GMIPS实录:我国医疗器械商业秘密保护的现状及中美商业秘密保护对比

2019年我国反不正当竞争法第二次修订,进一步强化商业秘密保护。2020年6月10日,为正确审理侵犯商业秘密纠纷民事案件,最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》。随着我国医疗器械一系列创新政策的推动及全球医疗器械技术发展的突飞猛进,商业秘密保护面临的“维权难、举证难、赔偿难、审理难、胜诉难”的“五难”困境如何破局?

6月2日-4日,由YIP Events及旗下新媒体“知产前沿”联合举办的“全球医疗器械知识产权峰会”在深圳召开,本次大会吸引了300余位医疗器械IP人报名,同时有800余人线上参与直播观看,为海内外医疗器械知识产权机构及从业人员提供了高价值的信息交流平台。 


6月3号下午圆桌讨论环节以《我国医疗器械商业秘密保护的现状及中美商业秘密保护对比》为主题,邀请到通用电气公司知识产权许可与科技合作总监周潇、泰和泰(深圳)律师事务所高级合伙人陈琪霖、中伦律师事务所合伙人阮思宇进行主题小组会谈,美国飞翰律师事务所上海办公室律师徐可一先生担任本次会谈主持人。以下为此次圆桌讨论文字内容整理,供参考学习!

(美国飞翰律师事务所上海办公室律师徐可一)
一、商业秘密民事诉讼程序中的中美特色

(中伦律师事务所合伙人阮思宇)
阮思宇律师首先点出,我国民事诉讼的特色是法定审限,而美国并无类似的硬性规定。虽然实践中存在种种因素,如技术的调查、举证、证据保全,以及被告方在程序或实质上的抗辩事由等,会导致商业秘密案件的诉讼程序更为冗长,但总体而言,这样的中国特色对当事人和律师而言仍然是优点。

(美国飞翰律师事务所上海办公室律师徐可一)
徐可一律师介绍了两种美国商业秘密保护方式。第一,“337”模式行政执法干预,当事人可以向政府申请行政保护令,将侵权产品拦在美国海关以外。美国医疗器械消费占全球市场的40%,所以行政保护令是我国企业向美国市场进军时可能面对的挑战。第二,法庭诉讼,美国有联邦法院和州法院。美国统一州法全国委员会颁布的《统一商业秘密法》(the Uniform Trade Secret Act, UTSA)为48州所接受,《商业秘密保护法案》(Defend Trade Secrets Act of2016, DTSA)修正了《经济间谍法》(The Economic Espionage Act, EEA)中的商业秘密保护条款,包括追究侵权人的实际损失、不当得利、侵权损害赔偿等,提供了严格的商业秘密救济规则。关于审限问题,美国热门的州法院受诉几率高,导致了管辖权异议频发,对审限有很大影响。


二、反法修订后的举证责任问题

陈琪霖律师梳理了我国《反法》关于商业秘密案件举证责任的修改前后变化。法条修改前,原告需要证明“非公知性”,在技术秘密中以司法鉴定机构的报告为主,但是在经营性信息中便需要律师明确秘密的范围、载体,并举证证明有何深度信息;其次,证明自身保密措施达到行业惯例标准;再次,证明被告接触可能性;最后,证明被告使用了与自己的信息具备同一性的信息。总体而言,原规则给原告设置了很重的举证责任。


(泰和泰(深圳)律师事务所高级合伙人陈琪霖)

修改后的《反法》第32条规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。但是我们未有条文明确何为“初步”“合理”等。目前,原告的举证责任已经降低,“不为公众所知悉”无需鉴定报告,只需要原告证明信息的秘密范围、存在秘点、载体、与公知信息的区别即可;“保密措施”要求大幅度降幅,只需要具备相对合理、基础的措施即可;“同一性”的认定可以通过保全方式,申请法院调取被告公司的近年的贸易数据,被告需负担证明其信息的合理开发或合法来源的责任,否则即认定原告主张成立;“接触可能性”要求举证证明如员工有违规发送、拷贝信息,或者被告的工厂、销售情况或其他间接证据、曾经参展等,可以申请公权力介入进行民事证据保全。这样的举证责任方式设置融入了商业惯例、思维、逻辑,是一种根据双方博弈产生的举证责任转移方式,方法是前沿的。另外,在刑事案件中,“非公知性”的鉴定、员工接触可能性的物证、以研发成本和补救成本作为损失计算结果等,都有助于刑事立案侦查。

徐可一律师补充道,我国此次商业秘密案件举证责任的修改与美国的相关规则和举证责任方式设置类似。举证问题其实与立案标准紧密相关。在美国,首先看州法的立案标准,在侵权情节严重、满足刑事犯罪调查条件时可依据《经济间谍法》申请搜查令、监听电话、监控住宅等合法方式。美国的商业秘密侵权民事案件的立案一般采取优势证据标准,但是胜诉采用的是高度盖然性标准。

阮思宇律师亦提醒各企业法务和知识产权律师,商业秘密的取证困难问题,并不意味着非法取证的合理化,相反,商业秘密取证方式需要更为慎重。

此外,徐可一律师提到,在美国判例中,客户信息也属于商业机密,若将客户信息排除于商业秘密之外,将促使不正当竞争发生,甚至鼓励商业间谍的产生,这在中美的司法实践中成为了共识。所以,应当鼓励中美司法实践、审判思路的相互学习、交流和借鉴。


三、从企业角度分析商业秘密保护的困境

周潇总监认为,企业为发明创造选择适当的知识产权保护策略是至关重要的。从企业角度考虑,技术信息是可以从多种角度进行保护的,比如软件代码是著作权,技术信息若通过获取专利权来获得保护,就是一种制度性的公开换排他的保护机制,当然技术信息也可以选择作为商业秘密不公开,那么这是一种强保护,但应意识到信息一旦泄露会面临更大的风险。所以,选择保护策略应该以长远的眼光来看,例如,通过司法或行政诉讼寻求救济对企业来说是一种长期付出,所以往往需要在信息公开和保密措施成本之间做权衡。一般情况下,以专利体系为主轴,一部分关键信息通过获取专利权进行保护,而其他辅助关键信息可以选择以技术秘密保护。当然,对于经营信息,其泄露的可私力救济性远低于技术信息,一旦发生泄露推荐企业直接寻求司法途径取得救济。从整个企业角度来看,应当根据业务优先级、核心产品、非核心产品对发明创造进行初步分类,根据竞争业态、研发成果、销售模式、知识产权所处生命周期等因素来进行规划。


(通用电气公司知识产权许可与科技合作总监周潇)

在交易方式上,周潇总监亦有自己的见解。他认为,许可协议可以在知识产权交易中发挥很好的作用。从企业产品的生命周期看,更追求发明创造的更新换代,与上下游的企业可以通过技术合作来共同研发,其中的关键技术也可以许可给上下游企业,或者合作伙伴,包括专利许可与技术许可等多种方式结合。许可协议不仅可以活跃技术交流,推动技术进步,同时也可作为被控侵权时的不侵权抗辩,即信息来源的合法性。

在研发人员的社会交流方面,周总监认为,应当根据企业所处行业以及自身位置设置制度保证研发纯洁性。研发人员接触多元创新的思想的需求,需要在制度保护下进行,也不要忽视从已公开的专利信息、国家认可的学术会议等渠道获取创新思路。

陈琪霖律师根据当下民刑案件中高发的关键员工跳槽的现象进行补充。她提醒道,在技术总监、销售总监跳槽的情况下,技术秘密与经营信息发生重合,客户信息的泄露同时可能伴随着技术信息的泄露,需要为企业所重视,提前做好防范。

徐可一律师亦特别提醒大型企业,在决定不接受小型企业发明合作意向时,需要特别警惕自身是否留下已阅的证据,否则可能收到来自小型企业的商业秘密侵权诉状。



编辑:Shawn
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