一、侵权损害和违约损害
商业秘密所有人既可以侵权法为依据提出损害赔偿的诉求，也可以合同法为依据提出诉求。美国1939年《侵权法重述（第一版）》第757条就对侵权法视角下的损害赔偿作了如下归纳：商业秘密所有人可以就已经发生的损害或者侵权行为人所获利益获得赔偿。当然，侵权行为与损害后果之间必须存在近因关系。美国1937年《返还法重述》第136条就以准合同或默示合同为视角，对损害赔偿作了这样的归纳：侵权行为人有义务返还因侵权行为而获得的价值。此处的价值，即指利润。针对依据合同提出的损害赔偿诉求，美国1981年《合同法重述（第二版）》第347条则阐明了以下复杂和严格的计算标准：赔偿额=违约导致的商业秘密所有人总体损害或价值的减损+违约导致的其他特殊或相应的损失–商业秘密所有人无需履行部分合同义务而节省的成本。[1]其中所谓的特殊损失，必须是违约方可以合理预见的。[2]
在侵权纠纷案件中，被告应当对与侵权行为存在因果关系的原告遭受的所有损害承担赔偿责任；而在合同纠纷案件中，被告应当对原告的总体损害承担赔偿责任，其中包括违约给原告造成的损害，以及合同订立时可以合理预见的违约将造成的特殊或相应的损害。
以侵权责任或违约责任主张损害赔偿，尽管存在理论上的差异，如在法律适用、时效限制和举证义务方面存在差异。但二者最终获赔的标准基本相同。此外，侵权法之禁令救济与合同法之判令强制履行合同义务（Specific Performance）亦具有相同功能，即禁止被告披露或使用商业秘密。因而，侵权法和合同法两种途径的救济最后所达到的实际效果是相同的。
由于各州有关计算损害赔偿的方法是通过本州判例法发展起来的，在证据要求和计算损失的具体方法上，各州存在一定差异。一般而言，原告负有证明损害确定存在的义务。所谓损害的确定性，只要求证明损害事实具有合理确定性(Reasonable Certainty)即可，并不要求达到绝对的确定性；损害数额的不确定性，并不能成为阻碍赔偿的理由。[3]数额的确定属于事实问题，由陪审团决定；然而，用以计算损害数额的公式则是一个法律问题而非事实问题，自始至终应该由法官审查。[4]通常而言，陪审团会将损害估算在一个合理的范围内；[5]当然，推定的损害是不能获得赔偿的。[6]事实上，在确定赔偿数额时，有些法院已经尽力将侵权行为人的诚实努力的因素从非法获知信息这一要素中分离出来，以解决对侵权行为人应否赔偿的任何疑问。[7]原告负有证明侵权行为与所主张的损害或不当得利之间存在合理因果关系的义务，而被告则负有证明存在可以抵销和扣除损害的因素的义务。[8]
依据美国《统一商业秘密法》第3(a)条之规定，用于计算原告损害的方法主要有三种，即原告的实际损失、被告的不当得利和许可使用费。尽管美国《反不正当竞争法重述（第三版）》第45条之评论d阐明了“原告的损失、被告的获利、被告成本的节约和许可使用费”四种计算损害赔偿的方法，然而其中的“被告的获利”和“被告成本的节约”可以合并为一项，即“被告所获利益”。损害赔偿的目的乃是为了恢复违约或侵权行为发生之前原告的处境。
二、原告损失
假定在被告没有使用原告商业秘密的情况下原告将获得的利润，就是用以确定原告遭受损失的常用方法。具体而言，可以通过以下方法来证明利润损失：
（一）举证某些特定客户已经转向被告
例如，在原告能证明与自己形成长期稳定交易关系的客户突然之间转而与被告形成交易关系。则这种客户的交易都可算作原告损失的交易额。再如，原告已经就交易条件谈判谈妥了，就差签个书面合同，这是雇员跳槽带走了客户，与其发生的交易都可算作原告损失的交易额。
（二）证明在被告使用商业秘密后原告销售额的下降或商业增长的中断，尽管影响原告销售额的因素很多可能影响所述证据的充分性
在市场稳定的情况下，也即是说原告与被告的交易维持在一个比较稳定的金额。这时，如果被告实施了侵犯商业秘密的行为而导致原告销售额下降，则可以以原告下降的销售额来计算损失。
在中国这样一个整体还处于上升通道的市场，在被告实施了侵犯商业秘密的行为后，必然出现销售增长幅度的减少，则可以以原告减少增长的销售幅度来计算出损失的销售额。
（三）在证据表明如果不实施侵权行为，被告的销售额将变成原告销售额的情况下，原告可以被告销售额×利润率的方式来计算利润损失
如果利用技术秘密生产的产品除了原告之外，市场上只有被告一个竞争者。则可以将被告的销售额算作原告减少的销售额。如果一个技术秘密对于某产品而言至关重要，正是因为这项技术秘密的使用才导致该产品与所有产品相比具有更好的功能，对最终用户具有吸引力，则这项技术在市场上的竞争者，就可以算作只有原告和被告，而使用题述的损害赔偿计算方法。
（四）在证据充分的情况下，原告可以备件、服务和供货的销售或其他从通常会从原先卖方处购买的物品所导致的利润损失来计算
一般而言，最终用户购买的是生产用的专用设备，而该设备通常所用的备件和服务都要由原告提供。在被告向其销售了专用设备后，后续的备件和服务都会由被告提供。因而在这种情况下，原告可以备件、服务和供货的销售或者其他通常会从原先卖方处购买的物品所导致的利润损失来计算原告的损失。
（五）在有些情况下，也可以被告所获得的合理许可使用费来计算原告遭受的利润损失。[9]
至少在三种情况下，合理的许可使用费救济措施已被应用。首先，如果被告在收到原告主张权利的通知之前已经对商业秘密进行了实质性的善意投资，则要求被告在收到通知后放弃所有利润可能是不公平的。针对接到通知后使用所造成的损害，判决以合理许可使用费来计算损害赔偿，以及以支付合理许可使用费为条件的未来使用禁令，为原告提供了商业秘密的市场价值，但保护了被告的善意信赖。其次，当原告的损失虽然难以计算，但明显大于被告获得的任何收益时，合理的许可使用费可能是最合适的救济措施。例如，如果被告的低效率导致利用商业秘密的利润很少或没有利润，并且原告的损失无法确定时，那么合理的许可使用费可能是原告损失的最好的可用近似值。第三，在被告从商业秘密中获得的收益难以计量但明显超过原告损失的情况下，合理的许可费可能是最接近被告不当得利的计算方法。
原告因被告使用商业秘密而遭受的其他金钱损失可以获得赔偿，具体而言包括：（1）为了重新获得失去的客户而致使原告花费的推广费用；（2）因被告实施侵权行为导致原告产品销售价格降低而给原告造成的损失。[10]
三、被告的不当得利
不当得利，一般是指被告因非法使用商业秘密而获得的净利润。不当得利，也可能表现为销售那些由侵权行为加速开发的产品可能获得的利润。[11]只要有合适的证据，原告完全可能就被告100%的利润获得赔偿。[12]当然，被告一般都会证明商业秘密只对产品竞争价值和利润产生了很小部分的影响，原告只能从被告获得的利润中获得很小的有关部分的赔偿。[13]
在有些案件中，被告的不当得利主要体现为为实现商业目标而节省的时间、付出，以及风险的减少。在这种情况下，着眼于让被告回吐利益的返还救济方式，可以通过“比较标准”方法，如将被告达成商业目标而付出的成本与没有侵权行为的情况下将要付出的成本进行比较，来计算被告的不当得利。[14]采用这种计算方法时，审理事实的人可以考虑将原告开发商业秘密的成本当作被告节约成本的证据。[15]在合适的情况下，成功实施反向工程所需的成本和反向工程成功的可能性也是可以参考的因素。在被告被禁止在一段时间内消除所获得的不公平的市场竞争优势的情况下，要求被告就自己没有实施商业秘密开发行为而节约的成本进行赔偿，也是合理的。[16]类似方法可以用来计算这样的损害赔偿：即被告侵权行为所导致的加速市场进入而且与侵权行为有关的业务价值的增加部分。[17]当然，如果原告未能证明存在损害，或被告能证明并未就领先时间获得优势，则不存在赔偿的问题。[18]
四、许可使用费
在法院认为签发禁令禁止被告将来使用商业秘密不合理的情况下，法院可以裁决以交付使用费来替代禁令。此外，许可使用费也常常被认为是评估被告因生产含有原告商业秘密的产品所获利润的一种公平方法。以许可使用费来确定损害赔偿数额的方法，十分关注侵权的时间以及被告本应该为获得保密信息支付的对价，而更少关注被告将来准备如何处置这些信息。
在商业秘密所有人曾经获取过许可使用费的情况下，合理使用费就是一种特别有用的计算损害数额的方法。在盗取商业秘密的人尚未从商业秘密实际获取利益的情况下，通过“有意向的买方/卖方的方法”（即假设存在一份许可协议的方法）测算出来的合理使用费，同样是一种有用的损害计算方法。[19]在运用商业秘密改进生产工艺或产品的某一部分的情况下，以假设的许可协议或使用费的方法来计算损害赔偿，也是非常合适的。在使用假设许可协议方法时，只要能够提供合同各方当事人对使用费的合理估算值就足矣。[20]例如，合同各方当事人在谈判过程中基本达成意向的非正式使用费条款。
美国有些州，如加利福尼亚州[21]和田纳西州，[22]只允许在既不能证明原告的实际损失也不能证明侵权人的不当得利的情况下才能使用合理使用费的计算方法。在马萨诸塞州，只有在被告没有产生实际利润和原告不能证明实际损失时，合理使用费才被认为是一种合理的方法。[23]通常而言，利润损失指的是净利润损失，即毛利润减去开销和成本。这种计算规则的理由是，原告不能基于被告的侵权行为获得意外之财，因为原告基于被告实施侵权行为也节约了运行成本。[24]
合理使用费不得超过侵权财产的价值。[25]
审理Evans v.General Motors Corp.案[26]的康涅狄格州高级法院沃特伯里区法庭认为，Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood-Champion Papers, Inc.案[27]所确立的计算专利许可合理使用费各种应考虑的因素可以为商业秘密侵权案件合理使用的计算所借鉴。该法院所归纳的合理使用费计算应该考虑的因素包括：
（1）其他人许可同样产品而获得的使用费；
（2）被告因使用其他类似商业秘密而支付的使用费率；
（3）许可的性质和范围，如限制性或非限制性、排他性或非排他性；
（4）原告为保护商业秘密而采取政策方针；
（5）被告与原告的商业关系；
（6）商业秘密对促进被告其他产品销售的影响；
（7）商业秘密和许可合同的期限；
（8）使用商业秘密的产品的盈利能力；
（9）与老的设备相比，使用商业秘密所产生的优势和效用；
（10）商业秘密的性质、原告的商业特性和原告所获利益；
（11）原告使用商业秘密的范围；
（12）允许使用商业秘密通常应获得的利润比例，或该行业通常的销售价格；
（13）应该从已实现利润中分摊给商业秘密的份额，以便与被告的非商业秘密要素（如被告因制造、工艺、商业风险和重大改进而增加的部分）区别开来；
（14）合格专家的意见；
（15）原告与被告基于诚信可能达成的数额。
在 Georgia-PacificCorp. v. U.S. Plywood-Champion Papers, Inc.案中，法院设计了详细的测试方法，旨在模拟双方在侵权开始时的谈判，前提是如果其愿意谈判并且知悉专利有效且被侵犯。虽然 Georgia Pacific列明了15个不同因素，但事实上它们可归结为3个要点：（1）授予专利的发明创造对产品和市场需求的意义；（2）人们愿意为此发明创造或行业内其他类似的发明创造所支付的许可费率；（3）专利价值的专家证词。可以进一步将该15个要素划分为四种情况来考量：（1）与许可相关的5个要素：1-2-3-4-7；（2）金融/市场是指用市场价值法判断的5个要素：5-6-8-12-13；（3）与技术相关的3个要素：9-10-11；（4）整体考虑2个要素：14-15。
美国联邦巡回上诉法院的首席法官Rader先生将以上要素做了一个排序，对于许可费的计算，十五个因素影响的比重四不同的。Rader法官认为影响合理许可费的排序等级，从高到底是：第一等级：9（专利价值）-10（原本是专利发明的性质，但这里Rader法官用消费者视角来看对于消费者的价值）；第二等级：4（许可政策）-5（许可人与被许可人之间的商业关系）-6（非专利产品对销售的影响）-8（目前专利产品的价值，商业上的成功程度）-15（假想协商，侵权最初时）；第三等级：3（许可类型：独占/非独占；销售地域等）-11（侵权者利用此发明到何种程度）-12（在特定或类似业务中通常的利润或销售价格的比例，这里Rader法官总结为行业的实践）；第四等级：1（既定许可费）-2（被许可人在其他许可中交纳的费率）-7（专利有效期和期限）-13（非专利要素，实施人对专利产品的改进）-14（合格的专家意见证据）。
五、我国司法实践中的损害赔偿
根据2019年新修改的《反不正当竞争法》第十七条第二款和第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
从《反不正当竞争法》的前述规定来看，侵犯商业秘密损害赔偿的方法只有实际损失、侵权人所获利益和法定赔偿三种。前述介绍的许可使用费可以纳入原告损失法加以运用。
注释（上下滑动阅览）
[1] Restatement (Second) of Contracts, Chap. 16, § 347 at 112 (1981).
[2] Restatement (Second) of Contracts, § 351 at 137. 注意，假释证据规则不能禁止就确定特殊损害赔偿的可预见性进行谈判的证词.Restatement (Second) of Contracts, § 213 at 129.
[3] See: Second Circuit: Electro-Minatures Corp. v. Wendon Co., 771 F.2d 23, 27 (2d Cir. 1985).Fifth Circuit: Bangor Punta Operations, Inc. v. UniversalMarine Co., 543 F.2d1107, 1110-1111 (5th Cir. 1976).Ninth Circuit: Tri-Tron Internationalv. Velto, 525 F.2d 432, 437 (9thCir. 1975).但是，商业秘密所有者必须提供一些证据来证明损害索赔；如果不提供适当确定损害赔偿的某些依据，仅表明发生了盗用是不够的。SeeUnilogic, Inc. v. Burroughs Corp., 10 Cal. App.4th 612, 12 Cal. Rptr.2d 741(Cal. App. 1992) (在商业秘密所有人承认其没有遭受损失且未能提供不当得利的证据的情况下，维持驳回诉讼的判决).
[4] Basic American, Inc. v. Shatila, 133 Idaho 726, 992 P.2d 175, 15 I.E.R. Cas.(BNA) 1441 (1999).
[5] Children' s Broadcasting Corp. v. The Walt Disney Co., 245 F.3d 1008, 1017 (8th Cir. 2001).
[6] Eighth Circuit: Storage Technology Corp. v. Cisco Systems, Inc., 395 F.3d 921, 926-928 (8th Cir. 2005) (拒绝损害可能有后来收购前雇员的新公司时支付价格造成的理论).Ninth Circuit: O2 Micro InternationalLtd. v. Monolithic Power Systems, Inc., 399 F.Supp.2d 1064, 1076-1077 (N.D. Cal. 2005) (原告的专家作证的损害赔偿总额，没有分解确定的秘密；因为陪审团的裁决是基于盗用了少于全部秘密清单，所以该裁决是推测性的).Tenth Circuit: Telex Corp. v.International Business Machines Corp., 510 F.2d894, 932-933 (10th Cir. 1975), cert. dismissed 423 U.S. 802 (1975) (推翻了因“增加的安全成本”而向 IBM 提供 300 万美元的判决，并推翻了因公司内部制造而非外包的额外成本而向 IBM 提供 400,000 美元的判决).Eleventh Circuit: AlphamedPharmaceuticals Corp. v. Arriva Pharmaceuticals, Inc., 432 F. Supp.2d 1319, 1351 (S.D. Fla. 2006) (对新企业未来利润的每一步假设都必须具有合理的确定性；意见提供了非常有用的分析，尽管适用于并行干扰索赔而不是盗用索赔).Federal Circuit: MicroStrategy, Inc.v. Business Objects,S.A.,429 F.3d 1344,1354-1356 (Fed. Cir. 2005) (损害专家报告和证词因未能考虑影响损失的市场力量而被适当排除).On a similar point, see News AmericaMarketing In-Store, Inc. v. Marquis, 86 Conn. App. 527, 542, 862 A.2d 837 (Conn. App. 2004) (虽然减轻盗用造成的损害的成本是可以收回的，但调查是否发生损耗的成本是不可回收的).
[7] Stone v. Goss, 65 N.J. Eq. 756, 55 A. 736 (Ct. Err. & App. 1903). See also Rohmand Haas Co. v. Adco Chemical Co., 689 F.2d424, 2
[8]See, e.g.: Fourth Circuit: Carter Products, Inc. v. Colgate-Palmolive Co., 214 F. Supp 383, 397-398 (D. Md. 1963) (基于专利侵权的权威分析).
State Courts: Massachusetts: USM Corp. v. Marson Fastner Corp., 392 Mass. 334, 467 N.E.2d 1271, 1276 (Mass. 1984) ("一旦原告证明被告通过销售因不当使用商业秘密而生产的产品获利，则责任转移到被告，以适当证明这些成本可以抵消其利润及其归因于除了商业秘密之外因素的利润部分。").
[9]Restatement (Third) of Unfair Competition§ 45, comment e.
[10]Restatement (Third) of Unfair Competition§ 45, comment e.
[11]See Engelhard Industries, Inc. v. Research Instrumental Corp., 324 F.2d 347, 353 (9th Cir. 1963), cert. denied 377 U.S. 923 (1964).
[12]See C&F Packing Co., Inc. v. IBP, Inc., 224 F.3d 1296, 1304 (Fed. Cir. 2000).
[13]See Carter Products, Inc. v. Colgate-Palmolive Co., 214 F. Supp 383, 397-398 (D. Md. 1963) (然而，发现依据证据，它是不可能进行分配的).
[14]See, e.g.: Third Circuit: International Industries, Inc. v. Warren Petroleum Corp., 248 F.2d 696, 699 (3d Cir. 1957), cert. dismissed 355 U.S. 943 (1958).
Ninth Circuit: Bourns, Inc. v. Raychem Corp., 331 F.3d 704, 709-710 (9th Cir. 2003) (确认奖励 900 万美元，以以三年节省的时间和每年 300 万美元的“燃烧率”计算).
Tenth Circuit: Telex Corp. v. International Business Machines Corp., 510 F.2d 894, 932 (10th Cir. 1975), cert. dismissed 423 U.S. 802 (1975) (批准在一个从未完成的项目上节省 1000 万美元的开发费用，另外在另一个导致竞争产品的项目上奖励 300 万美元).
[15]See, e.g., Salsbury Laboratories, Inc. v. Merieux Laboratories, Inc., 908 F.2d 706, 714 (11th Cir. 1990) (判给原告在疫苗开发和营销上花费的三分之一). 使用相同的逻辑，法院可以将无法以其他方式收回的判决前利息判给不当得利损害赔偿。C&F Packing Co., Inc. v. IBP, Inc., 1999 WL 102798 (N.D. Ill. 1999) (根据 1100 万美元的判决，利息为 500 万美元).
[16]See Analogic Corp. v. Data Translation, Inc., 371 Mass. 643, 649, 358 N.E.2d 804 (Mass. 1976).
[17]See Children' s Broadcasting Corp. v. The Walt Disney Co., 357 F.3d 860, 864 (8th Cir. 2004) (根据专家对各种“加速期”的计算，确认判决支持超过 1200 万美元 ).
[18]See Group One, Ltd. v. Hallmark Cards, Inc., 254 F.3d 1041, 1051 (Fed. Cir. 2001) (维持对被告的简易判决，原告认为无法证明领先时间期间的损害).
[19]See University Computing Co. v. Lykes-Youngstown Corp., 504 F.2d 518, 539, 183 U.S.P.Q. (BNA) 705, 717 (5th Cir. 1974). See also Metallurgical Industries Inc. v. Fourtek, Inc., 790 F.2d 1195, 229 U.S.P.Q. (BNA) 945 (5th Cir. 1986); Vermont Microsystems, Inc. v. Autodesk, Inc., 138 F.3d 449, 45 U.S.P.Q.2d (BNA) 2014, 2015 (2d Cir. 1998) (根据加州法律判决支持合理的使用费，因为不当得利的证据是推测性的).
[20]See, e.g.: Fifth Circuit: University Computing Co. v. Lykes-Youngstown Corp., supra N. 49, 504 F.2d at 537.
Sixth Circuit: Vitro Corp. v. Hall Chemical Co., 292 F.2d 678, 682-683 (6th Cir. 1961). Seventh Circuit: Forest Laboratories v. The Pillsbury Co., 452 F.2d 621, 627 (7th Cir. 1971).
[21]B. Braun Medical, Inc. v. Rogers, 2006 WL 92879 (9th Cir. 2006).
[22]Biodynamic Technologies, Inc. v. Chattanooga Corp., 658 F. Supp. 266, 270 (S.D. Fla. 1987) (适用田纳西州法律).
[23]Curtiss-Wright Corp. v. Edel-Brown Tool & Die Co., Inc., 381 Mass. 1, 407 N.E.2d 319, 27 Cont. Cas. Fed. (CCH) P 80538, 11 A.L.R.4th 1 (1980).
[24]Infinity Products, Inc. v. Quandt, 775 N.E.2d 1144 (Ind. Ct. App. 2002). (原告证明其没有因被告盗用而应扣除的节约部分。)
[25]Vermont Microsystems, Inc. v. Autodesk, Inc., 138 F.3d 449, 45 U.S.P.Q.2d (BNA) 2014, 2017 (2d Cir. 1998) (适用加州法律).
[26]34 Conn. L. Rptr. 425, 2003 WL 21040255 (Conn. Super. Ct. 2003).
[27]Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116, 1120, 166 U.S.P.Q. (BNA) 235 (S.D. N.Y. 1970)，判决因其他原因修改，446 F.2d 295, 170 U.S.P.Q. (BNA) 369 (2d Cir. 1971).
作者：黄武双
编辑：梵高先生
