大的政治力量。这些术语几乎没有提供任何可操作的规则,却让人联想到政府必须加以控制的某种大、坏、强的事物。以下是2016年民主党反垄断法纲领的核心要点。

大公司的市场控制集中度已超过美国人几十年来看到的程度,这进一步证明了上层阶级获得了更多优势。民主党将采取措施,在企业集中不公平限制竞争的任何行业阻止此种集中。我们将加强竞争政策和反垄断法的威力,使其更能适应我国当下的经济,强化司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)的反垄断执法部门,并鼓励其他机构在其管辖范围内监管反竞争行为。

我们支持保护竞争以及防止经济和政治力量过度整合的反垄断法的历史目的,这种力量整合可能侵蚀健康的民主。我们支持重振司法部和联邦贸易委员会防止主导地位公司滥用行为的反垄断执法,支持保护公众利益不受滥用性、歧视性和不公平性商业方法的侵害。我们支持奥巴马总统最近发布的行政命令,它指示所有机构发掘在各自管辖权范围内能采取何种具体方式识别反竞争行为(例如搭售安排、固定价格行为、排斥竞争行为),并向美国司法部和联邦贸易委员会移送涉嫌违反联邦反垄断法的行为。

这一反垄断法要点完全没有提及低消费价格或者任何与产品质量有关的内容。这并不是因为民主党人对低消费价格不感兴趣,而是显然认为反垄断法与此无关。他们在该政纲的其他部分提及了价格,这些部分的讨论主题是健康和安全以及药品高价等,并未提到反垄断法。该政纲唯一提到“消费者”的地方是涉及工会组织、住房保障、华尔街、银行和《多德—弗兰克法》(Dodd-Frank Act)以及清洁能源的要点部分。因此,根据该政纲,虽然法律政策总体上关注高消费价格,但反垄断政策显然与此无关。相比之下,2016年的共和党竞选纲领根本没有提及反垄断法,尽管其中确实包含了促进“美国竞争力”的要点,但其关注重点仅在于降税。

2016年民主党竞选纲领中的反垄断法要点,实际上是主要政党竞选纲领提出的最详细的反垄断法要点之一。然而,它使用的流行语——“公司集中”“不公平限制竞争”或“主导地位公司滥用行为”——根据不同假设实际上可以有任何含义。该政纲(包括在反垄断法要点部分)充斥着“公平”或“公正”的提法,但并没有就如何评估公平提供任何参照点。要求消费者支付高价以容忍某些企业的经营缺陷,这“公平”吗?或者反过来说,小企业仅仅因为无法在价格或质量方面与大企业竞争而遭受损失,这“公平”吗?或者,大量投资于传统实体分销渠道的企业输给了更具科技创业精神的企业,这“公平”吗?如果没有一个参照点或一套衡量工具,“公平”作为一种反垄断关切就毫无意义。

至于具体行为,民主党纲领的反垄断法要点只提到了“搭售安排、固定价格行为和排斥竞争行为”,而没有提到并购、其他纵向限制或反竞争的专利做法。实际上,尽管该政纲经常提及创新,却从未提及专利;而提及创新的场景主要是计划通过政府干预来刺激生产,或者为研发提供资金并教育人们适应技术要求更高的工作。在它挑出的三种反竞争行为中,“固定价格行为”是完全没有争议的,而且一直是几乎所有反垄断政策表述(左、中、右翼)的中心焦点——包括博克的《反托拉斯法悖论》。“排斥竞争行为”一词因含义极其含糊而毫无意义,对社会有害和有益的行为都可以是“排斥竞争的”。“搭售安排”的加入也令人迷惑。搭售在现代经济中无处不在,并且是网络和技术的一个基本特征。此外,绝大多数搭售安排都是促进竞争的,因为它们在不排除任何人的情况下提高了产出。最后,与并购案件相比,反垄断搭售案件数量较少,并购案件占反垄断执法活动的很大一部分。一个主要政党的纲领为何将“搭售安排”视为一项根本关切却没有将“并购”视为根本关切,这需要给出解释。最重要的是,它似乎完全没有抓住竞争市场的根本要点,即生产更多高质量并且竞争性定价的产品。

民主党的政纲至少在一定程度上反映了运动型反垄断的再现。尽管这不是后者的唯一表达,当然也不是其最极端的表达,但它代表了一种棘手的发展趋势——这样一种观念,即美国需要高价格以便为小企业提供公平机会。这个政纲还给人一种强烈的印象,即它的口号是为获得未受教育人群的最大政治支持而选定的——这也许正是一个政纲可能具有的全部功能所在。然而此举对反垄断政策造成了极大损害:它导致几乎不可能界定反垄断政策的正当规制目标,即使规制目标被界定,它也未提供攻击这些目标的武器。它的支持者通常蔑视使用经济学,有时建议代之以政治理论来调整反垄断政策。至于究竟如何从政治理论导出具体的反垄断规则,这一点并不完全清楚,但肯定包括排除考虑反垄断专家有关何谓公众利益的意见。

(三)运动型反垄断将消费者福利标准作为反垄断法现状的替罪羊

运动型反垄断以各种方式主张放弃使用参照产出和价格来衡量竞争的方法,甚至主张完全放弃以消费者福利作为一项反垄断方案。它指责亚马逊这样的零售商从事“掠夺性定价”,却没有为掠夺性定价行为给出一个清晰的定义。它从未解释亚马逊这样的非制造业零售商,如何通过后续提高价格来收回前期所作的低于成本定价的投资,它甚至认为没有必要将提高价格水平作为掠夺性定价策略的一部分,这表明它混淆了掠夺行为与投资行为。无限期地收取虽然较低但有利可图的价格,或者强迫供应商作竞争性定价,均不是非法的“掠夺性定价”。

运动型反垄断对“消费者福利”的抨击既反映了对这一术语的误解,也夸大了该术语对当下反垄断法理的影响。这一点至关重要,因为运动型反垄断经常将现行反垄断法状况归咎于消费者福利原则。当今正确意义上的消费者福利是指消费者“作为消费者”享有之福利,简单明了,仅此无他。消费者福利的提高客观地体现为高产出、低价格和高质量。在这一定义下,不考虑可能受某行为影响的生产者的福利、竞争者的福利,以及消费者之外的任何其他人的福利。这一原则除具有实质性优点以外,还有一个强大的操作优势:它不要求法院计算福利的“权衡”,因为没有什么需要权衡的。

与之形成鲜明对比的是,博克极其著名地使用了“消费者福利”一词实际指代生产者和消费者的综合福利。他指出,当供应商的某一行为既造成消费者价格的垄断性上涨,又减少此供应商的成本时,就会发生经济权衡。最奇特的是,对博克来说,“消费者”这个词既指供应商,也指顾客。对博克而言,如果一种行为在给卖方带来100美元利润的同时给买方带来60美元的损失,该行为将被视为“消费者福利”的净提高。然而,博克还认为,个案中实际计算福利权衡将非常困难,还会忽略重要的效率。因此,他认为即使涉案行为产生市场力量,也应该推定具有效率。博克对待福利问题的方法最具争议的诸方面之一,就是这种没有证据的效率推定。

从那时起,消费者福利的这两种理解在反垄断法领域持续导致麻烦的歧义。例如,今天一些撰写运动型反垄断观点的人将消费者福利原则归因于博克,并因此把生产者得益的高价格归咎于该原则。但重要的是,对博克而言,高额生产者利润构成反垄断法应予促进的消费者福利的一部分。

这种模棱两可的定义也影响了联邦最高法院对“消费者福利”一词的使用。该院从未明确接受过消费者福利的任何特定定义,尽管它曾多次使用这个词。它在六个多数意见中谈到过消费者福利。其中两个直接引用了博克的《反托拉斯法悖论》,表明该院要么也在谈论生产者福利,要么没有意识到博克的定义与真正消费者福利之间的区别。但是,这两个案件中的原告均胜诉了,因此法院的裁决与真实消费者福利之理解相符。事实上,在其中一起案件中,最高法院裁定最终消费者具有追诉固定价格行为的起诉资格,这使其成为一个重要的消费者福利判决。

在其余四次使用中,有两次涉及掠夺性定价;该院认为,如果没有通过随后提价收回损失,一段时期的低于成本的定价将会提高消费者福利。这一观察很可能属实。不成功的掠夺性定价尝试会暂时降低消费者价格,但随后并没有出现提价期。最后两次使用消费者福利涉及丽锦创意皮具公司诉PSKS公司案,该案判决转售价格维持的某些情形可能会促进消费者福利。第一个是丽锦案本身,第二个是俄亥俄州诉美国运通公司案,它与前者持本质上相同的意见。转售价格维持可能促进消费者福利的命题,在消费者福利的两种定义下都是正确的。

联邦最高法院对该术语的另外四次使用出现于异议意见。最后,在杰弗逊教区医院第2区诉海德搭售案中,这个词出现在布伦南(Brennan)大法官的附议意见中。布伦南大法官指出,一些搭售可能损害横向竞争,损害消费者福利。还有一些案件虽未使用“消费者福利”一词,但笼统地谈到了消费者受益。联邦最高法院的这些裁决都没有区分博克定义的消费者福利与真正的消费者福利立场。在联邦最高法院的法理之外,消费者福利原则最有力的适用领域是《横向并购指南》框架下的并购法,它将并购政策与并购对产出和消费者价格的影响相联系,从而在此限度内采纳了消费者福利原则。

(四)运动型反垄断漠视消费者价格关切

运动型反垄断最令人不安的方面之一,是它对低消费价格的漠视,甚至是蔑视。它的一些拥护者未经引用任何证据径行宣称,大多数美国人并不担心垄断可能导致的高价格,而是担心“财产损失及由此给他们带来的独立性丧失甚至尊严丧失”。他们建议对纵向一体化采取严厉的规则,但是除了非常笼统地表示纵向一体化会导致传导效应和封锁效应外,未曾提出一种测试方法。他们呼吁恢复1968年《并购指南》表述的并购执法标准,例如,禁止一家占有15%市场份额的公司与另一家占有至少1%市场份额的公司之间的任何并购。除了暗示目前企业规模太大外,并不清楚他们为何选择这些数字。

高价格显然并非其打击目标。例如,该运动的支持者不顾如下事实而诋毁价格在并购分析中应有的重要性,即虽然1968年《并购指南》没有特别关注消费者价格,20世纪80年代及之后发布的《并购指南》却特别关注消费者价格。事实上,在他们看来,低价似乎是反垄断法必须打击的敌人。这场运动的支持者们虽然为转售价格维持辩护,但并不是为了促进分销成本下降,而是为了保护低效率零售商的高利润率不受掠夺性定价的影响,尽管他们并没有任何证据表明转售价格维持能够对抗任何一种掠夺性定价。他们热情地拥护布兰代斯反复强调的观点,即“降价”实际上是“最有力的垄断武器——一种杀死小竞争对手的手段”。问题是,布兰代斯支持的大部分转售价格维持都是经销商卡特尔要求供应商实施的,他们强迫供应商使用转售价格维持约束削减价格者。

毫无疑问,大企业可能通过竞争定价之外的方式损害人们的生活。但我们需要有证据明确阐述这些损害方式,并确定它们是否属于反垄断法的调整范围。稀里糊涂地适用反垄断法,从而削减大企业的规模并提高其价格,不仅会对消费者而且对整个经济系统都将造成无法弥补的损害。

还有一点对经济有效运行至关重要:在考虑效率时必须牢记,抱怨配置效率损失或市场竞争力下降是一回事,抱怨生产效率却是另一回事,后一种抱怨通常源于普通的旧工程技术和管理。调整各种行为(如纵向一体化)的明智反垄断政策必须试图识别哪些做法因增加行使市场力量的机会而导致涨价,并将其与降低生产或分销成本的做法区分开来。不考虑产出影响的市场集中或纵向一体化的严厉追诉方案,有时确实可能使价格更接近边际成本,但此时边际成本通常也处于更高水平。

无论如何,我们并不能简单地断言人们不关心低价。这一命题必须加以检验。非常明显,这一断言与实际的消费者行为相冲突。而在运动型反垄断的视野中,亚马逊之所以是一种威胁,是因为它销售了太多商品——所有这些商品都销售给了显然不喜欢低价的消费者。如果哪个政党胆敢明确表述其追求支持高价格以造福竞争企业的目标,它将遭受一场政治灾难。小企业固然是经济的重要组成部分,但人人都是消费者。此外,经济格局底层2/3的人对价格尤其敏感。因此,如果民主党支持这场反对低价的反垄断战争,它将伤害自己的选民基础。更客观地说,如果美国信奉支持低产出、高价格的意识形态,对美国经济也将是一场灾难。与20世纪中叶霍夫施塔特、鲍曼和博克写作之时相比,当下美国与世界其他经济体之间的竞争要激烈得多。

反垄断专家可能根本不把运动型反垄断的种种观点当回事,他们认为这些观点缺乏经济理论支撑,未经检验,过分夸张,前后不一致,或者偏执。但专家既不控制政党,也不控制票箱。政治过程迫使政府政策脱轨的危险真实存在。政党以牺牲自己真正的选民基础为代价追求某个极端少数派的意识形态,这绝对不是第一次。

二、技术型反垄断:含义及非议

(一)技术型反垄断的含义

揭露运动型反垄断的许多矛盾和弱点并不困难。但技术型反垄断自身也有缺陷。“技术型反垄断”是指这样一套反垄断规则:它以反垄断法所能合理实现的最佳社会状态之图景作为起点,并在反垄断政策制定机构受到各种重大约束的现实框架下,依靠证据和专家发展一种实现这些理想状态的方法。其间追求的目标是融贯的,尽管实现这些目标的方法可能存在争议。例如,美国反垄断政策追求实现的最主要的目标包括某种效率概念(包括配置效率和生产效率)、程序性正当程序和联邦制。在某些情况下,需要在效率与正当程序或联邦制之间进行权衡。消费者福利原则是技术型反垄断的突出范例,但更一般性的福利测试也是其适例,如博克提出的包含生产者福利的福利测试,或者可能包括总社会福利的其他福利测试。

(二)技术型反垄断遭受的各种非议

技术型反垄断和运动型反垄断都有弱点,因而都容易受到对方的尖锐批评。技术型反垄断由于坚持正当程序、理性、可操作性和明确证明,往往表现得威慑不足。相比之下,运动型反垄断经常提出一些不可能实现的主张,或者采纳一些臆测的、无法证明的竞争损害理论。因此,运动型反垄断往往威慑过度,当然这是在对低价格或经济效率目标加以审视时而言的。技术型反垄断通常认为最佳政策由市场驱动,运动型反垄断则更加回应政治关切。技术型反垄断关注反垄断规则的可检验性,尽管它必须面对检验工作有时困难之事实。运动型反垄断似乎不关心可检验性。

反垄断法的正当关切必须以某种观念为基础,即公民有权从商业和经济之中期望得到什么。此外,反垄断法只不过是解决此种关切的众多法律政策之一。反垄断法主要关注市场力量,而不是政治力量本身,尽管当政治力量以反垄断法适合处理的方式蜕变为形成市场力量的手段时,它也可能成为反垄断法上相关的考量。这主要发生于政治决策者将政府机构的控制权委托给自利私主体行使之情形。即便这样说也夸大了反垄断法对政治力量的控制。联邦宪法和其他政府机制经常豁免原本可根据反垄断法起诉的对经济有害的政治活动。最明显的实例是利益集团俘获现象,它是指私主体利用政治力量获取对经济有害的结果,这种有害性体现为导致无理由的高价格或者不合理地限制竞争对手进入市场。

消费者福利原则还被批评为不必要地着眼于短期关切。这种批评是错误的。事实上,关切理性事实调查和正当程序的任何反垄断政策都会发现,许多长期关切缺乏可操作性。调整掠夺性定价之法律发展史便说明了这个问题。经济学家普遍认为在涉及支配性企业的情形下,降低福利的策略性定价是可能发生的。这些策略长期内会导致产出低于而价格高于各自在竞争更激烈情况下的原本水平。为某些此种情况建模亦不困难。

但这些模型通常只能说明某种危害情形的存在可能性。反垄断法院的任务则要艰巨得多,它们要考察具体行为并排除无害的替代解释。它们还必须能以一种理性的、可辩护的程序作此操作,这种程序告知企业能做什么、不能做什么,然后提供可辩护的救济。例如,所谓的“限制”定价(limit pricing)是这样一种策略,即一家支配性企业(通常是在具有较高固定成本的行业)设定的价格低于其短期利润最大化价格,该价格虽高于成本,但又低到足以排除竞争对手或限制其增长。反垄断法院如果评估这种情况,它将不得不确定何谓“正确”的价格,并且可能需要命令该企业进一步提高其已盈利价格,以便容许市场进入。

相比之下,目前在联邦法院占主导地位的评判掠夺性定价的阿瑞达—特纳测试(Areeda-Turner test),将调整对象局限于不可持续的短期策略。它在法院系统的成功归因于这样的事实:尽管其自身也存在诸多技术性困难,但它远比任何长期替代测试都更接近于具有理性可操作性的理想。然而,该测试在调整对象方面的局限显然不是由消费者福利原则导致的,而完全归咎于法院有限的事实调查能力,以及宪法要求采用须有证据支持的理性决策程序。

(三)技术型反垄断遭受非议的成因

霍夫施塔特关于技术型反垄断基本遭公众忽视的观察迄今仍然适用。运动型反垄断的吸引力在于,它使用一些精心设计的图景来激发公众对反垄断的更大兴趣。当然在某种程度上,公众意识是件好事,但它又与理性决策不同。为什么美国的宪政体制是共和制而不是直接民主制?反垄断法是说明这一事实的一个很好的例子。它包含两层含义:首先,联邦宪法限制了公众能够威胁财产、契约和自由权利的程度,以及公民有权参与合理和理性公共决策的程度。其次,公民选民的主要作用是选举执政官员,委托他们在制定和执行技术性法律规则方面明智行事。自从亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)担任新政府的财政管理人以来,我们的宪政共和国就一直依靠任命的专家来作决定。在当下更加复杂的社会中,我们更多地使用专家,但这绝不是21世纪的发明,甚至也不是“新政”时期的发明。

反垄断法对技术规则的日益追求是否导致了这一领域变得乏味,或者更重要的是,变得无关紧要或无效?抑或技术只不过是反垄断法在其权限范围内制定理性规则的一种方式,而将其他经济问题留给政府其他部门?遵循技术型反垄断规则的一个明显后果就是,反垄断法能够解决的问题范围越来越窄。另一个后果是威慑不足。相关威慑不足并不等同于结果错误。在一个规则不完善且决策机构(如陪审团)更加不完善的世界里,一定数量的错误结果是可以预料的。但这些结果应该或多或少是随机分布的,总体上能够实现假阳性(false positive)和假阴性(false negative)的平衡。而如果某个实体规则或程序规则不能系统地识别和纠正某一特定类型的有害行为,便会产生威慑不足。

技术型反垄断威慑不足的说法有一定道理。由于原告通常承受证明负担,而被告有权获得正当程序,因此不确定状态通常以有利于被告的方式处理。正如反垄断案件中经常发生的那样,当不确定性越来越大时,这种局面自然会招致如下批评,即复杂领域的反垄断规则产生了太多假阴性错误。掠夺性定价再次提供了一个很好的例子。两大技术型反垄断法学派,即经典芝加哥学派和1975年之后的哈佛学派(即新哈佛学派)对掠夺性定价行为采取了截然不同的态度。正统芝加哥学派简单地认为掠夺性定价是如此不理性,它应该一概合法。哈佛学派则从未提出过如此强烈的主张,而是认为产生反竞争结果的条件和做法不常见,需要依客观标准加以明确证明。联邦最高法院几乎总是遵循哈佛学派的做法。然而,二者带来的结果并没有那么大的不同。根据调整掠夺性定价的现行法律,原告很少胜诉。

纵向行为(包括纵向并购)的情况不太一样。从历史上看,芝加哥学派认为它们应该属于几乎本身合法,只有便利横向共谋的纵向行为除外。相比之下,哈佛学派认为纯纵向行为造成竞争损害虽不常见,但仍然有可能,因此倾向于对其适用合理原则。联邦最高法院在此领域同样采纳了哈佛学派的做法。反垄断执法机构继续实行积极的纵向并购执法政策。这一领域的情况与掠夺性定价略有不同。在纵向行为案件中被告偶尔确实会败诉,但败诉频率并不是很高,而且证明要求也很严格。当被告确实败诉时,通常是因为受诉行为具有封锁效应而非便利共谋效应,表明哈佛学派的观点在这一领域胜出。与之形成鲜明对比的是,运动型反垄断对纵向限制行为提出了大量漫无边际的指控,这些指控缺乏技术约束、不可检验甚至不具有融贯性。运动型反垄断的指控对象多种多样,包括绝对规模、产业集中度、高价格、传导效应以及小企业遭受的未具体界定的伤害。到目前为止,他们并没有在设计可操作规则方面取得进展——至少在坚持要求特定行为与竞争损害之间存在可证明联系的范式之下,可作此结论。

技术型反垄断与运动型反垄断之间的差异很大程度上是因主要反垄断法文本过于简洁所致。具体而言,《谢尔曼法》宽泛地规定了限制贸易或垄断化,但没有给这些术语作任何定义。《克莱顿法》较之精确,调整价格歧视、搭售和独家交易、并购,但关于行为效果的立法措词极其抽象,如“实质性削弱竞争”或“趋于形成垄断”,以至于几乎可以指代任何含义。事实上,这一法定措词在布朗鞋业公司诉美国并购案中被用于谴责并购导致的低价,而今天它只能谴责威胁造成更高价格的并购。这种含糊性很可能是刻意造成的,因为《克莱顿法》有自己的一套法定词汇表,具体定义了“反垄断法”“商业”和“人”,却没有定义“竞争”或“垄断”。难怪反垄断法的研究者会就其调整范围得出大相径庭的结论。

反垄断法宽泛、模糊的语言也让人觉得,它可以为任何人做任何事情。几十年来,一些支持者正是这样看待反垄断法的。运动型反垄断向来认为这种模糊性是一种优点,因为其拥护者无须求助一个可能对其主张缺乏同情的国会,便可以据此追求自己的议程。通过立法固然能够更为有效地实现财富平等、打击市场结构本身,或加强雇员的权力等目标,但前提是国会要有此意愿。

三、技术型反垄断:目标、来源及不足

今天的技术型反垄断法主要源自哈佛学派和芝加哥学派,它们最初有不同的立场,但在20世纪60年代末和70年代开始趋同。两个学派存在意见分歧时,联邦最高法院通常采纳哈佛学派的做法。因此,我们需要正确看待博克、鲍曼、波斯纳、伊斯特布鲁克和其他芝加哥学者的著述,尽管波斯纳比其他学者更叛离芝加哥学派的正统。总体而言,芝加哥学派的主张比哈佛学派更自由放任,呼吁减少反垄断干预。芝加哥学派的具体建议得到学术文献但非判例法的广泛接纳。

高度概言之,导致反垄断政策现状的政策变化主要发生在20世纪70年代末和80年代。在此期间,反垄断法的干预性降低,并变得对当时通行的经济理论更敏感。20世纪70年代末出现了一批非凡的、极具影响力的反垄断法著作,包括波斯纳的《反托拉斯法:一个经济视角》(1976年)、博克的《反托拉斯法悖论》(1978年)以及菲利普·阿瑞达(Phillip Areeda)和唐纳德·特纳(Donald Turner)的《反托拉斯法释论》的前五卷(1978年和1980年)。从这一时期到1990年,联邦最高法院的立场转向保守,从一条政府几乎在所有、私人原告在许多反垄断案件中胜诉的道路,转向了一条远远更有利于被告的道路。反映这一转变的最重要的实体判例有:1974年判决的美国诉海洋银行股份公司案和美国诉通用动力公司案;1977年判决的大陆电视公司诉希尔伐尼亚公司案,伊利诺伊州砖块有限公司诉伊利诺伊州案,美国钢铁公司诉福特纳企业案和布伦什维克公司诉普韦布洛Bowl-O-Mat公司案;1981年判决的特鲁特佩恩公司诉克莱斯勒汽车公司案;1984年判决的加利福尼亚州总承包商协会诉加利福尼亚州木匠理事会案,科普威公司诉独立管道公司案和杰弗逊教区医院第二区诉海德案;1986年判决的嘉吉公司诉科罗拉多州蒙福特公司案和松下电气工业公司诉天顶广播公司案;以及1990年判决的大西洋里奇菲尔德公司诉美国石油公司案。

然而在连续三任共和党首席大法官(沃伦·伯格、威廉·伦奎斯特和约翰·罗伯茨)的领导下,联邦最高法院在反垄断法以外的领域变得甚至还要更加保守。尽管这三者在政治上都是保守的,但均未对芝加哥学派或哈佛学派本身表达过太多的亲近。这一事实引出一个问题:反垄断法的方向改变在多大程度上是源于这两个反垄断学派的启发;还是说这种改变仅仅反映了政治意识形态方向的总体变化?当然,这两种解释并不互斥。

自20世纪70年代以来,一方面“芝加哥学派”一词常常成为替罪羊,对任何不干预主义或偏袒被告的反垄断政策持批评意见者都把不满情绪撒到它身上。另一方面,拥护者们却把其认为的反垄断法的最大成就都归功于芝加哥学派。

在反垄断决策和学术研究领域,芝加哥学派一直都有相当大的影响力。然而,在具体规则制定方面,反垄断实践大体上追随了哈佛学派提出的路线,直到今天仍然如此。总体来说,反垄断法一直在两个极端之间维持一种温和的立场,这反映了一种坚持,即有关竞争损害和抵消性解释的理论都必须发展成熟才能得到法律的承认,并且事实认定必须充分且得到证明。如今,无论是左翼的运动型反垄断,还是右翼的芝加哥学派反动残余势力,之所以得出各自的强结论无不是因为他们无视这些关切。

在某种程度上,博克本人与当今运动型反垄断的支持者如出一辙:他的许多观点都比基础文献更极端,而且他诋毁经济分析的频率毫不逊色于支持它的频率。例如,正如运动型反垄断倾向于没有充分证据地假设竞争损害一样,博克倾向于假设效率能够解释大多数限制性做法。他还拒斥要求个案证明效率的任何观点。他认为法院这样做时会犯错,因为他们会忽视表明效率的证据,但并不会忽视表明竞争损害的证据。哈佛学派采用的合理原则方法具有这样一个优点,即它对表明损害和抵消性正当理由的证据均作更严肃的对待。其缺点在于,合理原则已变得过于繁琐且诉讼成本很高。

本部分梳理20世纪70年代以来发生的最重要的反垄断法则发展。

(一)掠夺性定价和其他单一企业排斥竞争行为

在规制排斥竞争(掠夺性)定价行为的法律领域,传统的芝加哥学派观点认为,这种行为是非理性的,而且非常罕见,因此最好的规则应该是本身合法原则。当时,波斯纳教授的立场并没有如此极端。他的结论是,掠夺性定价并不常见,但亦“不能将其必然视为一种非理性做法弃之不顾”。1975年由阿瑞达和特纳首次明确阐述的哈佛学派的立场与波斯纳的最为接近,但提出的测试标准有所不同。他们认为唯有存在收回亏损可能性时掠夺性定价才是理性行为,评估它的恰当价格标准是短期边际成本或平均可变成本。联邦最高法院和下级法院基本上遵循了阿瑞达—特纳的构想。

事实证明这个领域的检验工作极其困难。经济学文献中经受较多检验的命题之一(也是联邦最高法院决策失败的一个领域)是寡头垄断与惩戒性定价之间的关系,布鲁克集团有限公司诉布朗威廉姆森烟草公司案涉及的正是这一主题。卷烟行业长期存在步调一致的寡头垄断定价行为,且被告的价格在竞争时期降至平均可变成本以下。因此,与发生假阴性错误的成本相比,在此行业发生假阳性错误的成本非常低。此外,“协议”要件导致了如下局面,即除非卖方之间存在明确的沟通,否则已很难追诉协调行为。这些发展导致反垄断政策在处理协调互动行为方面已经失去了效力,只有借助并购政策防止糟糕的情况进一步恶化。

(二)纵向品牌内和品牌间限制;封锁效应

芝加哥学派对待纵向品牌内限制的立场是,它们几乎从不反竞争,因此处理它们的最佳规则是本身合法原则。博克总结道,“分析表明,任何纵向限制都应该是完全合法的”。通常持较为温和态度的波斯纳也基本同意这种观点。哈佛学派的立场是,反竞争结果虽不多见但却可能,纵向限制应该适用合理原则考察,该原则要求个案评估市场力量和反竞争效果。在非价格限制以及最低和最高转售价格维持领域,联邦最高法院均采纳了哈佛学派的立场。这些变化的发生过程历时30年之久。

纵向品牌间限制(包括独家交易和搭售)的情况大致相同。博克总结道,“我们有充分的理由相信,独家交易和需求合同除了创造效率以外没有其他目的或效果”。他批评了菲利普·阿瑞达的如下观点,即独家交易在某些情况下可能导致反竞争的封锁效应。博克的这一批评意见与其看待封锁效应的总体理念是一致的。根据认定反垄断责任的封锁效应理论,企业可能使用独家合同或其他做法将竞争对手排除于市场之外;博克认为这是一个虚假的理论。他用很长篇幅分析了搭售的多种形式以及人们为其提供的各种理据,包括传导效应、规避监管、价格歧视、计量、成本节约和商誉保护。他总结道,“在我们目前的认知状态下,这意味着法律将接受所有的搭售安排具有合法性”。

然而,博克的《反托拉斯法悖论》是一本为“旧经济”而写的著作,它很少关注知识产权、网络以及引发大量搭售诉讼的其他新兴技术。波斯纳对待独家交易的态度比博克稍微节制一些,认为这是一种“不太可能”的策略,但也并非可以完全排除。在搭售方面,他的态度也比博克更节制,认为一些理由可支持谴责用于价格歧视目的的搭售(即价格歧视型搭售)。

哈佛学派关于搭售的立场有一个演进过程,而且更加复杂。首先,在《反托拉斯法释论》出版20年之前,旧哈佛学派的结构主义学者卡尔·凯森(Carl Kaysen)和唐纳德·特纳在1959年提出搭售应属于本身违法,但认为独家交易应适用合理原则。直到1995—1996年,也就是特纳去世之后、阿瑞达去世前后,《反托拉斯法释论》才出版了涉及搭售和独家交易的部分。然而,1976年阿瑞达撰写的一篇文章认为,大多数搭售损害具有内在抵消性。也就是说,卖方只有通过降低其中一种产品的价格,才能相应提高另一种产品的价格。因此他认为,被迫接受搭售的买家无资格提起损害赔偿诉讼。针对搭售导致多付价款之主张,这种观点一定程度上接受了芝加哥学派反对传导效应理论的立场:由于仅存在单一的利润最大化价格,搭售中一种产品的价格上涨要求另一种产品的价格相应下降。阿瑞达也不认为价格歧视型搭售会带来竞争损害。然而,这二者涉及的都是“榨取”式损害,即搭售导致传导出更高价格。它们并没有限制哈佛学派的如下传统观点,即将封锁竞争对手或新进入者视作反垄断关切。1986年,阿瑞达在一篇演讲稿中直言不讳地主张搭售应适用合理原则。这一立场目前继续为《反托拉斯法释论》所采用,它主张对搭售采用推定合法的基本态度,但如果按照明确阐述的理论证明了市场力量和反竞争损害,则予以谴责。该释论继续将封锁效应作为一个相关关切,判例法亦同。

自1980年以来,联邦最高法院曾在三个实体判决中处理过搭售行为。在1984年杰弗逊教区医院第二区诉海德案的附带意见中,该院认为先例要求遵守谴责搭售的本身违法规则。然而,该院在此案中进行了冗长的合理原则分析,然后以市场份额不足为由批准了涉案搭售。在充满争议的伊士曼柯达公司诉图像技术服务公司案中,该院根据“锁定”理论认定柯达公司就搭售品拥有足够的市场力量;但如果像芝加哥学派认为的那样搭售本身合法,就根本没有必要讨论这个问题。此外,本案是由竞争对手提起的,主张自己被封锁于柯达复印机维修市场之外。斯卡利亚大法官在异议意见中反对这一市场力量认定,并在此过程中指出,该院审理此案的根据是本身违法理论。此外,多数意见明确采用了封锁效应理论,斯卡利亚大法官似乎也没有拒绝它。最后,在伊利诺伊工具公司诉独立墨水公司案中,法院认为不能依专利推断搭售品市场力量,但它并没有推翻要求证明搭售品市场力量的奇特的搭售本身违法规则,并且完全不曾暗示所有搭售均属合法。伊利诺伊工具案中没有发生封锁效应的可能性,因为有许多渠道可以买到普通的印刷墨水。在2001年美国诉微软案的判决中,华盛顿特区巡回上诉法院认为,如果市场力量要件得到满足,搭售通常会受一个本身违法规则调整,但随即为软件操作系统平台的搭售行为创设了一项合理原则例外。

概言之,法院并没有迈向博克提出的搭售应该本身合法的立场。它们已经开始削弱依行为本身判断搭售合法与否的规则,其消亡似乎不可避免。但在这一结果最终出现时,搭售将被置于合理原则之下,以封锁效应作为一项核心关切。这其实就是哈佛学派的立场。

虽然最高法院在这一时期没有处理独家交易案件,但下级法院在处理此类案件时一直坚持哈佛学派的方案,即独家交易合同在大多数情况下对竞争无害,但有时可能因不合理地封锁竞争对手而造成竞争损害。因此,独家交易按照合理原则的证明负担转移框架进行考察。即使在21世纪,原告们仍然在一些重要的独家交易案件中胜诉,均是基于封锁效应的理由胜诉。在2018年俄亥俄州诉美国运通公司案的裁决中——该案涉及一起纵向品牌间限制——所有九名大法官一致认为应适用合理原则。然而,法院的分析不能被描述为采用了芝加哥学派或哈佛学派的立场。

一项重要的进展是,独家交易案件中越来越频繁地适用《谢尔曼法》第2条。该条比《克莱顿法》第3条要求证明更高的市场力量,但对其他要件的规定不如后者那样刻板,并可以调整不满足“协议”要件的行为。这就促成了一套“准独家交易法”的产生,其调整的各种折扣行为虽然不符合独家交易是“不与竞争对手交易之协议”的正统定义,但仍可能用于反竞争目的。

其他一些做法引起了类似的担忧。例如,谷歌——一家参与在线旅行社(OTA)市场竞争的公司——要求其他在线旅行社向其提供关于可用房间或特殊折扣等方面的自有信息。这种做法若妨碍在线旅行社市场上竞争对手的竞争能力,便构成一种准独家交易形式。当然,抵消这一风险的一项因素是,尽管谷歌在搜索市场的份额很高,它也只是众多通用搜索引擎之一,而且与之竞争的在线旅行社如奥比茨(Orbitz)和亿客行(Expedia)都在运营自己成功的专业搜索引擎,覆盖航空运输和住宿。因此,一个重要的问题是,当消费者拥有容易获得的替代产品且转换成本几乎为零时,谷歌是否有能力造成反竞争的结果。

上述美国运通案也涉及一种品牌间限制。政府利用《谢尔曼法》第1条挑战美国运通公司实施的商户“禁止引导”规则。这些规定禁止接受美国运通卡的零售商向使用更便宜信用卡的顾客提供产品价格折扣(美国运通卡对商户来说特别贵)。“禁止引导”规则导致运通卡用户对其他成本更低的可能选择漠不关心,从而使其利益与美国运通公司较高的商户费相隔绝。联邦最高法院同意第二巡回法院的意见,认为在交易型双边市场中,必须摒弃以合理替代性界定相关市场的传统规则;在这样的市场中,一方的损失(商户受理费)将被另一方的收益(持卡人用卡量)所抵消。因此,市场界定必须考虑市场的两个边,原告必须表明导致的净损害。

这种奇怪的市场界定方式导致该院无法认识到,“禁止引导”规则实际上在市场的两个边都造成了损失。持卡人因“禁止引导”规则而无法换用他卡时,看似增加了美国运通商户边的用卡量,但发生这一局面的唯一原因是客户被剥夺了使用首选卡的机会,因此其境况实际上变糟了。商户的处境也变糟了,因为它被剥夺了与持卡人商讨使用更便宜卡所能带来的好处。当然,提供低成本卡的竞争对手也受到了伤害。唯一的抵消因素是美国运通平台本身的收入增加,商户边或持卡人边则没有。此外,美国运通公司在一笔交易中获得的这一收益,正好被一家竞争对手网络(维萨或万事达)的损失所抵消。

评估涉案限制的正确方法应该是以正确的方式界定一个只包括替代品的相关市场,持卡人在其间发生了损害。此时证明责任应该转移到被告身上,由其证明发生在该市场另一边或其他地方的任何抵消利益。相关市场总是应当局限于紧密替代品,本案中没有理由背离这一原则。法院归入同一市场的两类交易实际上属于生产型互补品。一般来说,市场中互补品的价格朝相反方向变动。例如,随着汽油价格的上涨,驾驶成本增加,人们将减少对汽车的消费。在实现竞争均衡的市场机制中,这种关系是一个重要组成部分。“禁止引导”规则阻止了这种情况的发生,因为客户没有动力换用更便宜的卡。废除“禁止引导”规则之后,只有当顾客对于从美国运通公司获得的额外优惠赋予较大价值并且此价值超过商户提供的折扣时,他们才会继续使用美国运通公司的高价卡。

如果运用得当,在现有理论尚未达到足够健全的程度时,合理原则是供反垄断法驻足的安全场所。它能够确保将诉讼资源集中用于考察一系列恰切的问题,这些问题涉及市场力量和反竞争效应。联邦最高法院用以评估搭售的、构想拙劣的本身违法规则,是在人们对此类行为知之甚少时采纳的,而且法院对其潜在危害的印象有明显夸大之嫌。但是,博克关于搭售应该全部合法的结论同样缺乏依据。联邦最高法院在美国运通案中对市场的错误界定,也是源于它未能理解涉案情况的基本经济学原理。

(三)纵向并购和封锁效应

博克对纵向并购的看法很大程度上取决于他对协议型纵向限制的立场。首先,他绝不会以封锁效应为由谴责纯纵向并购——这在本质上与他对待搭售和独家交易的立场是一样的。他认为,“我们只需要恰当制定和适用的横向规则”。其思路大体上遵循了罗纳德·科斯的观点,即纵向并购“只不过是如下命题的一个适例,即管理指示被认为是一种更有效率的协调方法,因而被用于代替市场交易”。他简短地考虑并驳斥了阿瑞达的两种建议,即其一,纵向并购可能导致第二层面上的垄断,该垄断更不利于竞争性进入,其进行创新的可能性也更低;其二,这种并购可能便利实施价格挤压,从而损害非纵向一体化的竞争对手。但阿瑞达并没有明确说这些做法应该非法,只是说“法律不应该漠视第二层面上的垄断”。

1979年以来,联邦最高法院和任何巡回法院都不曾处理过纵向并购案件。当年,第二巡回区上诉法院拒绝以如下理论谴责一起并购,即并购后的公司在供应短缺时可能会偏袒自己的子公司;博克和阿瑞达都拒绝接受这一理论。执法机构对纵向并购法的实施完全称不上有力,虽然它们曾获得了几项同意令,并且一些交易在政府审查后主动放弃。虽然《横向并购指南》在2010年之前历经多次修订,但《纵向并购指南》自1984年起就没有修改过。然而,即便是这些指南也愿意以遭到博克拒斥的一些理论谴责纵向并购。其中之一是阿瑞达提出的封锁效应理论,即并购将导致必须在两个层面同时进入市场从而提高市场进入壁垒。1984年指南还承认下述并购存在问题,即在下游市场收购一个能够破坏上游市场共谋的颠覆性买家,以及帮助逃避费率监管的并购。

博克断然拒绝依封锁效应理论谴责纵向并购。阿瑞达和特纳在1980年出版的第一版《反托拉斯法释论》中就接受了该理论,尽管为其设置了严格的限制条件。然而,类似封锁效应的关切如今重新出现。至少部分原因是技术或者(某些情况下)监管环境的变化,这些变化导致人们对封锁效应的关切日益突出。当上下游企业之间转移的财产属于可以被无限次使用的非竞斥品时,这种情况尤为明显。在传统耐用品市场,生产者因生产能力有限必须在客户间进行产能分配;它们会将这些生产能力分配给自己的子公司而不是独立企业,这是可以理解的。例如,一家被卡车制造商收购的卡车车轮制造商只能生产有限数量的车轮。如果它将车轮的全部产能供应自己的母公司,那么其他卡车制造商获取这些车轮的机会将被封锁。如果车轮公司占有市场支配地位且市场进入壁垒较高,这可能会导致竞争对手别无良好选择。然而,如果一家公司的母公司需要使用其全部产出,我们很难找到一个良好的经济理由迫使它与竞争对手分享该等产出。货物的内部转移正是企业采取纵向一体化策略的一个主要目的,因为在有些情况下内部转移的成本低于利用市场的成本,采用内部转移可使企业受益。

但假设我们讨论的资产是《神奇女侠》(Wonder Woman),一部能够被无限次复制的数字化好莱坞电影。《神奇女侠》的所有者是时代华纳公司,互联网服务提供商美国电话电报公司(AT&T)收购该公司的近期交易遭到政府挑战,但没能挑战成功。本案关切是,因为纵向一体化的AT&T还拥有卫星电视服务提供商DirecTV,收购完成后它可能会拒绝将《神奇女侠》许可给节目提供领域的竞争对手。前述关于有限“生产能力”的理论此时不再适用:AT&T永远不可能因向自己的互联网和有线电视用户许可过多次数的《神奇女侠》表演而导致它被用尽。所以,如果AT&T拒绝向竞争的有线电视或互联网服务公司许可《神奇女侠》,肯定不是因为用尽而是另有原因。至少其中一些原因可能涉及封锁效应。

并购通常在发生交易之前受到挑战,因此缺乏表明竞争损害已经发生的证据,而只有对可能发生这种损害的担心。合并后的AT&T/时代华纳公司为什么会拒绝向互联网宽带或有线电视竞争提供商的用户提供《神奇女侠》呢?毕竟,《神奇女侠》已经制作完成,能以很低的成本进行许可,而且可能收取很高的版税,因而能带来非常高的短期利润。纵向收购也许使得拒绝对外许可《神奇女侠》成为可能,但拒绝许可并不一定是有利可图的战略。

我们的担心可能来自以下几种情况之一。首先,AT&T可能会拒绝竞争运营商获取《神奇女侠》或其他资产,以此诱使客户转投DirecTV或AT&T的有线电视子公司。其次,它可能仅以如下条件向竞争对手许可《神奇女侠》,即收取的价格不但高于向自身用户所收价格而且高于并购前的价格。最后,在纵向一体化之寡头垄断的情形下,各个企业都可能只向自己的子公司提供节目,从而形成几个纵向一体化的孤岛,限制个体用户可获得的节目范围。

在反垄断法的框架下,一般来说公司可以随意定价,这种价格歧视并不违法。企业通常也没有义务与竞争对手分享其产品。但这些并不是并购案件中所要处理的问题,此类案件涉及的关切是,并购会趋于导致价格高于并购前的水平,或者产出或产品多样性低于并购前的水平。如果可能出现这种结果,那么根据《克莱顿法》规定的判断并购的萌芽标准——该标准谴责切实威胁削弱竞争的并购——并购就是非法的。然而,必须至少有一种此等危害实质可能发生。评估此风险时应采用旨在预测并购后企业利润最大化行为方式的客观测试标准。然而,在AT&T/时代华纳合并案中,地区法院在驳回起诉时相信了被告雇员的证词,即他们今后经营时将不以并购后企业的利润最大化为目标,而只以节目许可部门的利润最大化为目标。这等同于要求公司以非理性方式行事。它还将导致反垄断政策回到科普威案之前的时代;当时反垄断法院认为,在反垄断法领域,一个企业的独立子公司或其他部门应被视为与该企业相互分离的利润最大化实体。

(四)附属性横向限制与合理原则

波斯纳在其1976年的著作中仅简要提及了合理原则,不但缺乏启发性,甚至带有贬损色彩,表明他相信运用合理原则处理诉讼将难以操作。其后的历史还真说不定会证明他是正确的。两年后,博克在《反托拉斯法悖论》一书中提出“赤裸”限制与“附属性”限制这一极具影响力的二分法,他为此主要借鉴了塔夫脱(Taft)巡回法官在阿迪斯顿案中的裁决以及博克本人以前的著述。他认为,如果一项限制被确定为合理附属于某个合法的联营活动,那么就必须适用要求证明市场力量和反竞争效果的合理原则。他并没有发展出表面证据案情+随后证明负担转移的现代概念框架,而这些已成为现代合理原则分析的核心特征。三年后,阿瑞达在为联邦司法中心撰写的一篇文章中勾勒了现代合理原则的一些基本轮廓,讨论了我们现在使用的证明负担转移框架,以及限制性更小替代方法在此分析过程中具有的相关性。

从某种意义上说,合理原则是芝加哥学派和哈佛学派共同发展的产物。博克的著述主张减少本身违法规则的应用,这为扩展合理原则的适用范围提供了论据。哈佛学派的著述随后形塑了基于证明负担转移的现代合理原则分析方法。

(五)市场结构、进入壁垒与横向并购政策

现代并购政策以1950年修订并购法的《塞勒—凯弗维尔法》为开端,诞生于反垄断法“结构主义”的鼎盛时期。结构主义的一个特征是结构—行为—绩效(SCP)范式,该范式主要在20世纪30至50年代由哈佛经济学家们发展起来。在此范式下,结构决定行为,而行为决定非竞争性绩效的程度。根据SCP范式的逻辑,如果结构(S)导出行为(C),行为(C)导出绩效(P),那么行为(C)就不再是一个相关的变量,我们可以直接从结构推断出非竞争性绩效。根据这一逻辑,美国联邦最高法院在费城国家银行并购案中裁决,当市场结构及并购当事企业的市场份额达到给定的某最低限度时,并购即为非法。

结构主义成为芝加哥学派攻击哈佛学派产业组织理论的靶心。1974年在弗吉尼亚州Airlie House召开的一个传奇研讨会正是以对它的攻击作为会议主题,并产生了一本关于该话题的有影响力的论文集。这种反结构主义推及极致时,实际上是否认寡头垄断的存在,也否认在单一企业垄断及明示共谋之外还存在任何其他有问题的市场结构形式。也就是说,即使一个市场只有两三个企业,亦可期待它们会以竞争方式行事,除非它们共谋。

博克基本上就采取这种立场。在《反托拉斯法悖论》一书中,他认为,尽管导致完全垄断的并购应该非法,因为它消除了任何竞争,但应该容忍尚有至少两个竞争对手的并购,只要并购后企业的市场份额低于60%到70%。博克得出这一结论的部分原因在于,他严重怀疑在经济学教科书之外真正存在寡头垄断行为。因此,他认为并购政策的主要关切是固定价格行为,而后者原本就是违法的。然而,“作为对当前寡头垄断恐惧的一种战术让步”,博克对并购后市场结构给予了一定考虑,认为如果并购后市场上还剩下三家“重要”的企业,就应允许该并购。

波斯纳更愿意承认寡头垄断是一个问题,但鉴于寡头垄断具有效率潜力,他也认为当时的并购审查标准过于苛刻。他认为,在四家最大企业所占市场份额合计不足60%的情况下,没有必要进行反垄断干预。他还认为,损害推断不能仅从市场份额中得出,而是取决于表明市场迈向共谋之趋势的其他因素。

1980年阿瑞达和特纳对横向并购的最初讨论与芝加哥学派的立场相去甚远,基本接受了当时占主导地位的关于寡头定价的文献的观点。他们认为,除非被收购企业规模很小,否则并购后企业合计市场份额超过10%的并购都“推定非法”。阿瑞达和特纳随即对此等观察进行了限定:在考虑效率因素之后,13%或14%的阈值可能更合理。这些标准的容忍度比当时现行判例法(如布朗鞋业案和冯氏食品案)大得多,但比博克建议的容忍度小得多,而更接近波斯纳的建议。后来的判例法虽软化了结构推定,但从未完全放弃这种推定。相反,结构成为法院评估并购时必须考虑的多项因素中核心的一项。波斯纳、阿瑞达和特纳的观点或多或少与1982年《横向并购指南》及其后各修订版采纳的观点一致。

在以后诸年间,《横向并购指南》的后续版本更全面地阐述了并购审查标准并定期对其进行修订。虽然联邦最高法院基本放弃了并购领域,但下级法院的裁决往往遵循这些指南。这些标准比阿瑞达和特纳最初建议的标准容忍度更高。无论指南还是判例法都从未接近博克的立场,即在达到垄断程度之前结构是不重要的。此外,现在越来越多的人认为并购法已经变得过于宽容,放行了太多通过提价损害消费者福利的并购。这种学术观点反映了一种共识,即集中度确实重要,尽管不是以SCP范式支持者曾经想象的那种绝对方式。今天,市场结构构成反对一起横向并购的表面证据案情的主要内容,然后可以用各种非结构性证据加以反驳。并购审查所要回答的根本问题是,该并购是否可能在某个相关市场提高价格或减少产出。不断变化的标准和随后的评估均表明,反垄断并购分析在很大程度上紧随主流理论和经济调查的发现。该等证据持续揭示出,市场结构与价格—成本差之间存在强大而令人担忧的相关性。

哈佛学派和芝加哥学派(博克除外)都承认,市场进入壁垒分析在企业并购执法领域发挥着一定作用。他们一致认为,如果市场进入容易且有效,该市场上的并购便对竞争无害。然而他们对于如何定义和衡量进入壁垒意见不一。哈佛学派的方法源头体现于乔·贝恩(Joe S. Bain)的著述,他将进入壁垒定义为即使是在已进入市场的企业获得高于竞争水平的回报时,仍限制市场进入的某种因素。相比之下,芝加哥学派通常遵循芝加哥经济学家乔治·施蒂格勒(George J. Stigler)提出的定义,即进入壁垒是“试图进入某产业的企业必须承担而该产业之中现有企业不必承担”的成本。两种定义间的差异可能是巨大的。例如,显著的规模经济在哈佛模式下可构成进入壁垒,在芝加哥模式下则不构成。

博克的观点比这两种模式都更极端。他怀疑根本就不存在进入壁垒,除非我们把设定竞争性价格或政府强加的进入限制界定为进入壁垒。对于博克来说,曾被描述为进入壁垒的几乎所有要素,实际上都只不过是在位企业已取得但潜在进入者无法与之匹敌的效率。波斯纳对此的论述较少,但其观点似乎与施蒂格勒最接近。博克否认进入壁垒的一个重要后果是,他拒绝承认任何基于封锁效应的竞争损害理论;封锁效应即一个企业可以通过反竞争行为将他人排除在市场之外。对博克来说,能把竞争对手排除在外的唯一方式就是收取有竞争力的价格或从政府获得垄断许可。

今天,很明显,哈佛学派在判例法和执法政策两方面都赢得了这场战斗。尽管美国联邦贸易委员会偶尔轻率地采用施蒂格勒对进入壁垒所下的定义,但哈佛学派的定义在判例法中占居主导地位。《横向并购指南》将价格处于或高于竞争水平时是否相当可能引起市场进入,作为一个考察的问题,实际上采用了哈佛学派的进入壁垒定义。与贝恩的定义一样,指南考察的问题也是是否可期待市场进入及时并足以将价格保持在并购前的水平。这种对市场进入及时性、可能性和充分性的分析与贝恩的方法完全一致,其根本关切是进入壁垒是否会延长超竞争价格。

哈佛学派的定义也最符合消费者福利原则,因为它最能识别出高价可能持续存在的情况。我们真的并不关心,在位企业之所以能够收取垄断价格而不必担心市场进入,是不是因为它曾经克服某种风险。我们只想知道是否存在这种状况。这只是对如下观点的另一种说法,即进入壁垒本身并不违法,但它也不足以使反竞争行为合法化。反映在芝加哥学派理论中的前述施蒂格勒/博克的观点包含太多道德主义的成分。它假定,如果一家公司曾经克服某些市场进入风险,它便在某种程度上“有权”要求未来进入者克服同样的风险,即使它在从事反竞争行为;或者如果它曾经克服某些市场进入风险,它便拥有实施并购的自由通行证,即使并购将导致价格上涨。相比之下,哈佛学派的方法考察一个更具实证性的政策问题,即高价格是否可能持续,而无须对导致当前状况的事件序列作价值判断。

(六)反垄断联邦主义:“州行为”法则

反垄断联邦主义是指这样一个领域,它要求体现在反垄断法和消费者福利原则之中的经济价值观让位于另一个关切:联邦宪法承认联邦政府和各州均是独立的主权,尽管州的主权范围局限于各自的领域之内并受联邦宪法最高条款规定的法律位阶关系的约束。这给反垄断法的真正信徒提出了一个难题:当州作出明显反竞争且损害消费者利益的事情时,比如授权一个牙医卡特尔规定牙齿美白业务只能由持牌从业者经营,他们该如何应对?在这一问题上,芝加哥学派坚持福利目标,至少有一些保守人士或自由意志主义者对联邦主义之关切抱有更多同情,即使以牺牲经济效率为代价。作为后者的一个例子,阿利托(Alito)大法官在北卡罗来纳州牙科检查员委员会诉联邦贸易委员会案的异议意见中,对联邦反垄断政策插手反竞争的州政策表达了强烈抗议,即便涉案州政策称不上是“一个良善政府的批准印章”。该案争议的问题是“州行为”法则,它可以豁免州授权的卡特尔受反垄断法约束。在如何把握该法则适用范围的问题上,联邦最高法院内部一再发生分歧。

阿利托大法官的立场可能属于坚定的联邦主义者,但它并不曾反映于芝加哥学派的文献中。例如,波斯纳法官赞成联邦贸易委员会多次试图限制或取消“州行为”法则,他认为该法则为专业人士组成的卡特尔提供了不合理的保护。在《反托拉斯法悖论》中,博克几乎不承认“州行为”法则。他仅用一句话重申了自己在康托尔诉底特律爱迪生有限公司案中作为副检察长所持的立场,即只有在州实际强迫私人主体行为的情况下,反竞争的州规则才能免受联邦反垄断法审查;如果当事人有自由裁量权,则不适用豁免权。联邦最高法院从未明确接受这一立场。

相比之下,阿瑞达和特纳对联邦制问题更敏感。他们提出一个双分支测试标准。首先,若州对私人行为“缺乏充分的公共监督”,则不适用州行为豁免。其次,州行为豁免要求存在“明确意图取代反垄断法的被授权的州行为”。他们也拒绝设置强制要求。两年后,在加利福尼亚酒类零售经销商协会诉米德卡尔铝公司案中,联邦最高法院几乎一字不差地采纳了阿瑞达—特纳的立场。从那时起,这种双分支测试标准就主导了调整州行为的判例法。

米德卡尔案采用的立场是对联邦制的重大让步,但并没有完全放任州的行为。根据该法则,州可以选择任何反竞争的监管方式,条件是它必须清楚地阐明自己的方案,并积极地监督任何私人行为。但它不能简单地将从事排除竞争或共谋的权力交给无人监管的私主体。当州政府这样做时,施以反垄断法的谴责是适当的,就像北卡罗来纳州牙科诊所案那样。

(七)反垄断法的私人执行

原材料等上游市场发生的共谋往往导致价格上涨,并沿着分销链条一路传递给消费者。芝加哥学派对私人执行法则的贡献之一是伊利诺伊州砖块有限公司诉伊利诺伊州案,它将损害赔偿之诉讼的起诉资格局限于直接购买者。芝加哥学派的分析是基于这样一个假设:当一种卡特尔化的商品沿着销售链向下流转时,测度每个后续购买者损害的正确标准是垄断差价(overcharge)。虽然计算这种损害传递时使用的是一些传统公式,但它们在诉讼中的应用非常复杂。这一观点进一步论证道,将起诉资格局限于直接购买者实际上可能促进反垄断执行,因为它把全部损害赔偿给予一个实体而不是对其进行分割。这会带来更有效的威慑。

相比之下,阿瑞达和特纳认为伊利诺伊州砖块公司案的规则“与法定方案不一致”,因为它将损害赔偿金判给了错误的主体。事实确实如此,因为中介者通常将大部分垄断差价转嫁给下游而非自行吸收,导致最终用户承担主要损失。他们还认为,衡量中介者损害的真正标准是利润损失,而不是垄断差价。因此,判给中间商的损害赔偿应为利润损失,而应该向最终用户判决多收的价款作为赔偿费,不论他们是直接购买者还是间接购买者。如此操作既不会有分摊问题,也不会有重复赔偿的问题。

联邦最高法院宣布的间接购买者规则遭到各州强烈反对,大约一半的州已经通过立法或司法裁判制定了伊利诺伊州砖块公司案的“废除法”。其结果是形成了一个噩梦般的体系:联邦法律将全部垄断差价判给直接购买者,而许多州的法律规定沿分销链进行损害赔偿分摊。

更有问题的是,伊利诺伊州砖块公司案的规则立基于一种错误的观念,即专家们必须通过计算需求弹性和供给弹性来测度损害赔偿在整个产品分销链的转嫁情况。然而,在许多甚至大多数情况下,无须进行这些计算也可以评估损害赔偿的转嫁。例如,极其常用的计算损害赔偿的“标杆法”和“前后对照法”就使用了另外一套观察数据。

为举例说明,假设我们观察到,某个物件的批发价在卡特尔市场上是10美元,而在一个被认为竞争性的类似“标杆”市场上是6美元。我们还观察到,卡特尔市场上的批发商收取加价3美元,而标杆市场上的批发商收取加价4美元。这与人们的一般看法一致,即中间商转嫁一部分加价,自行吸收一部分加价。最终用户在卡特尔市场支付13美元,在标杆市场支付10美元。在这种情况下,卡特尔市场最终用户支付的垄断差价是每件3美元。批发商也受到损害,然而其损害并非基于垄断差价,而是基于利润损失。他们每卖出一件商品就损失1美元,因为他们每件商品的加价比标杆市场的加价少1美元。他们还因卡特尔的产出下降效应受到损害,减少了他们的销量。前后对照法采取同样的方法,只是比较的对象是同一市场在卡特尔形成之前或者/以及解体之后的状况。诚然,现实世界充斥着使损害赔偿测度工作复杂化的种种困难,但它们对间接购买者的影响并不比多数此类问题更难以控制。鉴于伊利诺伊州砖块公司案所造成的州与联邦间的混乱局面,现在是重新考虑这一规则的时候了。

20世纪70年代末,私人执行领域最重要的反垄断发展是“反垄断损害”(antitrust injury)法则,它将私人的起诉权利与反垄断法的目标更紧密地联系在一起。这实际上是阿瑞达的创造,他以当时悬而未决的布伦什维克公司诉普韦布洛案为例,阐述了对于违反反垄断法的行为不一定判处损害赔偿。布伦什维克案涉及一起纵向并购。被告布伦什维克是保龄球设备的主要生产商,它以交钥匙工程的方式建造保龄球馆,并为它们提供开展业务所需的设备。它还有一个收购无力支付账单的失败球馆的计划。科罗拉多州的普韦布洛市有两家主要的保龄球馆。一个是原告,另一个是欠布伦什维克很多债的苦苦挣扎的球馆。布伦什维克随后收购了这个失败的球馆,并稳固了其财务基础。原告称该收购是非法并购,并且,如果没有这起并购,该球馆将会破产,原告会成为占主导地位的公司。然而,这次并购导致原告被迫与新恢复的球馆竞争。

原告的诉讼理论从根本上颠覆了反垄断政策。该并购显然使它遭受了损害,但它希望利用反垄断法来保护自己免受竞争。它所抱怨的并购造成的“损害”是竞争对手恢复竞争力,从而维护了原告所在社区的竞争。自由派大法官瑟古德·马歇尔(Thurgood Marshall)在代表联邦最高法院撰写的判决意见中提出了“反垄断损害”法则,要求私人反垄断之诉必须与我们制定反垄断法的理由合理相关。即使假定涉案纵向并购交易非法,原告所受损害的根源也是竞争加剧而非竞争减弱。

“反垄断损害”法则是当今最常用的法则之一,用以限制反垄断原告的索赔,这些原告试图将反垄断法用于反竞争的目的或其他与竞争无关的目的。超过1600个联邦反垄断案件引证了它,损害赔偿之诉和衡平救济之诉均受其调整。重要的是,它通常不是一个基于已证事实进行评估的法则,而是基于原告的损害理论进行评估。因此,法院只须评估原告的损害理论,即可运用驳回起诉动议,以缺乏反垄断损害之理由处理案件。

四、诊断反垄断法的不足

反垄断法有没有辜负人们的期望呢?回答这个问题需要我们首先确定反垄断法的合理目标。如果反垄断法的议程仅限于调整威胁到低价格、高产出以及产品或服务质量的行为,那么反垄断法就有一条相当清晰的道路。当然,人们不应低估其中存在的困难,因为反垄断法根据消费者福利原则确定竞争有害行为时,需要进行严格的事实调查和经济分析。

位于右翼的总体福利(general welfare)路径和位于左翼的各种民粹主义路径具有一些重要的共同点。两者都贬低高产出和低价格的重要性。两者也都更难以融贯的方式应用,因为它们需要进行往往难以表述或量化的权衡操作。尤其是民粹主义要求反垄断政策参与处理财富分配、工资、小企业福利或限制政治权力(而非纯经济势力)等问题。当一项反垄断规则为实现其中一个目标而导致产出下降和价格上涨时,民粹主义的真正影响便会显现出来。此外,这些不同的目标不仅要与低价格进行权衡,相互之间也可能需要进行权衡。

总体福利测试的真正问题在于,它针对竞争损害和效率采用一些未经检验的假设。博克简单地假设,生产效率(包括分销过程中的效率)能够解释除横向固定价格之外的几乎所有行为。然而,他还相信效率无法进行个案证明,而只能被简单地假定。这一对假设导致了一种容忍大量市场力量的反垄断政策,对此却没有任何严肃的效率证据加以证成。事实上,当并购法等法律制度要求严肃证明效率才能抵消竞争损害之表面证据案情时,企业很少能够提供这种证明。即使它们自己负责实施所称的相关效率,因此处于解释和证成它们的最佳位置,结果仍然如此。无论如何,即使效率确实解释了许多行为,其好处也没有传递给消费者。

(一)需要融贯的和更具可操作性的目标

尽管消费者福利原则存在适用方面的困难,却可以在此原则之下对反垄断法作精心设计,以实现可预见性的最大化和利益集团冲突的最小化。反垄断法的目标应该是使市场能够生产出竞争所容许的最高产量的、具有最高质量的产品和服务。在此过程中价格自会下降。

该目标提供了一个理论上具有可操作性的测度标准。事实上,除此之外,唯一一个被清晰表述的融贯且可衡量的反垄断目标是总体福利,它是受某情况影响的所有人(包括生产者和消费者)体验到的全部福利。各种总体福利理论存在的一个大问题是,它们容忍大量令人无法接受的市场力量和高昂的价格。另一个问题是,除了最明确的案件外,我们缺乏在诉讼中适用这些理论的计量经济学工具。

根据基础假设的不同,消费者福利测试与考虑生产者福利的诸测试理论上可能存在很大差异。然而,测试标准的选择对实际诉讼结果几乎没有什么影响。假设我们拒绝博克的如下立场,即效率应该简单地假定而无须证明,消费者福利和总体福利的真正区别出现在如下一个情境之中:一个行为被实际证明减少产出和提高价格,因而损害了消费者,但同时认定了生产商或他人获得的收益大于消费者遭受的损失。这种情况下需要测度福利权衡。这意味着,首先必须量化消费者的损失。我们需要知道一个行为在多大程度上提高了价格,减少了产出,从而知道无效率消费者替代造成的成本。这不仅需要有关减产和涨价(或质量损失)幅度的信息,还需要有关在受影响范围内需求曲线之形状的信息。在测度损失之后,我们还必须测度生产者和其他人获得的收益。最简单的情况仅涉及效率带来成本降低,但产品本身未发生变化,此时我们需要知道成本降低的数量以及每单位的成本节约。如果相关节约体现为质量提高,我们将不得不设法对其进行量化,而经质量调整的产出很难测度。这些消费者的损失和生产者的收益一旦得到测度,还须将二者进行相互抵消。重要的是,在这种情况下,任何声称的效率都发生在一个低于先前的产出水平。规模经济是最常见的效率,通常发生于更高而非更低的产出水平。如果发生受诉行为时产出水平与先前同样高甚至更高,则消费者根本未受到损害,也就不会有福利权衡的问题。

相比之下,以消费者福利测试评估一个具体反垄断问题时,只需要对市场产出的走势作一个序数性的估计(即上升还是下降)。我们不需要知道市场产出或质量的变化程度,而只需要知道市场产出或质量确实发生了变化以及朝哪个方向变化。我们也不需要进行权衡。关注产出通常优于关注价格,尤其是在涉及买方垄断的情况下。经营者行使买方垄断势力时,虽然相关的购买价格下降,但产出也会下降。

评估市场力量有时可提供一个有助于简化考察工作的过滤机制。在产出效果不具有直觉显著性的任何情况下,市场力量要件都有助于过滤无害案件。例如,如果缺乏任何市场力量的几家不重要的公司组建一个企业联营并导致它们出现销售流失,该联营将无利可图,但消费者并不会受到损害。联营方的产出虽然下降,但不会影响整个市场的产出量。发生竞争损害的前提条件是,具有市场力量的主体能够有利可图地减少市场整体的产出。在这种情况下,考察市场力量可能比按照任何福利测试(包括消费者福利)直接进行测度都更容易得到答案。

与之形成鲜明对比的是,运动型反垄断确定的更宽泛目标,包括控制政治权力和财富平等、提供就业和工资以及保护小企业,其评估难度要大得多。这些目标经常自相矛盾。例如,提高工人工资的政策对小企业的伤害可能甚于大企业。大企业过去比小企业支付更高的工资和薪水,尽管这种差距正在缩小。例如,运动型反垄断经常瞄准的一个目标——亚马逊公司,为同样的工作支付的工资就高于竞争对手。拆分大企业可能减少就业而不是增加就业,并可能迫使工资水平下降。同样,保护小企业的政策可能导致产品价格上涨,进而导致产出下降以及就业机会减少。最重要的是测度标准问题:我们不能简单地让联邦法官带着一大堆相互冲突的目标去随便制定反垄断政策。

消费者福利原则至少能够间接实现前述某些目标。例如,虽然在消费者福利原则下,财富平等和创造就业机会并不是得到单独阐述的反垄断法目标,但竞争市场很可能比垄断市场更有利于实现财富的公平分配。诚然,即使是高度竞争的经济也可能存在财富分配不均,尤其是当我们把创新考虑在内的时候。

此外,反垄断法在消费者福利原则下追求产出最大化时,根据生产效率的程度不同,也可能实现就业最大化。此外,如下文所述,反垄断法理应该在控制劳动力市场上的限制竞争方面占有一席之地,提升劳动力市场的竞争程度可能对打击压制工资行为大有帮助。

一个脱离产出最大化考量追求财富分配的反垄断目标,将与许多民粹主义反垄断目标遭遇相同的命运,即没有可资适用的衡量标准。比被告更穷的原告应该总是胜诉吗?如果不应该,我们如何选择?如果一种行为虽带来更高产出和更低价格,却因为财富分配令人反感而应遭到谴责,人们该如何识别此种行为呢?就业目标也是如此。一般来说,我们可以通过追求更大产出来创造更多就业机会,但通过降低生产效率也可以保持高就业。那么,是否应该有一些带来更大产出、更低价格的做法,因为同时提高生产效率进而减少就业机会而受到谴责呢?一旦迈出这一步,我们应该在多大程度上坚持这一原则呢?

(二)市场力量问题

以价格—成本差率进行衡量,美国经济中的市场力量在持续攀升。这种趋势始于20世纪80年代初,与里根时代的反垄断法革命大约在同一时期。另外值得注意的是,当下运动型反垄断的两个主要目标——谷歌公司和亚马逊公司——并非这一现象背后的主要推动者。谷歌通常对消费者收取价格为零,亚马逊的利润率则是零售行业中的最低水平。诚然,两家公司都可能从事反竞争行为。例如,它们与广告商或供应商订立的合同可能具有不合理的排斥竞争性,它们还可能以反竞争的方式使用最惠国待遇条款或者其他诱导客户忠诚的长期合同。另外,我们还希望能够对消费者使用这些平台时提供的信息赋予一定的价格。最后,它们还可能从事收购小企业的问题交易。然而,为评估上述种种行为,我们均无须放弃设计良好的认定市场力量和反竞争效果的反垄断法工具。

在此等价格—成本差率上涨的过程中,反垄断政策的改变或许是一个促进因素,或许不是。背后起作用的还有一些其他因素。第一,在同一时期,经济的数字化和信息化程度大幅提升。其结果是成本结构发生显著变化,远远更高比例的美国投资投向了固定成本类资产。这会导致价格—成本差率上涨。很多学者试图记述该等变化。无论如何,如果利润率上涨源于固定成本增加,它并非一个反垄断法问题。

第二,由于几十年来实施的反工会的政治和立法,为保障公司利润,工人工资一直受到压制。易言之,即便利润大幅上涨,实际工资顶多也就是保持不变,并且劳动参与分配产业回报的比例急剧下降,即便经过对减少劳动力需求的技术变化因素进行调整。这一问题的大多数方面同样不属于反垄断法问题,尽管后文指出我们有非常充分的理由要求更加关注劳动力市场的集中度问题,尤其在并购案件中。

第三,由于并购政策威慑不足,众多并购交易高度可能导致了缺乏成本理由的价格上涨。正如下文指出,并购政策应该转向更加积极的执法态度,以约束产品价格上涨。

第四,市场竞争程度与财富分配之间存在清晰的关联。虽然反垄断法不能脱离竞争关切单独处理财富分配,事实情况却是,产出高、价格—成本差率低的市场同时也会带来更大程度的财富平等。在此方面,消费者福利原则较那些更综合性的福利测度方法具有明显优势。总体福利标准带来的大部分价值增加都是由生产者享有的财富。博克的规制思路亦是如此。相反,消费者福利标准对市场力量的容忍度最低,因为生产商利润不能进入其福利计算过程。

(三)市场集中度与并购政策

在如何对待市场结构的问题上,反垄断法可以采取三种截然不同的路径。第一种即博克提议的方式——无视市场集中度,仅追诉完全垄断和明示的固定价格。这一路径已遭到学术文献的彻底批判。另一个极端是一种与运动型反垄断相一致的方法,认为反垄断法应当追诉高市场集中度本身。其实施方法可以是设计一个武断的衡量标准。例如,简单地规定,如果并购交易导致市场上企业数量小于10(或者任何其他数字),无论成本、规模经济效益或者决定产出和价格的其他因素如何,均不予批准。这种方式会导致许多企业无法享受规模扩大带来的经济效益。因此,尽管它在有些情况下会促使价格趋于接近成本,成本却可能更高。

中间道路认为市场结构具有意义,但仅作为处理产出和价格关切的手段。易言之,只有当高集中度导致产出下降和价格上涨时,它才成为一个反垄断法问题。当然,这要求反垄断执法机关必须评估集中度与产出之间的关系。例如,2010年《横向并购指南》之所以规定结构性门槛,并非因为其本身具有什么价值,而仅仅是因为它们支持如下推断,即随着市场结构集中度提高,发生共谋或类似共谋行为的风险愈发严重。另外,在不同时期,人们对于高集中度与高额利润或者(更准确而言)与高利润率之间的关系有非常不同的观点。博克及旧芝加哥学派的一些成员基本否认存在任何该等关系。相反,对于20世纪50年代和60年代SCP范式的追随者而言,规制产业集中度恰是反垄断政策的存在理由。当下的学术文献继续发现,高集中度和高价格—成本差率之间存在麻烦的关系。

在学术文献中,集中度常常被称作“产业集中度”,它经常被那些将高集中度视作主要反垄断目标的人士所误解。首先,关注高集中度只是一种手段,其本身并非目的。其次,“产业集中度”一词所指的是一个恰当界定的市场上存在的企业数量,因此与绝对规模无关。例如,如果预混水泥是一个相关市场,一个只有两家该等企业的小型社区将呈现出很高的市场集中度水平,尽管每个企业都只有十几名雇员、两三辆卡车和少数其他资产。预混水泥只能在一个很小的地域范围内运输,因此相竞争的企业数量也会很少。相反,虽然克罗格(Kroger)是美国全国性零售杂货市场上的一个重要经营者,拥有大约2800家门店,但这一整体市场的集中度却相当低,即便克罗格拥有的市场份额也不足10%。

即便是在打击产业集中被视作反垄断法关切的鼎盛时期,各方亦都承认,反垄断法并不是要打击产业集中度本身,而是因为人们普遍认为高集中度会导致产出减少、价格上涨、竞争力下降或者以其他方式测度的绩效更差。20世纪50年代和60年代的第一代集中度研究将此问题界定为集中度与会计利润的相关性。产业集中度目前仍然受到高度关切,但关注重点已经转向了过高的价格—成本差率。企业面临的竞争对手越少,价格—成本差率趋于越高。

那么,反垄断法应如何处理这个问题?恰当的规则应是实证确定的移动标靶,不仅随着经济理论和实证研究的深化而改变,也随着生产和运输技术以及人口结构的改变而改变。最能体现这一点的就是并购领域,其执法政策在20世纪60年代时极度过度威慑,逐步演变成了今天的威慑不足。这些改变还解释了,为何从1968年首次发布以来,美国已发布了好几版横向并购指南,以及为何美国非常有可能继续每过几年就发布一套新的指南。在这一领域,明智的政策应该伴随着有关市场结构和运作状况的持续研究而改变,并且伴随着新技术的发生而改变,新技术往往有助于提升或减弱市场的竞争程度。

集中度与产出的关系是反垄断政策的一个中心问题。反垄断历史上曾多次出现过反集中的论调,但很少能够转化成规制现实。就此而言,我们对近期一份参议院议案《2017年整合防止及竞争促进法案》最为安全的解释是,其规制目标是同时具有趋于降低产出之性质的集中度提高。该议案在未来一段时期内都不可能获得国会通过,其中某些规定可视作运动型反垄断的范畴。然而,该议案载明了对高价格和低质量的关切,并表明其目的在于澄清“《克莱顿法》禁止如下并购,即由于整合之结果,该等并购可能重大降低质量、减少选择、降低创新、排斥竞争对手、提高市场进入壁垒或者提高价格”。如果适用得当,《克莱顿法》现在已经能够做到这些。该议案要把《克莱顿法》的萌芽标准由谴责可能“显著”(substantially)削弱竞争的并购,改变为将“重大”(materially)削弱竞争的并购。虽然其确切含义不甚明确,但“重大”的触发阈值推定低于“显著”。到此为止还好。如果获得国会通过,该议案的这一部分将改变从特定市场集中度水平得出的推论,还将改变证明负担,但并不会改变背后的立法目的。

根据该议案第3(3)(1)条的规定,如果“一起收购在美国任何区域内引起任何商业领域中或者任何影响商业的活动中市场集中度显著提升”,则执法机构(但非私人主体)可以挑战该并购。被告可通过表明不大可能发生重大竞争损害对此予以反驳。这一规定并非止于对现行并购分析方法的改进。根据指南现行采用的方法,要证明便利协调型并购有表面证据的案情,需要满足两项条件:第一是并购后市场集中度的总体水平;第二是并购导致的集中度提高值。该议案的前述规定实质上删除了该考察的第一部分,但并没有对为何需要这样处理作出任何解释,也许唯一的解释是该议案旨在追诉市场集中本身。

这一规定至少还适用于横向并购,因为只有横向并购才会提升市场集中度。然而,该议案第3(3)(2)条紧接着允许执法机构追诉达到既定规模阈值(以美元数值计)的企业并购,不论其间竞争关系如何。易言之,它适用于既非横向又非纵向的并购。如果满足该等规模阈值,举证责任将转移给被告,由其表明该收购并不会趋于重大削弱竞争,其中“重大”被定义为“超过微量不计”。即便在20世纪60和70年代激进并购执法的高潮时期,执法机构也至少会提出某种理论,以说明非横向并购如何可能减弱竞争以及需要满足何种证明要求。由于非横向并购并不会提升市场集中度,本条只能被理解为以企业绝对规模作为打击对象。

也许该议案试图处理一个严肃且非常真实的问题(但方法非常笨拙),即近期批准的太多并购交易导致了价格上涨。这表明当前采用的评判便利共谋型并购的标准过于宽松。然而,若果真如此,更好的解决方案应当是对指南规定的HHI数值进行修改,也许需要回归到先前的水平:并购后HHI指数超过1800即被视为高度存在问题,此时便可以将举证负担转移给被告。如此修改之后,执法机构需要坚决遵循这些数字,并说服法院认同如此修改的重要意义。然而,本次修改指南的原因之一却是,实际使用的集中度数值远远高于原指南本身的规定。易言之,修改原因是执法机构没有遵循自己制定的指南。

(四)反垄断法与劳动力市场上的买方垄断问题

劳动力市场上的问题在反垄断政策中以多种方式出现。第一,一个在产品市场上导致实际产出下降和价格上涨的并购或者其他行为,非常可能同时导致就业机会减少。同等条件下,产出越少需要的劳动力也就越少。传统上,我们在并购企业的产出品(产品)市场上挑战并购交易时,并未考虑其对劳动力的影响。第二,导致价格下降和产出增加的行为会增加就业机会。同样,如果受诉限制行为发生于产品市场,诉讼当事人和法院通常并不考虑该等行为对就业的影响。第三,如果一个行为同时导致价格下降和生产效率提高,该行为既可能增加也可能减少就业机会,这要取决于其带来的产出增加的规模以及效率收益的性质和程度。例如,如果一起并购交易帮助并购后企业采用节省劳动力的设备或程序,显然会减少对劳动力的需求。但是,干预源于生产效率的收益显然并非反垄断法的立法目的,正如拒绝向节省劳动力的装置或方法授予专利权并非专利法的目的一样。

消费者福利原则下的反垄断法通常对就业具有积极影响,尽管就业最大化并非其关注对象。虽然低价格、高产出和就业之间不存在完美的相关性,但这种相关性是客观存在的。然而,这确实提出了第二个问题,即反垄断法是否至少在某些情况下可以为了改进就业结果而偏离消费者福利标准?易言之,是否存在这样的情形,即为了增加工资或者就业数量,反垄断政策应当更加偏惠低价格和高产出以外的目的?例如,它是否能够仅仅因为认为成本下降会减少就业机会,而反对企业采用节省劳动力的技术,或者反对它实施降低成本的并购呢?同样,如果答案是肯定的,那么下一个问题就是如何测度。如果要在低消费价格和高就业机会之间进行权衡,我们该如何划定界限?

另外,为什么要用反垄断法作为工具呢?如果我们真的希望通过限制生产效率来保持就业,修改专利法是更直接的路径。例如,通过拒绝向拖拉机、洗衣机、汽车和微处理芯片授予专利,我们可以降低从事这些发明的激励。这样的政策可迫使人们继续使用更加劳动密集型的技术,以此保持工作机会。这样的建议在专利法语境中似乎不可理喻,它在竞争政策领域同样不可理喻,尽管联邦最高法院曾经追求过这样的政策。然而,我们不能忽视这其中的类比关系:如果一起并购因使用劳动密集程度更低的技术或组织形式而降低成本,以此为由谴责它,跟出于同样的理由拒绝授予专利权一样不可理喻。它将把政府置于如下地位,即为保持市场上劳动密集程度更高的企业或技术得以存活,而强制要求使用成本更高的生产方式。

这完全不能否认反垄断政策在劳动力市场上应有的角色。相反,它表明,在产品市场上应用的消费者福利原则同样应适用于劳动力市场——当然要经过稍微修改,以考虑如下事实,即工人销售而非购买其劳动力。麻烦的是,劳动力采购市场的竞争程度往往低于劳动者就业所在的产品市场。事实上,劳动力市场上的竞争压制是反垄断法经常执法不足的一个领域。在现有反垄断法的法定框架之下,无须放弃消费者福利原则基本就可以解决这些问题。这适用于可由反垄断法调整的多种行为,包括压制工资的单边行为、薪资市场上发生的不竞争协议、固定价格和市场分割,以及威胁压制薪资的并购。

商业企业是劳动力的买方而非卖方,因此对就业具有反竞争效果的协议会引发买方垄断问题。以反垄断法处理买方垄断势力时可能会令人困惑,因为人们通常假定低价格必然有益。我们在其中面临的最大实践问题是,如何区分激烈但竞争性的购买行为与买方垄断;前者带来产出增加,后者通常造成产出下降。

当发生买方垄断时,在采购市场上具有市场力量的买方将采购量降低到竞争水平以下,从而减少上游供给量。这恰好是卖方垄断情景下产出下降的倒置。劳动力市场上的买方垄断可能难以评估,因为劳动者缺乏容易测度的边际成本函数。另外,与制造业不同,劳动力产出量并不能对买方垄断造成的价格下降及时作出反应。然而,从观念上来讲,这并不是什么复杂的问题。在完全竞争的劳动力市场上,雇主向劳动者支付的报酬恰好等于其边际价值。例如,如果劳动者每小时为企业创造10美元的价值,那么完全竞争均衡状态下的工资率将会是每小时10美元。然而,如果雇主能够每小时支付8美元并减少雇佣人数,或者减少对他们的使用时间,以此有利可图地压制雇佣市场,那么它将能够减少产出,却同时从每小时的劳动量中获取更多利润。因此,行使买方垄断势力涉及对投入品的压制,正如行使卖方垄断势力涉及对产出品的压制一样。如果某个既定区域内参与竞争的雇佣企业数量较少,结果可能造成压制工资。易言之,正如高集中度导致产品销售的价格—成本差率上涨,它也会在雇佣市场上导致低于竞争水平的价格。劳动力市场上的高集中度并不罕见,因为雇佣市场的范围往往比产品市场要小。

雇主间达成的压制工资的横向卡特尔本身违法,多个案例谴责了这种行为。该等协议可能是明示的价格协议,有时也可能是划分市场协议。反垄断法仅在集体谈判语境中,依据所谓的“非法定的”劳动豁免法则允许多方雇主就工资或其他雇佣条件达成协议。压制雇佣市场上竞争的赤裸裸协议应该与调整产品销售的固定价格或者划分市场协议受到同等对待。后一类协议往往属于刑事犯罪,然而压制工资的协议过去仅受到民事追诉。这可能反映出人们对于该等协议的认识不足,还可能反映出这样一种猜测,即赤裸裸的固定工资协议并不像产品固定价格协议那样危害严重。无论如何,它们应当受到同等对待。赤裸裸的压制工资协议应该属于刑事犯罪,并适用与产品固定价格协议相同的成立条件。2018年年初联邦司法部反垄断局宣布打算对互不挖角协议进行刑事追诉。

劳动力买方垄断问题也出现在并购案件中,此时可能非常难以评估。并购后企业谈判降低薪资支出的能力可能被视作并购的“效率抗辩”,也可能被视为行使买方垄断势力。假如一个高集中度市场上的两家医院合并,它们作为抗辩提出,由此将获得从某些供应商取得较低价格的谈判能力。这一抗辩引发的问题是,并购后企业之所以能够谈判砍价,是不是因为它能够提高采购数量从而降低交易成本,或者因为它能够抵消上游销售市场上的市场力量。若属这些情形,并购后企业获得较低投入品价格的能力是有效率的,被采购投入品的产出量有望因此增加。相反,如果该企业利用劳动力市场的高集中度,通过压低价格进一步压制产出,则价格降低根本不属于有效率而属于反竞争。

在美国诉安森保险案中,华盛顿特区巡回区上诉法院的一个意见分歧的合议庭谴责了一起医疗保险商之间的并购,这些保险商在两个集中度较高的市场上经营;该合议庭以未得到证据支持为由,拒绝采纳并购方提供的如下效率抗辩,即并购后企业将能够谈判降低医疗提供商的费率。法院还指出,如果降低费率是行使买方垄断势力的结果,它们就不构成抗辩——2010年《横向并购指南》就采取这种立场。一位持异议的法官认为这一效率抗辩是充分的,但同时认可了政府对此案提出的另一种理论,即并购后企业将“在安森保险—信诺保险与医院和医生谈判提供商费率的上游市场拥有买方垄断势力”。

商业企业所在雇佣市场的集中度往往与它们所在产品市场一样高,甚至更高。原因之一是,企业雇佣员工的地域市场范围往往远比它们销售产品的市场小。例如,一家硅谷科技公司可能在一个范围较小的地域市场上雇佣工程师及其他电脑专家,但在全国性甚至全球性市场上销售产品。正如安森保险案所示,政府并没有对此问题视而不见,但还需要给予更大关注。

对反竞争的压制薪资行为积极适用反垄断法,是否与消费者福利原则相一致?答案是肯定的,只要我们所说的是真正行使市场力量的情形。就处理买方垄断的反垄断法政策而言,真正的问题在于如何在具体个案中承认它,而非为其进行辩护。如果涉嫌以反竞争方式压制工资的企业在其销售产出品的产品或服务市场上拥有任何显著市场力量,减少劳动力使用量的工资压制行为亦会转化为产出品市场上的产出下降。当一个企业使用劳动量下降时,其产出量随之下降,而如果它在产出品市场上具有市场力量,其价格就会上涨。很显然此种情况会损害消费者。虽然卖方垄断导致交易价格上涨而买方垄断导致价格下降,但二者都会导致产出减少。

从消费者福利角度来看,更加复杂的情况是,在劳动力采购市场上行使市场力量的企业在其销售产出品的市场上并不拥有市场力量。这种情况下,这些企业的产出量仍然可能下降,但在一个竞争性的产品市场上消费者并不会受到损害。例如,一家企业可能在本地雇佣人员并在劳动力市场上拥有较大买方垄断势力,但在一个高度竞争的全国性甚至全球性市场上销售其产品。在这种情况下,我们需要对“消费者”的标签作一点延伸解读,但无须过度延伸。每个受雇人员在市场上都是以消费者和其劳动力销售者的双重身份出现的。对于分析压制工资协议而言,工人在销售侧所处的地位与消费者在购买侧所处的地位相同。因此,这种情况下可以使用相同的经济分析工具。

总之,对消费者福利的最佳理解是,促进市场实现其间产品和劳动力的产出量均达到竞争允许的最大程度。诚然,并非任何行使市场力量的行为均会导致显著的产出下降。某些产品的需求(或者供给)弹性极低,因此,并不会因为垄断价格上涨而出现产出的大幅下降。这些产品通常属于消费者认为的必需品,或者其采购需求由第三方设定,并且不存在良好替代品。相关实例包括儿科门诊、必要的医疗程序、食盐以及大学课本。这些产品的价格上涨至少短期内只会导致产出相对较小的下降。在购买侧,证据表明劳动力通常也是低弹性产品(根据职业的不同可能程度有所差异),这意味着工资下降并不必然导致供给的大幅下降。另外,工资与劳动力市场集中度之间存在强相关性,这表明从高集中度水平便可以推断买方垄断或者寡头买方垄断,正如在产品市场上如此推断垄断或寡头垄断一样。

反垄断法的并购政策还应该毫不犹豫地限制那些削弱劳动力市场竞争的并购交易,即便交易参与方在任何产品市场上都不存在竞争关系。这会将反垄断法的并购政策带入那些基本尚未得到解决的复杂领域。以一个完全虚构的情景为例:假设谷歌与英特尔公司合并,前者的主要产品是软件,后者的主要产品是处理器芯片。我们可能会认为这两家公司之间不存在产品重叠,或者重叠产品极少,因此它们之间的并购应被视为非横向并购,从而适用宽松的反垄断判断标准。但在供应侧,它们却在雇佣电脑工程师或者其他高技能雇员方面存在激烈竞争,而此等竞争的地域市场是地方性的,远比这两家企业销售其大多数产品的全球市场规模小得多。在此情况下,其间并购应当视作横向并购,依据相关职业劳动力供给市场的集中度进行评估。

一些涉及压制劳动力的卡特尔案件承认了这一点,对争夺相同雇员的企业之间达成的协议加以处理,尽管它们在产品市场上不存在任何显著程度的竞争关系。例如,加利福尼亚州诉亿贝公司案批准了双方当事人就一起反垄断案件达成的和解,该案涉及亿贝(eBay)与财捷公司(Intuit)之间达成的不聘用彼此电脑工程师和科学家的协议。亿贝是一家在线拍卖中介企业,拍卖品涉及各种类型的新产品和二手商品。财捷公司是一家商业和会计软件生产商,主要产品包括TurboTax和QuickBooks。当第三方卖方在亿贝网站上挂出财捷公司的新产品和二手产品时,亿贝公司偶尔可能会销售后者的产品,但二者之间的这种关系属于纵向关系并且微不足道。它们在任何产品市场上都不存在明显竞争。然而,它们却在雇佣市场上针对同一类别的雇员存在竞争,在此限度内它们属于竞争者,反垄断并购政策也应该相应地如此对待它们的关系。鉴于两家企业能够在聘用市场上有利可图地进行共谋,它们之间的并购也应当引起竞争法的关切。

五、结语

本文以反垄断运动的原貌究竟为何这一历史问题作为分析的起点。简短的答案就是反垄断成长了。它不再是政治口号和不严谨论调之类的东西,而成为一个严肃的学科,将可辩护的法律和实证技术应用于解决其能力范围内的问题。

修复当今反垄断法缺陷的方式并非诉诸一系列不受约束的目的,因为它们非但不能提供任何指导,反而会对经济造成严重损害。相反,我们应当持续调整反垄断执法的技术规则,以反映学术研究和实践经验带来的新认识。

反垄断法足以调整几乎任何形式的反竞争行为,只需要对其作灵活解释,并且无须放弃理性的证明要求或者接受未经证明的宽泛的损害理论。另外,反垄断法院应当避免采用弊大于利的救济措施。捆缚一个大企业的手脚是很容易的,而要借此增加产出并使消费者受益则要困难得多。

反垄断执法持续面临的一个问题是如何评估其有效性。检验反垄断执法结果是一项困难的工作。并购法适用消费者福利原则具有的一项优势是,它向我们提供了一个可检验的命题:如果并购政策的目标是阻止可能降低产出和提高价格的并购,我们便可以依此标准评估已完成的并购交易,检视其表现。我们当然不应当低估其中的困难。一些并购交易可能导致更加难以检验的结果,例如质量改进,但总体而言,消费者福利原则之下的并购执法成功与否是可检验的,而且事实上也得到了广泛的检验。这方面的证据令人担忧,因为它表明执法机构批准的许多交易都导致了价格上涨。若如此,我们需要修订并持续重新评估并购审查标准。

固定价格卡特尔和转售价格维持是受到相当多实证检验的两个其他领域,尽管对于转售价格维持而言,我们还需要就服务质量方面的差异进行调整。以上所有这些行为的一个共同点是,可观察的效果能够把调整该行为的反垄断规则与此行为造成的价格结果相联系。

不幸的是,其他一些反垄断法领域并不能轻易进行此种检验。我们该如何检验现行掠夺性定价规制法是否威慑不足?企业联营案件中适用合理原则的效果如何?此类案件数量太少,并且往往具有个案特质性。提高可检验性应当成为技术型反垄断的一项重要议程。但这一事实绝对没有导致技术型反垄断劣于运动型反垄断。运动型反垄断不但提出各种牵强附会的期许和未经检验的论调,而且其各种高度抽象的概括表述也无法得到检验。

如果使用得当,技术型反垄断将能够催生与自由竞争相一致的最高产出。这进而能够保证反垄断法在其能力范围内最大程度地实现各种相关利益,例如充分就业以及更加公平的财富分配。

译者:

兰磊,法学博士,华东政法大学知识产权学院副教授;

王也钦,华东政法大学知识产权学院2019级硕士研究生。


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