作者 | 凌崧 黄孜博

上海知识产权法院

自2001年商标法修正正式将立体商标的可注册性进行立法规范化后，随着对立体商标注册审查经验的积累，在行政审查与司法认定上对立体商标注册申请与授权逐渐形成一套行之有效的标准，并在商标法实施条例、国家知识产权局《商标审查审理指南》以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》等规范性文件中予以确定。与之相对的是，立体商标侵权案件数量寥寥，缺乏符合立体商标特殊性的侵权判断规则与标准，导致立体商标侵权落入文字、图形商标等传统平面商标侵权判断模式中，易产生具有争议的结论。本文聚焦立体商标区别于传统平面商标的特殊之处，基于立体商标构成要素不同的类型化区分，借商标显著性为“尺”衡量立体商标保护范围，以商标法意义上的混淆判断为“锚”压实侵权认定，以期为类似案件提出可供借鉴的清晰范式。

一、立体商标侵权认定的肇始——类型划分

现行商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。据此，立体商标可根据构成要素不同，分为由三维标志构成的单一立体商标及三维标志与平面要素共同构成的组合立体商标。商标法第十一条规定缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册；第十二条则特别针对三维标志申请注册商标作了限制性规定，即具有功能性的三维标志不能获得商标注册，该条穷尽式列举了三类三维标志具有功能性的情形，分别为仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状。依据前述规定，三维标志可受商标法保护的前提是具备“显著特征”和“非功能性”。需要注意的是，商标法将“缺乏显著特征”与“功能性”规定在不同的条款中，而非在缺乏显著特征条款中增加非功能性要件，意味着立法者将非功能性视为独立的可注册要件，应予单独评价，不能将具有功能性与缺乏显著特征相混同。进而，功能性要件亦不能如显著性要件一般，通过“丧失”功能性，成为非功能性三维标志，从而获得商标注册可能。

基于此，对三维标志与平面要素共同构成的组合立体商标可进一步细分为具有显著特征的非功能性三维标志和其他平面要素组合而成的组合立体商标、不具有显著特征或非功能性（或是均不具备）的三维形状和具有显著特征的平面要素组合而成的组合立体商标。前者即受保护的三维标志和其他平面要素组合而成的组合立体商标，后者即不受保护的三维标志和具有显著特征的平面要素组合而成的立体商标。

二、立体商标侵权认定的核心——显著性判断

商标最原始也是最重要的功能是识别商品来源，为实现这一基本功能，作为商标必须具有区分商品来源的显著特征，亦即具有显著性。在商标注册制国家中，显著性是商标获准注册及维持权利的前提及基础，其重要性相当于新颖性之于专利、独创性之于作品，是知识产权原始取得的前提条件。商标显著性在侵权判断过程中同样扮演着关键角色，系商标侵权认定的首要问题且贯穿全程，其涉及商标侵权判断中两个层次的问题：一是决定了立体商标是否具有识别商品来源的功能，即消费者是否会认为商品上承载的立体商标标识指示了商品来源；二是禁用权大小的问题，商标禁用权范围因商标显著性强弱而异，显著性较弱的商标，在市场知名度不高的情况下，商标法所给予的禁用权范围较窄、保护力度较小。

立体商标，应根据前述立体商标的分类，以显著性准确划分其禁用权保护范围，进而在侵权比对时做到有的放矢。实践中，可受保护的三维标志相对较少，不受保护的三维标志和具有显著特征的平面要素组合而成的组合立体商标在核准注册的立体商标中占多数，其区分商品来源作用的是具有显著特征的平面要素而非其三维标志，有立体商标之名而无立体商标之实，严格而言，此类商标的标志是立体的，而非立体商标。鉴于此，为避免对获得授权的立体商标保护范围认识有误，2021年国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》新增申请人主动声明放弃不具有显著特征的三维形状部分的商标专用权的条款。但对于此前获准注册的立体商标，则需要法官根据立体商标的类型、构成要素、双方当事人的举证判断权利商标的显著性高低，避免任意扩大注册商标的保护范围，损害自由的市场竞争利益。

基于前述立体商标的类型划分，在侵权案件中判断商标显著性的高低，可先对立体商标的三维标志与平面要素作区分判断，再就二者的结合作综合评价。由商品自身的形状、商品的包装或容器、简单普通的三维形状或者具有功能性特征的三维形状通常被认为缺乏显著性或者具有功能性。平面要素如果整体构成要素较多，易被认为系商品装饰装潢导致难以识别商品来源的，则会因过于复杂而被判定为缺乏显著性。但缺乏固有显著特征不代表无法获得商标法保护，不具有固有显著特征的三维标志商标，有充足证据证明其经过长期或广泛使用起到了区别商品来源的作用，也可取得显著特征。显著性判断是一个事实问题，不应夹杂是否对市场竞争造成影响的价值考虑，更不应当以个人主观判断径直否定商标显著性。在迪奥香水瓶商标行政纠纷案中，法院指出，立体商标的固有显著性认定的主要考量因素为立体商标的外形特征及相关公众的认知习惯。这使得认定时法官与评审员的主观认识起到很大作用，可以通过加强对“审查标准一致性原则”的适用来限制法官、评审员的自由裁量权，并通过合理分配举证责任实现“审查标准一致性原则”与“个案审查原则”的协调适用。

在商标注册申请及行政诉讼过程中，商标行政机构及法院会根据申请人提交的使用证据及情况说明作审查审理，确定商标是否可予注册，申请人的举证与审查侧重点在于使用证据。而在侵权诉讼中，权利人基于核准注册的立体商标提起诉讼，举证重点则在于侵权证据，通常不会就商标在申请日前通过使用取得显著性再行举证。因此，侵权纠纷中，法院应当尊重已注册商标的法律效力。如在雀巢公司诉味事达公司确认不侵权案中，法院认为，涉案“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”立体商标是商品容器的立体形状，起到的是包装商品的功能，而不是作为商标方便消费者区分、识别商品，缺乏先天的标示商品来源的作用，自身显著性较弱。虽然前述立体商标最终在后续的行政程序中被宣告无效，但该案中，法院仅对显著性的高低作出评价而非凭借主观认识否定该立体商标的显著性。通常而言，具有独特设计、与指定商品或者服务无直接关联的三维标志，具有显著特征。而常见立体商标的三维形状为产品常见容器器型，则属于缺乏显著特征的三维形状，若其平面要素较为复杂且与其他常见的构图方式相较识别性不强，两者结合后整体显著性依然有限。

三、立体商标侵权认定的落脚——商标法意义上的混淆

根据现行商标法的相关规定，商标比对应综合“隔离观察比较”“显著部分观察比较”“整体观察比较”的方法进行，其中“显著部分”及“整体”均以权利商标基于其显著性与非功能性而划定的禁用权范围为限。受保护的三维标志和其他平面要素组合而成的组合立体商标，若三维标志相较于平面要素视觉冲击力更大，显著性更强，相关公众能够通过三维标志识别商品来源时，三维标志对立体商标的保护范围更具影响；不受保护的三维标志和具有显著特征的平面要素组合而成的组合立体商标，即便被诉侵权标识三维标志与权利商标相同或近似，但具有显著特征的平面要素区别较大，不会导致相关公众造成混淆的，不构成商标近似。

在准确认定立体商标的保护范围及比对对象的基础上，立体商标的近似判断的落脚点在于是否构成商标法意义上的商标近似，即是否构成混淆近似。商标近似是法律概念而不仅仅是事实概念，仅商标外观的近似不必然导致商标法意义上的商标近似。商标立法目的在于防止市场混淆，只有构成市场混淆的近似才是商标侵权判定中的近似。正确区分商标标识近似与商标近似，才能还原商标法的立法本位。实践中，判断商标近似通常遵循三步式的框架：一是判断商品/服务是否相同或近似；二是比对商标标识构成要素是否近似；三是综合权利商标显著性及知名度、被告使用方式、市场情景等因素判断是否足以导致“混淆可能性”。立体商标近似的判断遵循个案认定原则，混淆可能性判断是动态的过程，是对多种因素综合评价的结果，考量因素不同自然导向不同的结果。如在九蜂堂公司诉老山公司商标侵权纠纷案中，权利商标系使用在蜂蜜商品上的小熊瓶身立体商标，其独特的三维标志具有一定显著性，考虑到诉争双方住所地相同，销售渠道和销售区域重合，而蜂蜜作为大众化食品，消费者施加注意力较低，即便老山公司在被诉侵权商品上标注了自己有一定知名度的商标，亦容易导致相关公众混淆，故法院认定构成商标侵权。而在红星公司诉四特酒公司商标侵权纠纷案中，涉案立体商标系由常见的水滴型瓶身的三维形状与深蓝色背景颜色及白色梅图案的平面要素组成，两者结合而成的立体商标显著性有限，权利人所提交的知名度证据集中于其享有的另一枚文字商标而非涉案商标，故不足以认定涉案商标享有一定的知名度。同时，综合考虑被诉侵权商品上标注了四特酒公司曾被认定为驰名商标的商标标识、企业名称、相关标语，且在白酒市场情境中，相关公众对品牌的注意力相较于快速消费品更高，而白酒品牌之间亦不常见联名情形等因素，最终法院认定四特酒公司虽然在被诉侵权产品上使用与权利商标近似的标识，但因不会构成相关公众混淆而不构成商标法意义上的商标近似，不构成商标侵权。

总而言之，立体商标的侵权判断应以功能性与显著性划定其三维标志与平面要素的保护范围，通过商标法意义上的混淆判断落实立体商标的侵权判断，在商标识别功能、具有实用或美学功能的外观设计、公有领域的表达自由三者之间寻求动态平衡，以达到激励品牌塑造与设计创新、保障竞争自由之间的有机衔接，构建融贯且谦抑的立体商标保护秩序。

来源：人民法院报

编辑：Sharon