近年来，一些技术标准，特别是无线蜂窝标准所取得的广泛成功，促使决策者更加关注标准与知识产权(“IPRs”)的关联问题。

其中一个问题是要求在被宣布为对标准具有潜在重要性的专利方面提高透明度，通常称为“标准基本专利”(“SEPs”)，即澄清事实上对实施3G、4G和5G技术等标准至关重要的专利。随着5G技术在包括汽车和物联网行业在内的各个工业部门得到广泛应用，大西洋两岸的决策者再次关注到提高透明度的愿望。

专利透明度为目标

哪些专利实际上是必要的标准、并侵犯了一个产品的完善知识，对于许可人和被许可的SEPs而言都是有利的。

这对许可人是有利的，被许可人拒绝以FRAND条款获得已知被侵犯的专利的许可，将导致为阻止这种行为或造成损害，禁止进一步侵权的强制令。

这对被许可人也是有利的，因为现实世界里，专利持有人对其产品中使用的所有SEP都有很好的了解。

然而，正如下文所解释的，完美的知识实际上是不可能的，在任何其他商业场景中也都不存在。

增加透明度是可能的，在某些情况下，这种额外的透明度可能有利于中小企业，因为它们本身没有资源来评估专利。

然而，这种增加的透明度并不能解决侵权者越来越多地使用拖延战术的问题，包括协调一致的团体抵制，它也不会减少大公司之间与SEP相关的诉讼。这些公司已经拥有评估专利的资源，因此，导致诉讼的问题与透明度无关。

透明度的自然约束

然而，在实现透明度这一目标方面存在着两个必须考虑的重大制约因素。

第一，用来确定大型专利组合所需的成本、努力和知识强度的是巨大的。为了正确看待单一技术标准的范围，最新发布的4G LTE包括1500多个技术规格，涵盖数千项技术特征和几十万项针对这些技术规格声明的专利。这些标准和相关专利的专业技术主题涵盖范围很广，从安全、无线电接口、基础设施协议等。具有专业知识的工程师和律师在将所声明的专利适否能与特定标准形成对应所花费大量时间是非常重要的。

第二，在确定专利重要性的过程中有内在的不确定。具体而言，标准声明程序需要兼顾两个可变的目标。首先，不断发展的标准正在以迭代方式制定；其次，专利申请程序同时在世界各地的多个专利局进行处理。因此，确定一套标准的专利重要性是一个动态的目标，需要在任何给定的时间点进行知情的评估。

尽管准确和全面地确定向标准声明的专利的重要性是一种可取的结果，但由于标准和专利申请方式的固有不确定性，它在以下方面存在固有的局限性：(一)范围：与成本/努力的限制有关，(二)准确性：与形成标准和所包括的专利申请的内在不确定性有关。

鉴于这些固有的局限性，没有任何防止愚昧和非成本密集的方法来实现充分的透明度。一些分析公司认为，如果支付一定的服务费，基于人工智能的解决方案可能能够提供可靠的替代方案。然而，由欧盟委员会(European Commission)该项目专家撰写的JRC报告预测，“出于多种原因，他们(自动化的重要性评估方法)不太可能在短期或中期内取代人类的努力，原因有很多。”

透明度方面的制度/政策制约因素

认识到这些限制并不能得出不能提高透明度的结论。虽然完全准确是无法实现的，而且需要进行大量的成本/努力，但提高透明度的最有效机制是设计一种制度，鼓励公司事前（ex ante）宣布自己的目标是更准确的披露。

目前，这是很难实现的。尽管欧盟委员会已认识到提高透明度的重要性，但法院却没有认识到这一点。

各种反垄断机构的立场和法院在FTC v. Rumbus和Core Wireless v. Apple案件中的的判决为促使企业错误地过度披露SEPs产生了强烈的动机，因为如果不这样做，它们的专利就无法强制执行，甚至会引发反垄断责任。

此外，一些法院依靠“top-down(自上而下)”的方法来评估合理的专利许可使用费，按比例分配更高的特许权使用费仅仅是因为有了更多的声明专利。正如英国最高法院在Unwired Planet v. 华为的案子中，提到其产生了一种“过度声明的反常动机”。

建设性的前进之路

鉴于目前对实现充分透明目标的方法和激励措施的限制，任何可行的透明度项目的一个有效结果可能就是激励行业参与者提高透明度。

在确定必要的专利方面，以及在减少许可证使用费方面的不确定性方面，行业的主要参与者可以并正在采取某些步骤，以提高透明度：

1.许可人可以通过向潜在的被许可人展示其最佳许可实践模型的专利组合，以及一份选定的专利清单和索赔图表。

2.许可人可以继续为不同的垂直行业和使用场景，公布其SEP组合的许可费率。事前（ex ante）在可能的情况下，声明许可条款和条件，增加确定性和可预测性。

3.透明度是一个双向的概念。被许可人应提供与谈判有关的技术和财务资料。这些信息可能有助于识别侵权行为，以及专利技术使用的经济价值。

4.新的垂直行业许可人和被许可人利用其技术(例如，利用5G通信技术的汽车工业)可以制定全行业的谅解备忘录(“MoU”)，以便获得许可人和被许可人遵循的最佳做法。

结语

提高透明度的最终目标是促进许可证谈判和减少不确定性，这有利于许可人和被许可人。

然而，确定哪些专利对一项标准具有潜在重要性的过程，就像一个基于不断变化的标准和专利申请的动态目标的猜迷游戏。

在目前的法律环境中，对标准声明过少的专利会产生严重的后果，而过度声明专利对基于纯专利计数的技术领导地位有一定的奖励，基于检查每一项已声明专利的重要性而增加透明度的激励模式，会因为任何方法都会有繁重成本、技能和不确定性而迅速瓦解。

仍应追求透明度的目标，并应激励行业参与者遵循最佳做法，以对称方式提高透明度。值得注意的是，透明度是一个双向的概念，因此，寻求提高侵犯性使用的经济价值透明度的机制也同样关键。

《企业专利观察》点评

高通作为一家以专利许可为利润主要来源的公司，其一年的专利许可收入，可以占到全球专利许可费的近1/3，因此拥有丰富的许可经验。

从文中其首席经济学家和许可业务的负责人所表达的内容，就可以看到高通是如何看待未来包括5G在内的许可态度的。

在高通看来，标准必要专利SEP与标准的对应，由于其技术复杂度和需要专业技术专家和律师一同评估，因此是无法完全做到依靠人工来实现对所有SEP的必要性评估的，而且高通认同欧盟关于人工智能技术在目前还难以代替人工专家水平的结论，所以在许可人和被许可人之间缺乏必要透明的SEP专利情况下，高通从自身利益出发，提出了一种提高透明度的制度，鼓励企业自主去披露更加准确的目标。

高通的对于因人工成本高，无法从权利人的角度去梳理每一件SEP的事情摆到台面上，实际上这和爱立信等其他权利人的观点是一致的。在苹果 v.爱立信的案件中，爱立信就曾“哭诉”给法官，认为苹果公司要求许可人要对每一项专利是否是SEP以及作出的贡献进行说明，但是这如果全部要做的话，基本上是一个无法完成的任务。

从这一点上，就可以看出，苹果从被许可人角度推出的FRAND许可原则，实际上是“将”了权利人一“军”，也再次显示出，高通和苹果对于同一问题的看法，实际上存在根本性的区别，这也是为何两家巨头在2年后有非常大的概率再打一架的原因。

高通文章中另外一点值得关注的是，屡次提到透明是双向的，意味着被许可人也有义务在谈判时提供有关的技术和财务资料。这一点，如同美国政府限期要求台积电、三星等一干半导体制造巨头提供经营和客户数据信息一样敏感。

而对于被许可人即使提供了如此详细的材料，对许可人来讲，到底对专利许可谈判的益处在哪里？是否会因此损害企业的更大利益？等问题，高通并没有提及。实际上还是会让国内企业有担忧的。

而至于高通在未来5G汽车行业中，如何在专利许可上切开一个口子，它提出了以谅解备忘录（MoU）的形式，但是具体应该如何执行，恐怕还需要高通进一步披露相关的内容，汽车行业的从业者或许对此也会更加关注。

来源：企业专利观察

编辑：梵高先生