实用新型的创造性要求比发明低。《专利法》第二十二条第三款规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。

体现实用新型创造性低要求的一个重要方面是，用于评价实用新型创造性的现有技术的技术领域相对发明而言更窄。《审查指南》第四部分第六章第4节对此作了详细规定，“对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域”。

简单来讲，可用所有技术领域的现有技术来评价发明创造性；而可评价实用新型创造性的现有技术，被限定至实用新型所属的技术领域及具有明确技术启示的相近或相关的技术领域。

因此，认定现有技术与实用新型技术领域相同至关重要。这是因为如果认定现有技术为其它技术领域，则不能用于评价实用新型创造性；如果认定现有技术为相近或相关的技术领域，则进一步要求该现有技术提供明确的技术启示才能用于评价实用新型创造性，大大增加了获得技术启示的难度。

最新司法解释对技术领域的确定作出指引规定。《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第十二条规定，“人民法院确定权利要求限定的技术方案的技术领域，应当综合考虑主题名称等权利要求的全部内容、说明书关于技术领域和背景技术的记载，以及该技术方案所实现的功能和用途等”。根据该规定，技术方案技术领域确定的相关因素也比较多，例如主题名称、权利要求内容、说明书技术领域、说明书背景技术、技术方案所实现的功能和用途等。但是，当各因素指向的技术领域不同时，以那个或那些因素为主来确定技术领域相同是一个现实问题。

实践中，较为常见的是通过对比实用新型和现有技术的国际专利分类号、应用环境等来确定两者的技术领域是否相同或相关程度。那么，当现有技术的国际专利分类号和应用环境与实用新型均不同，而两者涉及的技术问题相同，还能认定两者属于相同的技术领域？最高人民法院在（2012）行提字第7号再审案判决中给出了答案。

案情简介

2008年11月27日，上海精凯服装机械有限公司（“精凯公司”）向国家知识产权局提出宣告专利权人曹忠泉拥有的名称为“裁剪机磨刀机构中斜齿轮组的保油装置”、第200520014575.5号实用新型专利无效的请求。针对曹忠泉的答复，精凯公司于2008年12月26日提交意见陈述以及证据，该证据包括附件5-1，即US3672586。经审理，国家知识产权局认为，虽然权利要求1与附件5-1存在应用环境和传动结构两方面的区别，但权利要求1相对证据5-1不具备创造性，具体认定如下：

“本专利权利要求1的技术方案与附件5－1的区别在于：（1）权利要求1的技术方案针对的是裁剪机磨刀机构，附件5－1技术方案的应用环境是绕线机；（2）中间齿轮是与外部的传动齿轮啮合，而附件5－1中的齿轮146是与带有的螺纹的传动螺杆相配合工作的。涡轮蜗杆传动、圆柱齿轮传动、斜齿轮传动、圆锥齿轮传动等方式均是所属技术领域中的惯用技术手段。裁剪机磨刀机构和绕线机均是机械设备，二者均涉及齿轮组保油润滑的问题。根据实际需要，采用斜齿轮传动替代附件5—1中的螺杆传动并将绕线机中齿轮组保油润滑的技术应用于裁剪机磨刀机构中从而得到权利要求1的技术方案对所属技术领域的技术人员来说是很容易想到和实现的。因此，权利要求1相对于附件5－1不具备实质性特点和进步”。

一审判决维持国家知识产权局的无效决定，并认定“本专利与附件5-1均是机械设备，均涉及齿轮组保油润滑问题，因此属于相同或相近的技术领域”。

二审判决维持一审判决，并认定“虽然本专利与附件5-1应用的机械设备不同，但均涉及机械设备中齿轮组保油润滑问题，属于相同的技术领域”。

最高人民法院再审后虽然撤销一审和二审判决以及国家知识产权局的无效决定，但是依然认定本实用新型专利与附件5-1属于相同技术领域，具体认定如下：

“关于技术领域。曹忠泉主张本专利与附件5-1的国际分类号不同，二者既不是相同的技术领域，也不是相近或相关的技术领域，因此附件5-1不能作为评判本专利创造性的对比文件使用。本院认为，技术领域是要求保护的发明或者实用新型所属或者应用的具体技术领域，不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。确定发明或者实用新型所属的技术领域，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定。附件5-1公开的技术内容涉及绕线机润滑系统的润滑问题，本专利的技术方案是要解决裁剪机斜齿轮组的保油润滑问题。虽然绕线机属于纺织机械，裁剪机属于服装机械，二者在应用环境上有区别，但本专利和对比文件的技术方案均涉及机械系统的润滑问题，属于相同的技术领域。因此，专利复审委员会将附件5-1作为判断本专利创造性的对比文件，并无不妥”。

短评

针对本案的一个争议：本案实用新型与附件5-1是否属于相同技术领域？最高人民法院在查明两者的国际专利分类号和应用环境均不同的情形下，基于两者涉及相同的技术问题，认定两者为相同的技术领域。本案之后，最高人民法院于2020年颁布了《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》，其第十二条规定了确定权利要求技术方案的技术领域的诸多因素，例如主题名称、权利要求内容、说明书技术领域、说明书背景技术、技术方案所实现的功能和用途等。

笔者认为，该规定也可用于确定比文件中用于评价新颖性和创造性的技术方案的技术领域。该司法解释规定为技术方案技术领域的确定指明了方向，同时也产生一个新的问题：当该诸多因素各自指向的技术领域不同时，以那个或那些因素为主来确定技术领域相同？

本案或许没有完全解决该新的问题，但至少给出了可基于技术问题这一因素为主来确定技术方案技术领域相同，具有很强的操作性和现实意义。

来源：万慧达知识产权

编辑：梵高先生