三、“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明的理解与适用

（一）“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明的引入

华为与交互数字公司标准必要专利使用纠纷案被称为“中国标准专利第一案”，原因之一便是将“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明作为我国司法实践审理标准必要专利纠纷的依据。

在“交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司与华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷上诉案”中14，广东省高级人民法院认为：公平、合理、无歧视原则既是ETSI、TIA的知识产权政策，也是标准组织普遍适用的一项知识产权政策，是作为标准组织成员的标准必要专利权利人应普遍遵循的一项义务，且公平、合理、无歧视原则也与《中华人民共和国民法通则》第四条规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”以及《中华人民共和国合同法》第五条规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”相符。

其后，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》、北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》及《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》中，均将“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明作为审理标准必要专利纠纷的依据，从而确立了“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明的法律地位。

（二）“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明的理解

“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明是标准化组织一项知识产权许可政策，要求标准必要专利权人在专利许可谈判中遵守“公平、合理、无歧视”许可义务。但标准化组织未界定FRAND声明的具体内涵，而是留给各国司法解决。

1、“公平、合理、无歧视（FRAND）”内涵的原则性理解

考虑到FRAND谈判的复杂性及多样性，目前国内外司法实践中对“公平、合理、无歧视（FRAND）”的内涵也没有形成明确、统一的解释，通常仅作原则性的理解。其中，“公平”更多的是体现专利权人与标准实施人之间竞争地位；“合理”更多体现在许可费率上不能异于常态；“无歧视”更多体现许可费率不能扭曲标准实施人之间正常的市场竞争。

在“交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司与华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷上诉案”15中，上诉法院认为：“FRAND”义务的含义是“公平、合理、无歧视”许可义务，对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，既要保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。“FRAND”义务的核心在于合理、无歧视的许可费或者许可费率的确定。本院认为，无论是从字面上理解，还是根据欧洲电信标准化协会和美国电信工业协会中的知识产权政策和中国法律的相关规定，原审法院对“FRAND”义务的解释均是适当的。

华为与IDC标准必要专利纠纷案中，法院没有对“公平”、“合理”、“无歧视”内涵分别进行阐述，仅将“公平、合理、无歧视”作为整体进行原则性的阐述，并结合具体案件情况来分析当事人是否违反了该原则性的规定。

2、“公平”、“合理”、“无歧视”之间的关系

“公平”、“合理”、“无歧视”三个概念之间并非泾渭分明，而是相互联系，甚至具有包含与被包含的关系——“合理”、“无歧视”本身就是“公平”与否的体现。

在“无线星球（UP）诉华为（Unwired Planet v.Huawei）案”16中，无线星球对华为所提出的要约费率，比起对三星公司所收取费率要更高，因此，华为主张无线星球违反“无歧视”原则。英国一审法官认为：非歧视授权义务，只是一个一般性的、决定授权金费率基准的义务，或者，只要当两个授权之间的差距，大到会扭曲竞争，才算是违反对ETSI标准制订组织的FRAND承诺。大部分时候，公平、合理、无歧视这三个概念，都是彼此相关，而非各自独立。所谓的无歧视原则，应该和公平、合理摆在一起，纯粹从专利价值来推算出合理的权利金，找到合理权利金的基准，并对所有人提出相同的授权要约，这样的权利金基准不会因为被授权人是谁而改变，符合FRAND承诺，也同时是无歧视的。

3、“无歧视”不能等同于“最优惠许可”

“合理”与“无歧视”均是体现在许可费率上，不同点在于“无歧视”更多体现在许可费率对市场上多个标准实施人之间横向竞争上的影响。在专利权人向多个标准实施人许可时，标准实施人可能会要求对自己最优惠的许可费率，否则会主张专利权人违反“无歧视”原则，但“无歧视”原则不等于“最优惠许可”。

在“无线星球（UP）诉华为（Unwired Planet v.Huawei）案”17中，无线星球对华为所提出的要约费率，比起对三星公司所收取费率要更高，因此，华为主张无线星球违反“无歧视”原则。英国高等法院认为对于FRAND原则“无歧视”的理解不能僵化解读为最优价格，假如另一个条件相似的许可人因客观市场原因得益于一个低于“公平和合理”标准的费率，不等于其他被许可方就自动可以要求一个同样低的费率。ETSI组织曾经考虑过把“最优惠许可条款”写进FRAND承诺，但经过讨论后最终没有，而是以公平合理无歧视作为基本许可原则。市场上“无歧视”的定价往往也会基于客观的情况时高时低，从竞争法的角度，在本案当中，并没有证据显示华为因本案费率的差异与三星在手机市场的竞争中处于劣势。

（三）“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明的法律性质

“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明的法律性质关系到标准必要专利侵权纠纷的解决思路。目前国内外学术和司法实践对FRAND声明的法律性质未形成统一的观点。

1、美国及英国：第三方利益合同

第三方利益合同是突破合同相对性原则的例外情形，正如美国的示范法《合同法重述》( 第二版1981 年) 第17 条所述，合同应当是体现交易合意和对价的契约，因此一般只有合同当事人才有履行合同权利义务的请求权; 但是，如果合同有第三方受益人，即虽然不是当事人但是合同履行所指向的直接受益人的，享有履行合同的请求权18。

在“苹果诉摩托罗拉（Apple, Inc.v. Motorola Mobility）案”19中，美国法院指出，欧洲电信标准化协会和美国电气和电子工程师协会的知识产权政策目的是为了保护需要获得许可的标准实施人之利益，减少获得标准必要专利技术的风险，摩托罗拉按要求向欧洲电信标准化协会、美国电气和电子工程师协会提交的FRAND 声明(确认函形式) 构成承诺，而苹果公司作为标准实施人是该合同的第三方受益人。

在“无线星球( UP) 诉华为（Unwired Planet v.Huawei）案”20中，华为反诉无线星球报价不符合其FRAND承诺。英国一审法官认为，标准必要专利权人与欧洲电信标准化协会（ETSI）之间形成第三方利益合同，无线星球作出的FRAND声明有约束力；但这一义务不是说无线星球或华为可以被强迫签订违背其意愿的合同，而是说如果无线星球拒绝签订符合FRAND条款的许可合同，法院可以拒绝其请求侵权禁令的救济。

“公平、合理、无歧视（FRAND）”声明采用第三方利益合同的法律性质，那么在标准必要专利侵权判定中，标准实施人可以享有履行合同请求权来对抗标准必要专利权人的禁令请求。

2、德国：要约邀请

在“摩托罗拉诉微软（Microsoft v. Motorola）案”21中，德国曼海姆法院指出，标准必要专利权利人摩托罗拉向国际电信联盟提交的FRAND声明是否属于许可须按德国法解释；德国民法典第328 条所指的利他合同并不适用于物权合同，因此标准必要专利权利人的FRAND声明不能被视为放弃禁令请求权的物权处分行为，也不是针对不特定第三人，只要对方承诺许可合同即成立的有拘束力的要约，而只是邀请对方进行协商的意思表示。

FRAND声明采用要约邀请，标准实施人的承诺并不能当然达成许可合同，不享有履行合同请求权。标准必要专利权人与标准实施人之间仍需要通过谈判来确定具体许可条件，因此标准必要专利权人的禁令请求权不受FRAND声明要约邀请性质的约束。

3、欧盟法院：承诺

在“华为诉中兴（Huawei v ZTE）案”22中，德国杜塞尔多夫法院将涉及标准必要专利争议的相关问题提交给欧盟法院（Court of Justice）裁决，法院在裁决中认为：标准必要专利权人向标准制定组织作出了一项以FRAND原则许可其专利的承诺，使得第三人对取得符合FRAND 条件许可的可能性有了正当期待，因此若权利人拒绝提供此许可，原则上可构成《欧盟运行条约》(TFEU)第102条所指的滥用市场支配地位。

欧盟法院将FRAND声明视为一种承诺，即，单方法律行为，并从反不正当竞争法角度来规制标准必要专利权人与标准实施人之间的谈判，设立明确的不构成违反承诺的谈判“流程”，包括谈判发起人、谈判所要披露的信息等。

4、我国司法实践中FRAND声明的法律性质

目前我国司法实践中对FRAND声明的法律性质进行论述的案例很少，在华为诉IDC案和西电捷通诉索尼案中，将FRAND声明的法律性质认为是专利权人的“承诺”，是一种单方法律行为。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条中规定“专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务”，其中对公平、合理、无歧视的限定是“承诺”一词，一定程度上也能够体现出最高人民法院对FRAND声明法律性质的看法。

在“交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司与华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷上诉案”23中,法院认为：华为公司和IDC公司均是欧洲电信标准化协会的成员。根据《欧洲电信标准化协会》知识产权政策第6.1条规定：当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时，ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺，该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可。因此，IDC公司负有许可华为公司实施其标准必要专利的义务。

在“索尼移动通信产品（中国）有限公司与西安西电捷通无线网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案”24中，《专利法》相关法律条款和司法解释判断规则中并未区分相关专利是普通专利还是标准必要专利，即专利侵权的构成要件并不会因为涉案专利是否为标准必要专利而改变。也就是说，即使未经许可实施的是标准必要专利，也同样存在专利侵权的问题。西电捷通公司确曾作出过“愿意与任何将使用该标准专利权的申请者在合理的无歧视的期限和条件下协商专利授权许可”的声明，但是，公平、合理、无歧视许可声明仅系专利权人作出的承诺，系单方民事法律行为，该承诺不代表其已经作出了许可，即仅基于涉案公平、合理、无歧视许可声明不能认定双方已达成了专利许可合同。

专利权人的承诺是单方法律行为，虽向标准制定组织作出，但使第三方产生了一种信赖。就任意一个第三方而言，因信赖专利权人未来会以FRAND条件进行许可，并基于此去采取行动，如果专利权人违背了其作出的FRAND承诺的，会使法律地位突然改变，那么第三方可能基于信赖就会受到损失25，专利权人禁令请求可能也会受到影响。

四、 明示标准所涉必要专利的情况下，停止侵权需考量主观过错

有别于普通专利侵权诉讼，在标准明示所涉必要专利的情况下，标准必要专利侵权纠纷从被诉侵权人和权利人主观过错有无及大小确定标准实施行为是否应当被判令停止。由于权利人与被诉侵权人的主观过错会有不同的组合形式，本文仅就已经相对明确的裁判规则进行梳理。

（一）权利人无明显过错，被诉侵权人有明显过错，支持停止侵权请求

在“索尼移动通信产品（中国）有限公司与西安西电捷通无线网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案”26中，北京市高级人民法院认为：由于权利人在标准必要专利上作出公平、合理、无歧视许可声明，因此，标准必要专利侵权民事责任的承担应当考虑双方谈判的过程和实质条件，判断由哪一方为谈判破裂承担责任。当专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。反之，当专利权人无明显过错，而被诉侵权人在协商中存在明显过错的，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般应予支持。西电捷通公司在谈判过程中没有过错，双方当事人迟迟未能进入正式的专利许可谈判程序的过错在索尼中国公司，因此支持西电捷通停止侵权的主张。

在“华为技术有限公司与三星（中国）投资有限公司等侵害发明专利权纠纷案”27中，法院认为：从2011年7月华为和三星开始谈判至今已六年多，原告华为在谈判过程中无明显过错，符合FRAND原则；而三星在和原告华为进行标准必要专利交叉许可谈判时，在程序和实体方面均存在明显过错，不符合FRAND原则。原告华为在努力寻求谈判和试图通过仲裁等方式来解决双方之间的标准必要专利交叉许可问题已不可能的情况下，向本院寻求禁令救济。经本院组织双方进行调解，三星在调解过程中仍然存在恶意拖延谈判的情形，鉴于此，原告要求四被告停止侵害其专利权，亦即停止实施其涉案4G标准必要专利技术，本院予以支持。

（二）权利人有明显过错而被诉侵权人无明显过错，不支持停止侵权请求

权利人在谈判过程中故意违反公平、合理、无歧视的许可义务或商业惯例，导致许可合同无法达成，且被诉侵权人无明显过错的，若权利人主张停止侵权，人民法院不予支持。目前，我国关于标准必要专利的司法裁判文书较少，未检索到“权利人有明显过错而被诉侵权人无明显过错”的案例，但不妨碍该裁判规则的明确性和统一适用性。

在“三星公司与苹果公司（Apple Japan vs.Samsung）标准必要专利侵权纠纷案”28中，日本高等法院认定标准实施者苹果公司在FRAND谈判中没有过错，是善意的乙方，而专利权人三星公司未能证明自己的善意，且根据附有FRAND承诺的标准必要专利对善意的标准实施者寻求禁令救济违反了禁止权利滥用原则，故无权获得禁令救济。显然，日本知识产权高等法院认为作出FRAND承诺的专利权人寻求禁令救济是存在过错的，其禁令不应当被支持。

（三）权利人与被诉侵权人均无明显过错，被诉侵权人及时提交担保，可以不支持停止侵权请求

明示标准所涉必要专利的情况下，权利人与被诉侵权人均无明显过错，可以要求被诉侵权人提交足额的许可费或担保，以表明被诉侵权人愿意按照“公平、合理、无歧视”原则寻求许可并支付许可费，人民法院可以不支持权利人停止侵权行为的主张。

在“索尼移动通信产品（中国）有限公司与西安西电捷通无线网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案”29中，北京市高级人民法院认为：没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的，如被诉侵权人及时向人民法院提交其所主张的许可费或提供不低于该金额的担保，对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。在双方均有过错的情况下，则应基于专利权人和实施人的过错大小平衡双方的利益，决定是否支持专利权人有关停止侵权的诉讼请求。

此外，在《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第12条关于禁令颁发的规定：综合考虑标准必要专利权人是否符合公平、合理、无歧视声明的要求,实施者是否有过错，按照以下情形分别决定是否支持停止实施标准必要专利的请求：（3）标准必要专利权人的行为符合公平、合理、无歧视声明的要求，实施者也无明显过错的，如果实施者及时提交合理担保，可以不支持停止实施标准必要专利的请求。

需要注意的是，该规则虽有相应的案例及司法观点支持，但并不代表具有普适性和统一性。

五、标准必要专利许可费纠纷可单独起诉

（一）标准必要专利使用费案由的确立

在交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司与华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷一案中，我国没有专门关于标准必要专利的案由。一审立案时，由于当事人并未达成合意，所以专利合同纠纷或者专利实施许可合同纠纷案由并不能妥当反应标准必要专利纠纷。因此合议庭在讨论后，将案由确定为“标准必要专利使用费纠纷”，并且确定了具有诉的利益。

在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020修正）》第一条明确了人民法院受理下列专利纠纷案件：“16.标准必要专利使用费纠纷案件”，正式以法律条文的形式将“标准必要专利使用费纠纷”案由确立下来。

（二）标准必要专利使用费纠纷立案条件

在侵权之诉中双方协商许可条件时，法院可能会中止案件给予双方协商的时间，如协商不成，则请求人民法院裁判。而对于单纯的标准必要专利许可条件之诉，如没有任何协商或充分协商直接起诉，能否立案则不能依据第二十四条毫无疑义地得出，但似乎隐含着起诉之前需要双方充分协商的前置条件。

目前，我国司法实践中还未出现没有谈判许可费而直接起诉的案例。在《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（简称“工作指引”）第15条2款规定：标准必要专利权人与实施者在标准必要专利许可谈判中就许可使用费的确定发生的争议，属于标准必要专利许可使用费纠纷。标准必要专利权人与实施者已经充分协商，但仍无法就许可使用费达成一致的，可以依法提起诉讼。广东省高级人民法院的《工作指引》认为单纯的标准必要专利许可条件之诉应当满足“已经充分协商”的立案前提条件。

第四部分：小结

近年来，我国涉及标准必要专利的纠纷案件逐年增多。而涉及标准必要专利纠纷的案件技术复杂，案件标的额高，社会影响大，与之相对的是相关法律问题定性模糊、欠缺明确的法律规定，导致审理具有很大的难度。目前，在涉及到标准必要专利纠纷案件时，如何进行标准必要专利侵权判定、结合双方主观裁定停止侵权的诉求以及计算损害赔偿问题或者标准必要专利许可使用费都没有明确的指引和审理规则，需要个案分析。因此，最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中，仅就能够达成共识的标准必要专利抗辩问题作出了明确规定，而其他问题留给司法实践逐步解决。