第一部分：法律的基本规定

最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）

第二十四条 推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。

推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。

本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。

法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。

实施标准必要专利抗辩作为不侵权抗辩事由，理论上应该是在法院确定侵权成立后适用。在明示推荐性国家、行业和地方标准中所涉必要专利的前提下，人民法院以判令停止侵权为原则，即在明示所涉必要专利的情况下否定默示许可的存在。

其中，明示程度取决于专利权人对标准所涉专利信息的披露程度，专利权人以书面或其他形式披露了标准所涉专利，使标准实施人主观上知道或应当知道所涉专利情况。

值得注意的是，本条款仅规定明示必要专利的裁判规则，不能据此反向推导出未明示必要专利的认定规则。

我国专利侵权成立与否不考虑专利权人或被诉侵权人的主观过错，一旦认定侵权成立，停止侵权是自然结果，主观过错影响的仅是赔偿数额。鉴于标准必要专利在私权之上具有一定的公共属性，需要衡量专利权人与标准实施人之间的利益，因此在实施标准抗辩中，双方在谈判过程中的主观过错会影响或决定是否给予禁令。

在明示所涉必要专利信息的情况下，标准实施人也可主张专利权人未履行承诺的“公平、合理、无歧视”义务导致没有达成实施许可合同，人民法院在考虑权利人存在的明显过错以及标准实施人没有明显过错后，原则上对专利权人停止实施标准行为的诉求不予支持。

具体而言，故意违反承诺，表征专利权人的主观上有违反有拘束力的单方设定义务负担的意思；行为上有拒绝履行在标准制定中承诺的给予潜在的专利使用者以公平、合理、无歧视的许可义务的事实，行为的表现可能是拒绝许可、无故拖延许可、或利用标准必要专利的市场支配地位，索取不合理的许可条件；结果上导致愿意使用标准必要专利者无法与之达成专利实施许可合同。

因此，本条第1款中专利权人除明示所涉必要专利信息，同时隐含专利权人履行了“公平、合理、无歧视”（FRAND）义务，如专利权人未违反作出的FRAND义务，则不适用本条第1款的规定。

本条款鼓励专利权人与标准实施人通过协商谈判许可合同的方式来解决标准必要专利许可纠纷，并根据谈判过程中双方的主观过错来衡量是否给予禁令救济。

人民法院鼓励侵权诉讼中标准实施人提出实施标准抗辩后双方协商确定许可条件。如无法达成一致，可以请求人民法院在侵权诉讼中确定符合“公平、合理、无歧视”（FRAND）原则的许可条件。人民法院会综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。

虽本条款并直接规制单纯的标准必要专利许可条件之诉，但许可条件所考量的因素对标准必要专利许可条件之诉同样具有很重要的参考价值。

一、本条款适用的标准类型

“标准”一词的应用极为广泛，因此在不同领域或者不同语境下会有不同的定义。不同学者、国家以及国际标准化组织（ISO）一直致力于标准概念的研究，其中国际标准化组织（ISO）对标准的定义是所有参与ISO/STACO工作的学者共同努力协商一致成果，而且是来自不同学科领域的学者的共同认识1。因此，大部分学者和国家定义标准时直接引用ISO的标准定义，不再单独提出自己的定义。

ISO标准的定义经过若干次修订，最新的一次对标准的定义如下：document，established by consensus and approved by a recognized body，that provides，for common and repeated use，rules，guidelines or characteristics for activities or their results，aimed at the achievement of the optimum degree of order in a given context. 2

我国对标准的定义同样采用ISO的定义，具体在GB/T200001-2014《标准化工作指南 第1部分标准化和相关活动的通用术语》5.3定义标准是“通过标准化活动，按照规定的程序经协商一致制定，为各种活动或其结果提供规则、指南或特性，供共同使用和重复使用的文件。”

需要强调的是，标准的定义中均提到需要“经协商一致制定”，代表标准的制定和实施具有广泛的基础，而有些标准甚至是国家标准的制定并没有“经协商一致”，能否适用“标准”这一定义以及标准必要专利裁判规则在司法实践中可能会有争议。

《中华人民共和国标准化法》（2017修订）第二条规定：标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。

值得注意的是，在2017版标准化法修订之前，地方标准和行业标准同样区分强制性和推荐性。因此，强制性地方标准、行业标准与推荐性地方标准、行业标准并存。为了梳理和优化我国的标准体系，在2017版标准化法修订时，统一将地方标准和行业标准归为推荐性标准，强制性标准仅存在于国家标准中。随着2017版标准化法的贯彻实施，强制性地方标准和行业标准均会转化为推荐性标准。

在2013年国家标准化委员会、国家知识产权局发布的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》中规定强制性国家标准一般不涉及专利，如确有必要涉及专利，且专利权人或者专利申请人拒绝作出第九条第一项或者第二项规定的专利实施许可声明的，应当由国家标准化管理委员会、国家知识产权局及相关部门和专利权人或者专利申请人协商专利处置办法。因此，强制性国家标准涉及标准必要专利问题仍没有明确的共识，司法解释未做具体规定，留给司法实践逐步解决。不过药品标准同样也是强制性标准，虽然我国目前有涉及药品强制性标准的专利案件3，但药品标准有其特殊性。

除以上国内标准，还有国际标准4（例如3GPP标准）或区域标准（例如ETSI标准），且通常是推荐性标准，同强制性国家标准一样，由于对涉及标准必要专利问题没有明确的共识，司法解释未做具体规定，留给司法实践逐步解决。针对国际标准适用问题，北京高院发布的2017版《专利侵权判定指南》第149条规定“虽非推荐性国家、行业或者地方标准，但属于国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准，且专利权人按照该标准组织章程明示且做出了公平、合理、无歧视的许可义务承诺的标准必要专利，亦做同样处理。”

此外，除以上明确以“标准之名”公布的标准，还有市场因素导致的事实性标准。例如德国“橙皮书”案中，飞利浦公司是与光盘可记录（CD-R）技术相关的专利所有者，虽然不是SEP专利权人，但其中的专利仍被认为是事实上的标准必要专利，因为它通过公众认可或市场力量获得了主导地位，并被作为技术标准纳入了称为“橙皮书”的文件中。但事实性标准并不属于本条款所说的标准范畴，是否可以参照适用需要交由司法实践具体分析、个案解决。

如上所述，强制性标准一般不涉及专利，如涉及专利且拒绝作出FRAND许可声明的，留给国家标准化管理委员会、国家知识产权局及相关部门和专利权人或者专利申请人协商。

通信行业涉及强制性标准较少，药品行业涉及强制性标准较多，但药品行业强制性标准有其特殊性。药品行业标准的制定有关人民生命健康的保障，其标准的制定过程有别于通信行业标准的自愿协商一致，主要是从加强药品监管的角度而非市场运营的角度推动有关标准化活动，与药厂之间的关系属于行政法律关系5。因此，从药品行业标准制定过程来看，药品标准没有“经协商一致”制定的过程，与“标准”的定义有所出入，这就导致药品标准在适用标准必要专利裁判规则时存在较大争议。

在“再审申请人齐鲁制药有限公司与被申请人北京四环制药有限公司侵害专利权纠纷案6”中，最高人民法院指出，涉及药品管理和注册的现行法律、行政法规没有要求药品专利权人在配合制定国家强制性药品标准时对药品专利的许可使用作出“公平、合理、无歧视”承诺。本案也没有证据证明涉案药品专利权人在与涉案专利有关的国家药品标准的制订过程中，针对涉案专利的许可使用作出过“公平、合理、无歧视”承诺，因此，涉案药品专利的许可使用不适用“公平、合理、无歧视”原则，仍按照一般专利侵权纠纷案例审理。

在2021年6月1日即将施行的专利法中规定了“药品专利链接”，在药厂注册药品时，将药品涉及到的专利予以披露，仿制药注册申请应当考虑先前已上市药品的专利状况，从而避免可能的专利侵权。“药品专利链接”制度规定了药品标准有关专利信息的披露规则，但没有涉及专利的FRAND许可声明规则，专利权人不承担FRAND许可义务。而关于专利权人是否应当承担许可声明义务，有观点认为即使没有做出FRAND声明，也应当遵守FRAND声明，适用“默示许可”规则因此，从表象上满足了专利披露和许可声明，可以适用标准必要专利裁判规则。由于涉及药品行业标准必要专利纠纷案件不多，且随着“药品专利链接”制度的施行，相应的裁判规则可能会在司法实践中逐步明确。

此外，强制性标准和推荐性标准的强制效力和推荐效力并不是绝对的，在个案中结合实际施行情况可能会有所变化。在“索尼移动通信产品（中国）有限公司与西安西电捷通无线网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案7”中，国家强制标准具有强制执行力，专利被纳入国家强制标准的，通常实施人无需得到的权利人的许可即可实施。权利人声明要求支付相应的许可费或提出其他条件的，实施人应当积极履行其义务。GB15629.11-2003，如前所述，虽然涉案专利已纳入国家强制标准，但是，由于涉案上述国家强制标准被延期实施，从效力来看，上述技术标准应当被视为推荐性国家标准。最高人民法院专利应用法律司法解释二第二十四条第一款的规定，推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。根据上述司法解释的规定，涉案专利被纳入国家标准并不能作为索尼中国公司不侵权抗辩的理由。据此，索尼中国公司关于涉案专利纳入国家强制标准因此其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

建筑行业的明示方式相对较为简单直接，所涉专利信息多直接记载在标准文本中，例如标准的编写说明、前言引言或者在具体内容页部分，标准实施人可以明确知悉标准中所涉专利的信息。

在“衡水铭健工程橡胶有限公司与徐斌、宁波路宝科技实业集团有限公司侵害发明专利权纠纷民事上诉案8”中，法院认定：铭健公司援引的最高法院函中的意见是在考虑标准制定机关没有建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的情况下作出的，而本案中，标准“单元式多向变位梳形板桥梁伸缩装置”在引言部分披露了标准涉及的专利及权利人的情况，标准的实施人不可能不知道该标准与涉案专利相关，同时，引言部分的内容还称专利权人愿意同任何申请人在合理和非歧视的条款和条件下，就使用授权许可证进行谈判，由此可以表明专利权人并未放弃对授权许可进行审查，不应直接推定为对所有使用人是默示许可，铭健公司作为本行业的专业公司，对于该标准特别是引言部分的内容应当是知悉的，但铭健公司并未就使用许可与涉案专利的权利人进行过谈判，其未经许可生产被控侵权产品的行为应属侵权行为，其所提的不侵权抗辩不能成立。

在“张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害发明专利权纠纷提审案9”中，最高人民法院认为，上述复函是对个案的答复，不应作为裁判案件的直接依据予以援引。本案2006年规程为推荐性标准，张晶廷履行了专利披露义务，在被诉侵权施工方法所依据的2006年规程前言部分，明确记载有识别的专利技术和专利权人的联系方式。该规程的实施者不能从中推断出，2006年规程不包含专利技术或者专利权人向公众开放了免费的专利使用许可的意图。实施该标准，应当取得专利权人的许可，根据公平合理无歧视的原则，支付许可费。在未经专利权人许可使用，拒绝支付许可费的情况下，原则上，专利侵权救济不应当受到限制。

需要注意的是，如在标准中披露了专利信息，并没有将披露的专利信息与本标准关联，标准实施人也无法得知实施标准是否采用了披露的专利，可能也会被认为未明示所涉必要专利。

在“湖北汤始建华建材有限公司与湖北三和管桩有限公司侵害发明专利权纠纷一审案10”中，建华公司主张已履行披露义务。经审查，09YG101标准设计图集第38页在对河南建华公司的简介中，载有“公司有各类科研成果10多项，其中：混合配筋预应力混凝土管柱获得了两项发明专利，三项实用新型专利（专利号：ＺＬ20092009××××.2，ZL200910065112.4，ZL200910172313.4，ZL200920223849.X，ZL200920223848.5）”，因此，虽提及到涉案专利，但仅系对公司享有的科研成果的表述，并未披露该标准是否涉及专利以及涉及的具体专利，不应认定为已履行披露义务。

目前，我国涉及到标准必要专利纠纷案件集中在电信行业。电信行业标准内容庞杂，涉及到的专利较多，根据柏林技术大学和IPlytics GmbH公司进行的5G标准专利状况研究的报告，显示截止到2020年1月份，全球5G专利声明达到95526项。因此，不同于建筑行业标准，电信行业标准无法在文本中直接披露所涉专利信息。电信标准化组织要求或鼓励参与标准制定者披露标准中所涉专利或专利申请信息，电信标准化组织建立专门的数据库供社会公众查询某标准涉及的专利信息。例如：ETSI网站和3GPP网站上均能够查询到专利权人的专利声明。

在“交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司与华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷上诉案11”中，交互数字技术公司在《知识产权信息声明和许可申报》中声称，依照欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权方针第4.1条的规定，申报人和/或其关联机构现在相信《知识产权信息声明附录》中所披露的知识产权可能会成为欧洲电信标准化协会（ETSI）之工作项目、标准和技术规范的基本知识产权，交互数字技术公司是《知识产权信息声明附录》中所披露的知识产权所有人。同时，申报人和、或其关联机构将准备按照欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权方针第6.1条所规定的条款和条件来授予该知识产权下的不可撤销许可。

交互数字专利控股公司、IPR许可公司也均在ETSI网站中对其在各类标准中拥有的标准必要专利和专利申请作了声明，并承诺遵守FRAND（即Fair，Reasonable and Non-discriminatory，公平、合理、无歧视）义务。

标准制定组织鼓励专利权人披露必要专利，但对于专利的有效性、保护范围及其与标准之间的对应关系等不做实质性审查，导致专利权人会尽可能多的披露标准所涉必要专利。以ETSI为例，截止到2019年11月22日，共有294家公司进行专利披露，涉及ETSI项目485项、标准12 161项，声明次数为3050次，共披露专利284 922条。如此巨大的专利数量直接引发了标准必要专利过度声明问题。

过度声明（Over-Declaration），就是指虽然专利权人在标准化组织进行了声明，声称此专利为标准必要专利，但是由于标准制定过程中标准内容和修改和/或专利审查过程中权利要求范围的改变，亦或者专利权人出于自身利益而进行的虚假披露，导致声明的授权专利本质上并不是标准必要专利，从而产生了过度声明的现象12。

由于明示专利可能存在过度声明问题，因此在标准必要专利侵权判定第一步通常是：确定标准的具体内容并判断涉案专利是否为标准必要专利，即俗称的“对标”。

在“皇家KPN公司与小米科技有限责任公司上诉案13”中，皇家KPN公司主张披露的涉案专利是3GPP 51.010-1标准必要专利，而该标准是手机进网检验标准之一，因此小米公司产品落入涉案专利要求23的保护范围。小米公司主张涉案专利权利要求23与3GPP 51.010-1标准中相应的技术特征不一致，不是标准必要专利。经过上诉法院审理认为：涉案标准中相当与涉案专利第一组数据包的N-PDU为单一的数据，其与涉案专利权利要求23限定的来源于多信道的第一组数据包并未构成相同或等同的技术特征，故涉案标准中“压缩”、“缓存”的对象与涉案专利权利要求23的“压缩”、“缓存”对象存在不同，因此原审法院认定涉案专利不包含涉案专利权利要求23限定的相关具体特征的结论，并无不当，本院予以确认。