一、查证制度诞生的背景

前续的文章中曾经介绍过，专利侵权诉讼因其本身的特点造成原告的举证负担十分沉重。被授予专利权的技术本身会被专利说明书公开而容易被抄袭或者模仿，但抄袭模仿专利技术的制造等侵权行为往往发生在被告自己或者其相关方的掌控的场所（比如工厂车间），因此对于作为专利权人的原告来说，自己的专利权被侵害以及为了证明损害金额的证据收集工作则非常困难。

二、查证制度的概要

日本特许法第105条之2条【4】到105条之2条之10条规定了查证制度。其基本流程如下图所示【5】。查证的要件、查证人、实施、查证报告书的公开和非公开等内容将在下文中做详细介绍，这里不赘述。

三、查证的要件

一旦法院发出查证命令之后，如前面所述就会有第三方人员（查证人）进入到对方当事人（在日本特许法中使用的“接收查证的当事人“，下文中简称”被查证人“）的企业、工厂或者设施内，有接触到企业的技术秘密、商业秘密和内部信息等的可能性，从而导致企业隐私成本的发生。另外，由于被查证人的配合义务，以及申请人、法院、执行官、查证人的行为而产生的工作量和费用，我们可称之为业务成本，也会发生。因此，是否应该命令进行查证，法院要做相当慎重的判断。

如上述流程图所示，查证制度中有当事人的申请和对方当事人的意见陈述程序，法院会根据双方陈述意见决定是否发出查证命令。判断基准按照特许法105条之2条第1款的规定，也被解释为查证命令发出的要件。一般来说被归纳总结为必要性、可能性、辅助性和适当性4个要件。

1、必要性

包括以前介绍过的文书提出命令等其他方法获得的证据资料，不能满足专利侵权诉讼所需证据收集时，才有必要对对方当事人所持有或者掌控的文件或者其他实物（比如设备、机器、系统等）进行确认、操作、测绘或实验等确认，此为必要性。

2、可能性

法律规定，需要有足够的理由怀疑对方当事人对申请人的专利权有侵犯的可能性。即做判断的法官要有理由相信存在侵犯专利权的可能性才可以。但是，此时不是必须要有确凿的证据，因为在此阶段权利人很有可能无法收集到确凿得证据。这一点不难理解，因为帮助当事人收集到确凿的证据，正是查证制度目的所在。

3、补充性

法律规定，要在预期申请人自己采用的其他手段无法收集到该证据为前提条件。申请人如果自己不做任何收集证据的努力而是直接申请查证命令，这是不恰当的。因为原则上说主张一方负有举证责任，只有自己在经过努力没能收集到证据或者预期不能收集到证据时，才能有可能利用查证制度。因为，如前面所述实施查证程序的话，会有企业隐私成本和实务成本，轻易地或者频繁地实施查证程序，将会是司法和社会资源的严重浪费。

4、适当性

法律还规定了实施查证程序要考虑相关证据收集所要的时间和被查证人的负担。查证程序的实施不单单是给被查证人增加负担，就收集到必要证据所需的时间而言，也会是查证实施人（查证人）的负担，因此法律规定了适当性作为要件之一。关于被查证人所承担的负担不适当（过重），需要在前面介绍的查证流程②的意见陈述步骤时，由对方当事人自己明确提出【9】。

四、查证人和执行官

发出查证命令的话，法院要指定查证人。那么查证人是什么样的人员呢？在查证制度新设立的2019年（令和元年）特许法修改相关文件资料中是这样说明的：查证人是“持有中立立场的专家”【10】、“另外具体设想是，法院根据相应的专利侵权诉讼的技术领域，指定该领域的有专业素养的律师、专利代理师和学识经验者”【11】。此外对于查证人，日本经济产业省有如下说明：“关于查证人，必须确保有精通技术和诉讼两方面情况的公平的专家”，“专门委员制度是目前已有的专家参与法院审理的制度，被任命为专门委员的专家可以考虑作为查证人的候选人。在此，首先准备从知识产权相关的专门委员的名单中选任查证人”【12】。因此，可以认为查证人是来自相关专利领域的专家们。

为了保证上述专家的中立性，被指定的查证人如果有妨害诚实实施查证的情形的话，当事人可以申请其回避。

另外为了保护被查证人的秘密信息，法律上中也设立了相关规定，如查证人的证言拒绝权和保密义务。在询问证人（质证）时涉及查证人因为实施查证而得知的当事人的秘密信息时，查证人可以拒绝（公开）陈述。相反，查证人非法泄露或盗用因为实施查证而得知的当事人的秘密信息的，可能被处以1年以下拘役或者50万日元以下的罚款。

执行官是为了保证查证顺利的实施，根据当事人的申请在法院判断有必要时，法院可以命令其协助查证的实施。执行官与查证人一起进入查证现场，协助查证人向接受查证的当事人发问或者要求提交相关文件等。遗憾的是，日本特许法中没有民法领域的相关强制性规定，查证执行官没有类似排除抵抗、要求警察支援、处置（强行打开）上锁的门等强制性执法的职权【13】。

五、查证报告书

查证报告书直接反映了查证的结果，双方当事人会就能不能公开、公开什么内容等展开辩论。经过双方辩论的攻防战，最后查证申请人可以将其内容的全部或者一部分作为证据在专利侵权诉讼程序中使用，这也是查证制度的真正作用。因为，查证报告书对双方当事人来说都非常重要，也是双方辩论攻防的焦点。

1、被查证人的非公开申请

查证人将实施查证的结果做成查证报告书提交给法院。查证人最初提交给法院的查证报告（最后双方当事人的互相辩论后再经过法院的判断会产生最后可以公开的查证报告书，为了与这个最终的查证报告书加以区别，我们将辩论之前最初的版本称为“最初查证报告”）的内容中，自然含有涉及被查证人的技术秘密、商业秘密或者内部信息或者不希望公开的信息的可能性很大，因此应该采取必要的措施来保护被查证人的正当权益。最初查证报告被提交给法院以后，法院会将副本转送给被查证人。被查证人在被送达日起的两周之内可以申请最初查证报告的全部或一部分不予公开。

2、基于正当理由的非公开申请

对于上述非公开申请，法院认定有正当理由的，可以以决定的形式裁定将最初报告书的全部或者一部分不向查证申请人公开。

3、查证报告书的非公开审理程序（In Camera制度）

该制度类似于前续文章中介绍过的文书提出命令中的非公开审理程序，因此这一也采取非公开审理程序这一说法。法院为了判断是否存在“正当理由”，因为仅靠法官的力量是有限的，所以法院判断为有必要时，可以召集包括查证申请方的当事人等、其诉讼代理人、辅佐人或者专门委员会成员，向其出示最初查证报告的全部或者一部分。但向诉讼代理人以外的人员出示时，需要提前挣得被查证人的同意。

4、正当理由的判断

法院是如何判断是否应该公开还是不应该公开呢？要通过衡量因公开而实现的举证的必要性以及非公开而确保的被查证人的秘密信息的保护的必要性之间的平衡而决定【14】。

对于价值极高的秘密信息来说，如果由于该信息为次此专利侵权诉讼唯一性存在的证据而被法院判定必须要向申请人出示的可能性很大的情况下，被查证人为了避免该秘密信息的公开，可以选择承认该信息作为证据要证明的事实，从而可以换取该秘密信息的不公开。【15】

5、当即反驳

作为救济制度，双方当事人对法院做出的公开或者不公开的决定，可以当即做出反驳。

6、查证报告书的查阅

经过双方公开和不公开的攻防战，法院做出决定后的查证报告书（被查证人没有申请不公开的话内容与最初查证报告相同，被查证人申请并且法院决定有不公开的内容时，不公开内容将被涂黑），双方当事人都可以申请查阅和复制，并且在必要时作为专利侵权诉讼的证据使用。

为了保护被查证人的秘密信息，查证报告书在由当事人的申请而作为证据提交给法院并收录到诉讼记录中之前，任何人（其他第三人）不得查阅或者复制。

换句话说，即使是被查证人没有申请不公开，或者法院没有做出非公开决定的查证报告书，只要没有被作为证据提交而收录在证据记录中，对于一般人（其他第三人）也是非公开的。这是对于保护被查证人秘密信息的非常有价值的规定，增加了查证制度的合理性。

六、其他内容

对于查证制度，还有如下内容。

1、推定真实规定【16】

作为不接受查证命令的后果，被查证人没有正当理由而拒绝配合查证的，法院可以认定申请人对于被查证人的相关主张或者希望通过查证而证明的内容为实事（成立）。

2、被查证人的配合义务

被查证人有协助查证的义务。对于查证人或者执行官的关于查证实施所需的要求，被查证人必须协助。

3、查证费用

查证的费用中，可以分类为查证人的交通费、伙食补贴和住宿费的实际发生的费用、查证人工作酬劳的查证费、以及被查证人一方产生的为了配合查证的费用（比如为了查证而让设备运转产生的费用、试做样品的费用）。

原则上来说，参照民事诉讼费用等的相关法律规定来处理。实际发生的费用，查证人可以要求报销。查证费由法院认定的适当的金额，法院可以要求支付给查证人。这两项费用，以后会作为诉讼的费用由败诉方支付。

被查证人因为配合查证发生的费用，首先要以前文所述的查证要件的适当性为前提，即不给查证人增加过度的负担。该项费用，参照民事诉讼法的鉴定或者勘验的规定，由被查证人自己负担。

4、其他相关法规

关于查证制度，除了日本特许法第105条之2条至105条之2条之10条以外，日本最高裁判所【17】规则中还有一些补充规定，于2020年3月3日制定通过的《令和2年【18】最高裁判所规则第7号》，于同年4月22日公布。

5、查证制度的运用现状

在日本，查证制度新出台的前后引起了广泛的关注和期待，但是现实中该制度并没有被有效的使用。此外，还有学者预测今后该制度在专利侵权诉讼中所起作用的有效性方面也将会不明朗。在此，我们也将继续关注该制度相关的新判例和活用情况。

其实笔者认为我们有必要考虑，查证制度没有被有效使用的现状，到底是该制度本身的问题，还是因为日本本来专利侵权诉讼的案件就很少（在本系列文章的开篇中有述，大概每年不到200件的水平）自然使用该制度的机会就少的问题。为此在今后的文章中我们将会讨论到中国学习和引进哪些日本的制度的话题，如果中国将来引进了类似制度的话，比较再中国这个专利侵权诉讼数量众多的大环境下该制度的运用情况，可能更容易评判该制度本身的好坏。