作者 | 殷宏宇

杭州长川科技股份有限公司

目次

一、引言：从司法经验到规范理性的认知起点

二、销售侵权行为的举证实践：民商法对“显性私权”的高效保护

三、销售公开行为的举证困境：专利法对“隐性创新权”的严格界定

四、法秩序统一下的立法分野与体系协同

五、抗辩规则的展开：先用权抗辩与现有技术抗辩的本质分野

六、权利边界的司法划定：在攻防平衡中实现法秩序统一

七、结论：在法秩序统一中重构销售行为的法律坐标

一、引言：从司法经验到规范理性的认知起点

在知识产权领域，销售行为因同时关联商业流通秩序与技术创新边界，成为民商法侵权认定与专利法抗辩规则的核心交汇点。当权利人以销售侵权为由提起诉讼，或被控侵权人以销售公开主张抗辩时，举证责任的分配与证据类型的差异往往成为案件胜负的关键。本文从司法实践中两类典型案例的举证冲突出发，以最高人民法院及地方知识产权法院的生效判决、国家知识产权局无效宣告决定为实证样本，在法秩序统一原理下逐层剖析销售行为的法律定性，进而揭示知识产权法体系中权利主体与抗辩主体的攻防逻辑。

二、销售侵权行为的举证实践：民商法对“显性私权”的高效保护

（一）商标侵权诉讼中的举证路径：以“行为违法性”为核心

在（2020）渝民终2263号路易威登马利蒂诉重庆朝天骏博商业管理有限公司、孙媛媛等侵害商标权纠纷案中，原告的举证体系完整呈现了商标侵权销售行为的证明逻辑：

1. 交易真实性证据：原告代理人在公证人员全程监督下，以普通消费者身份进入涉案店铺购买被控侵权围巾，取得支付凭证、购物小票及实物，形成“信息流（店铺展示）-资金流（支付记录）-物流（现场取货）”的三流印证链条；

2. 侵权同一性证据：经当庭比对，被控侵权围巾上使用的“LV”标识与原告第241081号注册商标在字体、构图、呼叫上完全一致，属于相同商标使用在同类商品上；

3. 主观过错补强证据：原告曾向商场管理方发送律师函明确告知侵权商铺位置，但管理方未采取制止措施，据此主张其帮助侵权。法院最终认定销售行为构成商标侵权，全程未对围巾的面料工艺、设计技术等内容进行任何审查，仅依据《商标法》第57条“销售侵犯注册商标专用权的商品即构成侵权”的规定作出裁判。

这一举证模式体现商标侵权认定的两大核心特征：

• 证据重心偏向交易链条：订单、支付凭证、公证购买实物等交易类证据占举证内容的70%以上，技术细节审查被完全豁免，裁判焦点始终围绕“销售行为是否真实存在”、“标识是否构成混淆”展开；
• 证明标准采高度盖然性：法院仅需确信侵权行为存在具有高度可能性即可认定，无需排除所有合理怀疑，仅在被告提出合法来源抗辩时，才由被告承担进货渠道的反证责任。

（二）专利侵权诉讼中的举证延伸：技术内容的权利范围比对

在（2021）最高法知民终1182号巩义市建某机械制造有限公司与许昌远某工贸有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中，专利侵权的举证要求显著区别于商标侵权：

原告主张被告销售的初烤烟压紧装置落入其专利保护范围，除提交销售合同、发票、物流单证明销售行为真实存在外，还必须就技术方案的对应性承担举证责任。本案的核心争议并非销售行为本身，而是被诉侵权产品是否具备专利权利要求1记载的“输送装置”这一必要技术特征。法院经当庭拆解比对，认定被诉产品仅具备压紧功能模块，不存在将烟捆输送至后续工序的输送结构，缺少权利要求记载的关键技术特征，最终改判不构成侵权。

专利侵权举证的特殊性集中体现为技术审查的必要性：

• 强制增加技术比对环节：需通过实物拆解、技术鉴定报告等方式，逐一比对被诉产品与专利权利要求的全部技术特征，技术类证据占比可达30%-40%。据最高人民法院知识产权法庭统计，76%的专利侵权案件中，技术特征比对是决定案件结果的核心环节；
• 证明标准呈现复合化：在“销售行为存在”的基础上，叠加“技术特征相同或等同”的专业判断，严格遵循《专利法》第64条“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”的法定要求。

（三）举证差异的民法原理：从“标识侵权”到“技术侵权”的保护梯度

商标与专利侵权举证的分野，本质是民法对不同类型知识产权的保护强度差异，二者统一于《民法典》第123条的知识产权保护框架之下：

• 商标权作为“显性私权”，其客体是商业标识的识别功能，侵权判定依赖可视化的标识比对，无需深入技术层面，对应民法对商业信誉、商品来源识别利益的直接保护；
• 专利权作为“隐性创新权”，其客体是抽象的技术方案，侵权判定必须穿透产品表象，审查技术内容是否落入权利要求的限定范围，对应民法对技术创新成果的特殊保护。

最高人民法院在多起判决中明确：专利侵权的技术比对要求，是民法“权利客体特定化”原则的必然延伸——唯有清晰划定技术边界，才能实现创新成果的精准保护，避免专利权的不当扩张。

三、销售公开行为的举证困境：专利法对“隐性创新权”的严格界定

（一）销售公开举证的司法认定：四类典型争议与案例对比

销售（使用）公开作为现有技术抗辩的核心事实基础，其举证标准远高于普通销售侵权认定。司法实践中，抗辩方的主张常因时间要件、保密义务、产品同一性、维修改造等方面的证据瑕疵而不被采信，形成了清晰的裁判规则谱系。

1. 失败案例：举证瑕疵导致销售公开主张不成立

（1）时间要件瑕疵：铭牌出厂日期不能等同于销售公开日

在（2020）京73行初10464号、（2019）京73行初10994号两起专利无效行政案件中，请求人均主张以产品铭牌标注的出厂日期作为销售公开时间，并辅以部分订单、合同佐证。但法院均未采纳该主张，核心裁判理由为：产品铭牌上的出厂日期仅具有产品质量法上的意义，用于计算保修期，与产品实际进入流通环节、为公众所知的销售日期并无必然对应关系；且订单、合同无法与铭牌产品的型号、序列号一一对应，无法形成完整的时间证据链，因此不能作为使用公开的时间依据。

这两则案例明确了销售公开的时间锚点必须是“销售行为完成、产品脱离权利人控制且可为公众接触”的节点，单纯的制造、出厂事实不构成公开。

（2）保密义务阻却：约定保密条款的销售不构成技术公开

在（2020）最高法知民终1568号上海环莘电子科技有限公司与广东法瑞纳科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（最高人民法院公报案例）中，被控侵权人主张其在专利申请日前已向案外人销售同款儿童遛娃车，构成现有技术抗辩，并提交了销售合同、付款凭证、产品实物三组证据。

但最高人民法院最终未支持该项抗辩，核心理由在于：案涉销售合同明确约定了产品设计、技术方案的保密条款，买受人负有不得对外披露的义务；且产品内部的RFID感应识别结构无法通过外部观察直接获知，需拆解并进行技术分析才能获取，不属于公众通过正常购买即可获知的技术内容。据此法院认定，仅凭销售行为不足以证明技术方案已为公众所知，现有技术抗辩不能成立。

（3）产品同一性存疑：无法证明产品状态与在先销售时一致

在国家知识产权局第4W105881号无效宣告请求案（专利号CN102237595B，涉及导电结构）中，无效请求人青米科技提交了数年前销售的电源插座产品作为现有技术证据，但专利权人提出：公证保全的产品与在先销售产品间隔时间过长，无法证明产品内部导电结构未发生过更换、改动，二者不具有同一性。

合议组最终采纳了该质证意见，认为：销售公开的比对基准是“申请日时已销售产品的技术状态”，若保全时间与销售时间相隔较远，且无证据证明产品结构始终保持原始状态，则无法认定该产品与在先销售的产品具有同一性，不能作为现有技术比对的依据。类似规则在第26908号无效决定中亦有体现：针对一台进口压接机设备，请求人仅提交了进口报关单与现场勘验公证书，但无法证明设备自进口后未进行过拆卸、部件更换，合议组据此否定了该设备作为现有技术证据的资格。

（4）维修改造风险：无证据证明维修未改变技术结构则不采信

第26908号无效决定明确指出：若产品在销售后存在维修、升级记录，而请求人无法证明维修未改变核心技术结构，则不能认定申请日时的产品状态与公证时的状态一致。该案中，请求人主张某压接机设备在申请日前已进口销售，但无法提供设备多年来的完整维修记录，无法排除设备核心部件被更换、结构被改造的可能，因此其销售公开主张未被支持。

2. 成功案例：完整证据链支撑销售公开认定

在（2018）苏民再167号南京拓冠医疗器械有限公司与上海朗宝电子科技有限公司侵害发明专利权纠纷案中，被告主张原告在专利申请日前已公开销售同款蜡疗仪，构成现有技术抗辩，并提交了完整的证据链：一是两份公证书，分别对两家医院在用的涉案产品进行证据保全，固定了内部结构照片；二是产品合格证、医疗设备安装（维修）验收单，记载的出厂日期、验收时间均早于专利申请日；三是招投标文件、销售合同、银行转账凭证，完整对应销售时间、产品型号与买方信息。

江苏省高级人民法院再审认为：上述证据相互印证，能够证明专利申请日前已有相同技术方案的产品公开销售；虽然产品存在日常维修，但维修记录显示仅为耗材更换与性能校准，未改变核心结构，不影响技术方案的同一性。最终认定现有技术抗辩成立，判决驳回原告诉讼请求。

（二）严格举证的民法根源：专利“公开换垄断”的对价机制

专利法对销售公开的严格举证要求，源自《民法典》第132条“禁止权利滥用”原则，是专利“公开换垄断”制度的必然延伸：专利权人以公开技术方案为对价，换取一定期限的垄断保护；反之，若销售行为未导致技术实质公开（如保密销售、技术不可拆解），则该技术仍处于权利人的私权控制范畴，他人不得援引现有技术抗辩来限制专利权。

这一逻辑与民法“物权公示原则”异曲同工：如同不动产登记是物权变动的公示手段，技术公开是专利垄断边界的反向公示——技术未公开则专利权效力完整，技术已公开则相应内容进入公共领域，任何人可自由实施。国家知识产权局与最高人民法院在多起案件中均明确：销售附带保密协议的，实质是对技术传播范围的限制，公众无法通过销售行为自由获得技术方案，故不构成专利法意义上的现有技术。

（三）半导体高端装备领域的二元平衡：公开尺度与抗辩储备的策略设计

上述举证困境在笔者从事半导体高端装备行业过程中深有体会，对于半导体高端装备制造企业而言，存在典型的二元策略需求：一方面需要通过在先销售构建自身的现有技术抗辩储备，避免日后被他人专利狙击；另一方面又不能过度公开核心技术，丧失市场竞争力。（专利申请和/或技术秘密可同步或提前进行布局，但并非本文论点，不做展开）

通过对国家知识产权局已公开无效宣告决定、知识产权法院生效裁判的系统检索可以发现，在分选测试机、探针台、晶圆光学检测设备等半导体高端装备领域，纯以“销售公开”作为孤证认定现有技术的生效案例极为罕见。这一现象并非规则适用的特殊化，而是由产业属性与技术特征共同决定的：其一，该类设备单价普遍达数百万乃至千万元级，流通量不高且均为面向晶圆厂、封测厂的定向行业销售，交易双方一般附带技术保密约定，天然不具备普通消费品的公开销售属性；其二，设备核心技术内嵌于封闭机柜内部，外部仅可见通用机械架构与接口，内部测试板卡电路、光学系统参数、嵌入式控制算法等核心内容，需借助专业工具拆解乃至专项检测才能获知，超出本领域普通技术人员的常规获取能力；其三，举证成本与同一性风险显著抬高——抗辩方难以通过自行采购完成取证，且设备服役周期长达十余年、运维升级与部件更换频繁，若缺乏完整的出厂封存证据，极易因产品状态变化导致同一性存疑而不被采信。

基于这一产业现实，结合专利法上使用公开的一般规则，针对半导体高端装备的技术分层特性厘清不同层级的公开认定标准，既可为企业构建“现有技术抗辩储备与核心技术秘密保护”的二元策略提供规范依据，也能在法秩序统一框架下实现专利垄断边界与产业发展现实的平衡。

1. 技术细节的分层公开标准

对于分选测试机、探针台、晶圆光学检测设备等百万级半导体高端精密装备，销售公开的认定并非“全有或全无”的二元判断，而是呈现技术分层公开的特征。根据《专利审查指南》规则与司法实践共识，判断销售行为是否导致技术公开的主体是本领域普通技术人员（而非普通消费者），其具备申请日前本领域全部常规技术知识与常规实验、拆解能力。笔者针对高端装备的三类技术层级，以及公开效果的显著差异，分析汇总于下表1：

表1、半导体高端装备的三类技术层级分析由表1

可知，这一分层规则为企业提供了清晰的策略空间：外部机械架构、通用硬件布局等本就难以保密的技术，可通过公开销售自然固化为现有技术，形成自身的“防御性武器”；而核心算法、光学参数、校准逻辑等隐性技术，只要不主动披露且无法通过常规拆解获取，就不会因销售行为进入公共领域，可继续作为技术秘密保护。

2. 企业端的证据留存体系：提前构建抗辩能力

半导体高端装备单价高、流通量小，不可能通过大量铺货实现公开效果，因此企业若要以在先销售储备现有技术抗辩能力，必须在销售环节同步完成证据固化，核心留存四类材料：

• 时间锚点证据：完整的销售合同、增值税发票、出库单、客户入库单、物流签收单，确保产品型号、序列号、销售日期一一对应，避免出现“铭牌日期无法对应销售时间”的证据瑕疵；
• 同一性证据：每批次产品出厂时封存完整的技术图纸、BOM清单、出厂检测报告，对核心结构进行拍照、录像存档，确保日后涉诉时可证明“当前产品与申请日时销售的产品技术状态一致”，应对维修、改造的质证质疑；
• 公开性证据：销售合同中不设置技术保密条款或限定保密范围，面向不特定行业客户公开销售，保留展会资料、公开产品手册、招投标技术文件、客户签收的产品入库单等，证明产品或相关技术已流入公众、未被限定在保密范围内；
• 实物留存证据：在企业内部封存1-2台原始批次产品，定期维护确保结构不变，作为日后抗辩的直接比对载体，无需依赖第三方客户处的设备。

3. 利益平衡的法理基础

高端装备领域的分层公开策略，本质仍是法秩序统一原理下的利益平衡：一方面，不能因设备价值高、流通量小就豁免其技术公开的效果——只要设备面向不特定公众销售、无保密义务，本领域技术人员可通过常规手段获取的技术内容，就应当进入公共领域，否则会导致权利人通过“高价销售+技术隐藏”的方式变相延长垄断期限，违反禁止权利滥用原则；另一方面，也不能过度扩张公开范围，对于无法通过常规手段获取的核心隐性技术，其本质属于技术秘密范畴，仍受民法对商业秘密的保护，不能因销售行为就被认定为现有技术，这与《民法典》第501条保密义务、第123条商业秘密保护规则形成体系呼应。

四、法秩序统一下的立法分野与体系协同

前文通过多组司法案例和无效案例的对比，呈现了销售侵权认定与销售公开事实在举证责任、证明标准上的显著差异。这种司法层面（和行政程序层面）的规则分野，并非部门法的孤立设计，而是民商法与专利法在法秩序统一框架下的体系性分工。二者形成“立法价值—司法认定—抗辩规则”的完整逻辑链条，具体框架如下图1：

（一）举证责任差异的民法体系解释

前述司法实践中呈现的举证责任梯度差异，并非不同部门法之间的规则割裂，而是民法体系下知识产权类型化保护的必然体现。由于商标权、专利权的权利客体属性、保护价值目标存在本质区别——前者聚焦商业标识的识别功能与商誉保护，后者聚焦技术方案的创新激励与公开对价——民法在侵权认定与抗辩规则的设计上，相应形成了从行为审查到技术审查、从高度盖然性到严格证明的梯度化举证标准。下表2从四个核心维度梳理三类场景下的举证规则差异，并对应其背后的民法原理，清晰呈现一般法与特别法的规则传导逻辑。

表2、三类场景下的举证规则差异分析

（二）母子法关系的规范映射

1. 民商法作为母法的基础性作用

商标法、专利法对销售侵权的认定规则，均源自《民法典》侵权责任编第1164条“民事权益受法律保护”的总括性规定，仅因权利客体属性不同形成差异化的特别规则：

• 商标法通过“销售即侵权”的简化规则，降低权利人举证成本，快速制止市场混淆，体现《民法典》对商业标识类人格化财产利益的效率化保护；
• 专利法通过“销售行为+技术比对”的复合举证规则，确保专利权的行使不超出权利要求划定的边界，体现《民法典》对技术类财产利益的精准化保护。

2. 专利法作为特别法的规则细化

专利法对销售公开的严格举证要求，是《民法典》第132条“禁止权利滥用”原则在技术领域的特殊表达。一方面，禁止专利权人将未公开的技术纳入垄断范围，损害公众对公有技术的合理预期；另一方面，也禁止公众通过不正当手段（如违反保密协议拆解设备）获取技术后，反过来主张现有技术抗辩，损害权利人的合法技术秘密权益。这一双向限制，与民法“保护合法占有”、“诚实信用”的基本规则完全契合，是民法基本原则在专利特别法中的具象化展开。

五、抗辩规则的展开：先用权抗辩与现有技术抗辩的本质分野

（一）现有技术抗辩的规范本质：被控侵权技术的合法性论证

现有技术抗辩的核心并非否定专利有效性，而是证明被控侵权技术方案与现有技术相同或等同，从而主张其实施行为具有合法性。这一抗辩的规范依据是《专利法》第67条，其逻辑在于：即使专利权有效，若被控侵权人实施的是申请日前已公开的现有技术，则该行为未侵占专利权人的创新贡献，不构成侵权。其举证重点在于比对被控侵权技术与现有技术，而非直接针对专利权利要求进行审查；一旦抗辩成立，法院无需再判断被控侵权技术是否落入专利保护范围，可直接作出不侵权认定。

在前述（2020）最高法知民终1568号案中，法院即遵循这一裁判逻辑：先审查被控侵权人主张的现有技术是否成立（销售行为是否导致技术公开），再比对被控侵权技术与该现有技术是否一致；全程未否定涉案专利权的效力，仅针对被控实施行为的合法性作出判断，清晰体现了现有技术抗辩“不侵权抗辩”的本质属性。

（二）先用权抗辩的适用逻辑：在先实施行为的权利范围限定

与现有技术抗辩不同，先用权抗辩的前提是承认专利有效性，但主张因在专利申请日前已自主实施相同技术（包括制造、销售等行为），有权在原有范围内继续实施，其规范依据是《专利法》第75条第（二）项。

在（2015）沪知民初字第504号盛纪公司诉星巴克公司等侵犯外观设计专利权纠纷案中，原告系“饮水杯”外观设计专利权人，主张星巴克销售的不锈钢随行杯落入其专利保护范围。被告星巴克公司抗辩称，其供应商增豪公司在专利申请日（2014年5月26日）前已完成同款产品的开模与批量生产，并提交了申请日前的模具开发合同、生产记录、首批销售订单等证据。

法院经审理认定：增豪公司在专利申请日前已制造相同产品，技术来源合法，且后续销售规模未超出申请日前的产能范围，符合先用权的构成要件；星巴克公司作为销售者，销售先用权人制造的产品亦不构成侵权，最终判决驳回原告诉讼请求。

（三）两类抗辩的本质区别与体系定位

表3、两类抗辩对比分析

如表3所示，这种区分体现了专利法对“技术自由实施”与“在先投资保护”的双重考量：现有技术抗辩防止权利人对公有技术的垄断，对应民法“公共利益优先”的价值取向；先用权抗辩保护在先实施者的研发投入与合理预期，对应民法“诚实信用”与“禁止溯及既往”的基本原则。

六、权利边界的司法划定：在攻防平衡中实现法秩序统一

（一）权利人的进攻边界：禁止“技术公开推定”的滥用

司法实践中，部分权利人会以“销售时未主动公开技术细节”为由，主张专利技术未被公开，以此扩大垄断范围，但法院对以下两类情形明确不予支持：

1. 产品无保密措施且可通过常规手段拆解获知：

如普通机械结构产品，无密封、加密设计，本领域普通技术人员通过购买后简单拆解即可获得完整技术方案的，即使权利人未主动披露技术文档，仍认定销售行为导致技术公开。

2. 销售对象为不特定社会公众：

通过电商平台、公开招投标等面向公众的渠道销售产品，无明确保密约定的，推定技术处于可被公众获取的状态，权利人主张技术未公开的，需承担存在保密措施的反证责任。

这一裁判规则实质是民法诚信原则的适用——权利人不能既通过公开销售获取商业利益，又以“技术未公开”维持专利垄断，这种自相矛盾的行为构成权利滥用，为司法实践所否定。

（二）抗辩人的防御边界：防止“虚假公开抗辩”扰乱专利秩序

针对被控侵权人提出的销售公开抗辩，法院通过双重审查机制划定抗辩边界，避免不当削弱专利权保护：

1. 技术可及性的实质审查：

对于内部结构复杂、需专业设备或特殊工艺才能获知的技术（如化工配方、嵌入式软件算法），法院会委托技术调查官或第三方鉴定机构进行核查，确认是否属于本领域普通技术人员通过正常购买即可获取的内容；

2. 销售渠道的合法性审查：若销售对象为关联公司、存在保密协议，或销售行为系违反保密义务的披露，则即使形式上存在销售记录，仍不认定构成现有技术。在前述（2020）最高法知民终1568号案中，法院即明确：被控侵权人自身违反保密义务公开的技术，不得作为现有技术进行抗辩，否则将违反民法诚信原则，使违法者从自身不当行为中获利。

七、结论：在法秩序统一中重构销售行为的法律坐标

从司法案例的实证分析可见，销售行为在商标侵权、专利侵权与专利抗辩中的举证差异，本质是民法体系对“商业流通”与“技术创新”两种价值的差异化保护策略，二者并非割裂的部门法规则，而是统一于民法框架下的制度分工：

• 商标侵权举证以“标识比对+交易链条”为核心，体现民法对“显性人格化财产权”的高效保护，旨在快速遏制市场混淆，维护商业流通秩序；
• 专利侵权举证叠加“技术特征比对+权利范围判定”，体现民法对“隐性技术性财产权”的精准保护，旨在确保创新成果的垄断边界清晰可控；
• 专利现有技术抗辩与先用权抗辩，则通过严格的技术公开举证与在先实施举证，构建对专利权的限制体系，防止垄断过度损害公共利益与在先合法权益。

三者在法秩序统一原理下形成完整的协同机制：民商法守护创新成果的表层流通秩序，专利法筑牢创新激励的底层技术根基，共同构建起“行为证据-技术证据”、“高度盖然性-严格证明”的举证梯度体系。

对于高端装备等技术密集型产业而言，这种分层规则更具现实意义——企业既可通过公开销售固化非核心技术的现有技术属性，构建防御性壁垒；又可通过技术秘密保护守住核心竞争力，在“公开-保密”的二元选择中实现自身权益的最优配置。

当权利人以销售侵权诉讼主张权利，或抗辩人以现有技术、先用权主张合法实施时，司法机关始终以民法基本原则为指针，在“私权保护”与“公共利益”的动态平衡中划定权利边界。这种从案例实证到规范理性的认知过程，不仅揭示了知识产权部门法规则的内在关联，更彰显了民法作为“万法之母”的体系整合能力——所有对销售行为的法律规制，最终都指向同一个目标：在创新驱动发展的时代背景下，实现商业活力与技术进步的共生共荣。

作者：殷宏宇

编辑：Sharon