《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
但对于什么行为属于此条款中的“使用”，《反不正当竞争法》却没有给出明确的规定。在实务中，生产商生产、制造、销售被控侵权产品应认定为上述条款中的侵权行为没有争议，但是经销商的销售行为是否构成不正当竞争，以及是否要承担赔偿责任，在司法裁判中却长期存在着争议。
2021年8月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（下称《解释（征求意见稿）》）。其中第十六条规定，经营者销售擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第一项规定的情形的，人民法院依法予以支持。销售不知道也不应当知道是前款规定的侵权商品，能举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。根据此条解释，经营者销售侵权商品的行为属于《反不正当竞争法》第六条第一项所规制的混淆行为，但上述经营者主张合法来源抗辩并成立的，不用承担赔偿责任。
此前学术界和实务界对不正当竞争案中销售者的法律责任有哪些纷争，此条司法解释是否合理，又是否能起到定纷止争的作用？本文试图分析相关法律规定、案例以及学术观点，从实务和学理出发，对不正当竞争案中销售者的法律责任进行探讨，并对本条解释进行评述，供读者参考。
一、此前规定的模糊和最高院两裁定的争议
不同于《反不正当竞争法》中“销售者法律责任”的缺位，其他知识产权部门法都对销售侵权产品应承担法律责任有着明确的规定：
《专利法》第十一条规定，未经专利权人许可，任何单位或者个人不得为生产经营目的销售其专利产品或者依照该专利方法直接获得的产品；《著作权法》第五十三条规定，未经著作权人许可，发行其作品的属于侵权行为，应当承担民事责任；《商标法》第五十七条第三款也将销售侵犯注册商标专用权的商品规定为侵犯注册商标专用权的行为。
在明确侵权产品的销售者应承担法律责任的同时，上述法律又规定了相应的“合法来源抗辩”条款，明确销售者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《专利法》第七十七条和《商标法》第六十四条第二款都规定了销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，或者是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；而《著作权法》第五十九条第一款则从反面出发，规定复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
反观《反不正当竞争法》，其条文既没有明确“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的侵权行为是否包括销售侵权商品的行为，也没有规定善意销售者免除赔偿责任的条款，使得此前不正当竞争案中销售者的责任承担在审判实践中存在诸多争议。
2015年，最高人民法院在（2015）民申字第302号和551号裁定中明确指出《反不正当竞争法》规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为，从而认定作为销售商的两被告不承担侵权责任。但这并没有平息学理和实践中对于不正当竞争案中销售者法律责任的争议，相反，不少法官和学者对于上述两裁定持有异议。[1]
二、不正当竞争案中的销售者是否构成侵权
整理近年来各级人民法院的裁判和相关学者的论述，有众多案例从立法目的、法条演变和市场经济现状等角度进行分析，认为不正当竞争案中的销售行为也属于侵权行为，做出了与上述最高院两裁定相反的论述。如：
1）从立法目的出发：在“重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司诉垫江县兴洪调料配送中心不正当竞争纠纷案”[2]中，重庆市第三中级人民法院从立法目的出发，认为《反不正当竞争法》的目的在于维护公平的市场竞争秩序，生产商自己作为销售商向消费者售卖侵权产品或者通过市场其他经销商销售侵权产品损害公平竞争的，均是不正当竞争行为。由此法院认为被告兴洪调料中心作为零售经营者的销售行为也受《反不正当竞争法》的调整。
2）从法条演变来看：在“加格达奇区军山共和果品店、加格达奇区市场监督管理局行政监察案”[3]中，上诉人加格达奇军山果品店援引上述最高法院两裁定，认为自己销售侵权产品的行为不符合《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，请求二审法院撤销被上诉人加格达奇区市场监督管理局依据《反不正当竞争法》对上诉人做出的行政处罚。二审法院在裁判中认为，2019年修改后的《反不正当竞争法》第六条第四款规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”应指经营者实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的其他行为，当然包括销售行为。二审法院从《反不正当竞争法》修改后法条演变的角度出发，否认了最高院两裁定中的观点在本案中的适用。
3）从市场经济现状切入分析：在上述两案例中，法院都是着眼于《反不正当竞争法》的条文，论述其调整的对象包括销售者的销售行为。此外，也有法官从社会现状出发，讨论销售者在市场经济中的角色和应承担的责任。有法官在对“贵阳正天和贸易有限公司、惠州雷士光电科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案”[4]的评述中认为，作为市场经济活动的参与者与得利者，产品销售者与生产者一样，都应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得损害消费者合法权益，破坏市场正常经济秩序。在此环境下，没有理由直接为销售者提供豁免权，也不能简单认为不正当竞争产品销售者与权利人间不存在反不正当竞争法上的竞争关系。[5]
虽然最高院两裁定在先认为不正当竞争案中的销售者不承担法律责任，可以说是为销售者搭建了一座“避风港”，但销售者作为市场经济的参与者和得利者，在享受交易利益的同时如果不用承担相应的义务与责任，有违“权利与义务相统一”的原则。如果将销售行为排除出《反不正当竞争法》的调整范围，也违背了《反不正当竞争法》的立法目的。因此，应当将不正当竞争案中销售者的销售行为明确为侵权行为，受《反不正当竞争法》的调整。
三、不正当竞争案中销售者的注意义务
在明确不正当竞争案中销售行为也构成侵权后，销售者要因侵权行为承担什么责任，也可以参照其他知识产权法律规定。首先，销售者应当承担停止侵权的法律责任，即停止销售侵权商品。至于销售者是否要承担赔偿责任，则应考虑是否可以适用“合法来源抗辩”。如果销售者能证明自己对所销售的商品为侵权品不知情，且该商品是自己合法取得并说明提供者的，则不必承担赔偿责任。只是跟其他知识产权部门法相比，不正当竞争案中，销售者的注意义务，应根据案件具体情况，个案认定。
虽然《反不正当竞争法》中没有销售者合法来源抗辩条款的规定，但从法理上出发，《反不正当竞争法》保护的知名商品特有名称、包装装潢、企业名称字号等均发挥着识别商品、服务来源的功能，和未注册商标极为类似。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”第十七条第一款后段规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”根据该司法解释，对广义商业标识的攀附、仿冒造成消费者误认混淆的不正当竞争行为，可以参照调整狭义商业标识即注册商标的商标法中的类似规定处理，这也符合学界的通常认识，而其中自然也包括商标法第六十四条第二款对销售者提供合法来源的要求。[6]
虽然《反不正当竞争法》与《商标法》有种种相似之处，为不正当竞争案中销售者的合法来源抗辩提供了理论基础，但是仍要注意《反不正当竞争法》所保护的“商品特有的名称、包装、装潢”相当于未注册商标，与《商标法》中对于注册商标的保护存在一定区别。考虑到《反不正当竞争法》保护的权利的非公示公告性，不宜为不正当竞争案中的销售者规定过高的注意义务。在没有证据证明销售者对该商品侵犯他人权利明确知晓的前提下，不应认定销售者有主观的过错并判决其承担赔偿责任。
如北京知识产权法院在“段红琴与里莫瓦有限公司不正当竞争纠纷二审案”[7]的判决中所论述的，因注册商标具有公示作用，故通常情况下推定相关公众知晓该商标的注册状态；但对于商品特有的名称、包装、装潢，则通常需要原告提交使用证据以证明其客观上已起到指示商品及服务来源的作用。相应地，其他经营者只有在知晓该知名度但仍使用被诉的商品名称、包装、装潢的情况下，方可认定该经营者具有主观过错，而不能当然推定其具有主观过错。
在“椰树集团有限公司与海南热带印象植物饮料有限公司、义乌市园盘食品店商业贿赂不正当竞争纠纷案”[8]中，法院认为义乌市园盘食品店虽然销售了热带公司生产的、与“椰树”椰汁特有装潢近似的椰汁商品，但从被诉侵权商品所标示的信息来看，内容相对完整，符合产品标示的一般要求，在没有证据证明该被告销售侵权商品时对该商品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定其是按照正常的市场流通渠道对被诉侵权商品进行购进与销售，因此无需承担赔偿责任，但其应当承担停止侵权的民事责任。而在前述“重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司诉垫江县兴洪调料配送中心不正当竞争纠纷案”[9]中，法院认为本案鉴于被告零售经营者有同时销售权利人产品和侵权产品的情形，其主观状态难言善意，因此应排除合法来源抗辩条款适用。
四、结语
由此可见，无论是着眼于实务裁判，还是从法理上进行分析，最高院出台的《解释（征求意见稿）》第十六条摒弃了2015年在两裁定中的观点，将经营者销售侵权商品的行为认定为是侵权的混淆行为，并规定“合法来源抗辩”条款，都有其合理性。但考虑到《反不正当竞争法》保护权利的特殊性，不宜为不正当竞争案中的销售者规定过高的注意义务。权利人在通过《反不正当竞争法》维权时，可以在侵权产品销售地所在法院同时起诉生产商和销售商，在法院的选择上占据主动；鉴于不正当竞争案中销售者的注意义务较低，追究其赔偿责任比较困难，如果权利人有生效的不正当竞争纠纷判决，可以在相关行业或者特定市场进行广泛宣传并留存相关证据，在后续针对其他侵权人的诉讼中，可以以此证据来证明销售者未尽到合理的注意义务，为自己争取合理的赔偿。
注释（上下滑动阅览）
[1]张黎明：《“侵犯有一定影响的商品名称权益”的抗辩事由分析》，载《中华商标》2019年第11期。
[2]重庆市第三中级人民法院民事判决书，（2019）渝03民初93号。
[3]黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院行政判决书，（2020）黑27行终9号。
[4]贵州省高级人民法院民事判决书，（2017）黔民终444号。
编辑：梵高先生
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