朱铁军 朱鹏锦 | 上海市普陀区人民检察院

数字经济的快速发展，深刻改变了大众的生活方式、消费习惯和信息获取渠道。近年来，诸如“大众点评”“美团”等互联网消费信息平台已成为公众获取商品、服务信息的重要入口。找餐厅先看平台评价、再看商家榜单，逐渐内化为消费者的决策习惯。平台推出的“必吃榜”“必住榜”“黑珍珠”等榜单，不仅在APP、网站等线上展示，还向上榜商户颁发载有平台商标标识与商户信息的实体牌匾，授权商户线下展示宣传。实践中，一些行为人借机仿冒、销售此类牌匾，导致部分未上榜商家虚假展示，误导公众认知，扰乱市场秩序。对此，亟须在广告服务商标使用的法律定性上形成准确认识，并依照刑法修正案（十一）及“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事案件解释》）的精神，厘清制售假冒平台榜单牌匾的行为性质，从而完善广告服务商标保护体系，实现精准治罪与有效治理。

一、平台榜单牌匾所用商标标识属于第35类广告服务商标

商标的主要功能在于区分商品和服务来源。平台权利人出于权利防御等考虑，通常采取多类注册策略，往往在多种类别同时注册相同字样商标，例如同时在第35类广告销售、第43类餐饮住宿类注册“大众点评必吃榜”商标。根据《类似商品和服务区分表》，第35类广告服务商标使用表现为“为他人推销”。国家知识产权局《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》中指出：广告服务商标最重要的特点在于服务是为他人提供的，而非为权利人自身业务需求从事的有关行为。根据《类似商品和服务区分表》，第43类商标主要包括为消费准备食物和饮料的服务（餐饮），以及提供临时住所的服务（住宿）。区分二者的关键在于：权利人在直接提供餐饮住宿服务、为自己推销过程中使用商标的，属于第43类商标，如上海和平饭店悬挂“上海和平饭店”招牌；权利人在为他人推销过程中使用商标的，则属于第35类商标，如平台权利人使用“大众点评必住榜”商标在APP上为上海和平饭店推介。平台权利人向榜单上榜商户颁发载有平台商标标识与商户信息的实体牌匾，授权商户展示牌匾、进行宣传，属于平台互联网推介的线下延伸。推介牌匾所用商标标识的法律性质应属于广告服务商标。

二、制售假冒平台榜单牌匾应定性为制造、销售商标标识行为

根据《中华人民共和国商标法》（2026年6月26日修订，以下简称商标法）第二条，商标使用指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别和区分商品来源的行为。包括通过互联网等信息网络实施的使用行为。刑法第二百一十三条规定假冒注册商标罪必须是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”，其关键在于同种使用。有观点认为，制售假冒牌匾行为可评价为假冒注册商标或是销售假冒注册商标的商品行为。但笔者认为，该行为性质不是对广告服务商标的同种使用，更不是销售商品，而是一种制造、销售商标标识的行为。理由如下：

第一，平台榜单牌匾所涉的商标使用行为是商户经权利人授权展示推介牌匾。平台权利人授权商户展示推介牌匾的活动可分为两部分：一是平台制作推介牌匾的使用预备行为，二是商户经授权展示推介牌匾的核心使用行为——只有在展示环节，平台为商户推销宣传的信息进入市场流通，所用商标能够为公众感知。基于同质性维度，平台APP展示商户与商户展示牌匾的性质一致，都属于平台向公众推销商户的行为，实现了商标与平台广告服务的结合；后者的特点在于平台通过许可商户使用的方式间接实现广告商标利用。因此，商标同种使用行为应为买家商户购买假冒牌匾后的展示宣传。

第二，前文已述，平台榜单牌匾所用的商标性质属于“为他人推销”的广告服务商标，而不是“为自己推销”的商品商标或者其他服务商标。销售假冒注册商标的商品罪仅限于侵犯商品商标范畴，不包括侵犯服务商标的情形。况且，平台并未将推介牌匾作为商品对外销售。因此，制售假冒牌匾行为也不能成立销售假冒注册商标的商品。

第三，制售假冒平台榜单牌匾性质应评价为制造、销售注册商标标识行为。2020年国家市场监督管理总局《商标印制管理办法》规定：“商标印制”是指印刷、制作商标标识的行为，包括印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫印、贴花等方式。制售假冒牌匾行为人主要是未经许可非法印制、销售平台商标标识及其牌匾载体，没有通过APP网站推介、展示牌匾等任何手段为买家商户推销，其行为更符合制造、销售注册商标标识。此外，以制售商标标识评价制售假冒牌匾行为更能体现罪责刑相适应。非法制造、销售非法制造的注册商标标识处于商标犯罪环节上游，是进一步实施其他侵犯商标违法犯罪的前提和源头，应当从严惩处，适用相对更低的入罪标准。行为人批量制售假冒推介牌匾，已然形成产业链条，势必引发下游买家连锁式商标侵权，以制售商标标识犯罪规制更为适当。

三、服务商标应纳入非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪保护范围

刑法修正案（十一）施行后，侵犯注册商标罪的罪状由“在同一种商品上使用”修改为“在同一种商品、服务上使用”，明确保护服务商标。与此同时，销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪仅修改了入罪情节或者法定刑，并未修改罪状行为，也没有明示列举规定“服务商标”。有观点认为，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与销假犯罪一样，只保护商品商标，不保护服务商标。但笔者认为，服务商标应当纳入非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪保护范围，理由如下：

第一，基于文义解释和法律体系的协调。刑法第二百一十五条将行为对象表述为“他人注册商标标识”，其文义本身具有包容性，并未排除服务商标标识。根据商标法第二条，该法有关商品商标的规定适用于服务商标。结合商标法第七十二条、第八十五条内容，伪造、擅自制造以及销售伪造、擅自制造的商品商标、服务商标行为均构成商标权侵权，构成犯罪的依法追究刑事责任。刑法作为保障法、后置法，应当与之衔接。将服务商标纳入制售商标标识犯罪符合罪刑法定原则。若将第二百一十五条限缩解释为仅保护商品商标标识，将导致刑法与商标法在保护范围上出现不一致，违反法律体系的统一性。而刑法第二百一十四条则将商标种类规定为“假冒注册商标的商品”，其保护范围明确排斥服务商标。

第二，基于刑法修正案（十一）立法原意和体系解释的考量。刑法修正案（十一）修改刑法第二百一十三条假冒注册商标罪状、增加“服务商标”，其意图在于严厉打击侵犯知识产权犯罪，一体保护商品与服务商标。制售假冒注册商标标识行为是侵犯商标权的源头，其危害性重于假冒注册商标犯罪，因此前述司法解释才规定了更低的入罪标准。如果认为刑法第二百一十五条不能涵盖服务商标，将导致危害更重的制售注册服务商标标识行为反而不构成犯罪，存在不合理的法律漏洞，明显与刑法修正案（十一）强化知识产权全面保护的立法初衷相悖。

第三，基于刑事保护的必要性与现实危害的相当性。服务商标所承载的商业信誉和消费者认知具有巨大价值。假冒的实体牌匾、认证标识等，正是服务商标信誉的核心物理载体。制售假冒榜单牌匾不仅损害平台商誉与消费者权益，也扰乱公平竞争的市场环境。从法益保护的实质平等原则出发，对具有相当危害性的行为应给予同等的刑事评价，这是公正性的内在要求。

四、制售假冒平台榜单牌匾行为可以构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

行为人未经许可，伪造、擅自制造平台榜单牌匾，情节严重的，严重侵害平台权利人的广告服务商标专用权，可以构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。需要指出的是，在处罚制售注册商标标识犯罪时，一般要求标识被用于侵权活动。买家商户定制假冒牌匾摆放展示，其主观意图与客观效果均是误导社会公众错误认为平台权利人在替商户推销宣传。公众看到假冒牌匾所生判断是大众点评等平台权利人在为商户推销，而不是商户为自己推销。因此，商户展示假冒牌匾符合广告服务商标“替他人推销”的使用范围，构成侵权。上游制售假冒平台榜单牌匾行为人符合情节严重等要件的，应予刑事处罚。对专门从事非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为，应以制售商标标识犯罪加以规制。

来源：人民法院报

编辑：Sharon