范静波 | 上海市第三中级人民法院

陈路旸 | 上海市徐汇区人民法院

裁判要旨

署名权在性质上属于著作人身权，原则上不得转让。代笔人若已同意在自己作品上署他人名，事后再主张他人侵犯作品署名权违背诚信原则，不应予以支持。但基于维护作品与作者之间的正确关联，应当变更作品署名。

案号

一审：（2020）沪0104民初20213号

二审：（2022）沪73民终578号

案情

原告：张某某

被告：洪某某

2016年4月，张某某主动联系驴某某旅游网创始人、景某集团董事长洪某某，表示愿意给洪某某代笔文章。2017年8月，张某某将《旅游，得IP者得天下》（以下简称涉案书籍）全稿发给洪某某，并催促其尽快出版，洪某某予以接收。出版校对过程中，洪某某将针对个别字词、语句、标点、排版的修改建议发给张某某，并让张某某对照去修改。张某某按照建议完成修改。2018年1月，涉案书籍由中国旅某出版社出版，作者署名为洪某某。中国旅某出版社于2018年9月18日向洪某某支付版税4771.22元。

张某某起诉至法院称：涉案书籍系张某某独立创作完成的作品，洪某某未经许可擅自出版涉案书籍，并在书籍上署其姓名，侵害了张某某就涉案书籍享有的署名权等著作权权利，请求法院判令：1.确认张某某系涉案书籍作者；2.洪某某立即停止侵害张某某著作权的行为；3.洪某某向张某某公开赔礼道歉、消除影响；4.洪某某赔偿张某某经济损失490万元。

洪某某辩称：涉案书籍并非张某某独立完成，其不应享有完整著作权。双方之间存在委托创作关系，著作权应归属于委托人洪某某。即使法院认定涉案书籍著作权归属于张某某，洪某某也未侵害张某某著作权。张某某多次对外表示涉案书籍作者为洪某某，可见涉案书籍署他人名、发表以及出版发行并未违背张某某意愿，故并未侵权，不应承担侵权责任，但愿意支付张某某版税。

审判

上海市徐汇区人民法院一审认为，张某某基于自主意识，独立完成了涉案书籍的创作，故该文字作品的作者为张某某。鉴于张某某基于洪某某授意下完成了全部创作，而洪某某又以实际行动接受了相应的智力成果，故张某某与洪某某之间就涉案书籍形成了“事实合致”，成立委托创作合同。但双方并未对涉案书籍著作权归属进行明确约定，因此张某某作为受托方享有涉案书籍著作权。

根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法解释》）规定，委托作品著作权属于受托人，双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。这里的使用包括复制、发行等通过利用作品实现经济价值的行为。本案中，洪某某将涉案书籍公开出版、发行即属于复制、发行行为，考虑双方之间系以代笔该特定目的成立委托创作合同，该使用行为基于代笔后以洪某某名义公之于众的特定目的而实施，不构成对受托人复制权、发行权的侵害。若著作财产权的行使已经得到了作者同意，那么行使过程中必然导致的“公之于众”可以由作者交付作品的行为推定为同意发表，作为该使用行为一并行使的公开发表也应当推定可以进行，不应认定为侵权。关于是否侵害署名权，涉案书籍出版后，张某某明知关联错误却以积极作为方式促成洪某某与署名权之间建立虚假关联，可视为对自己署名权利的一种行为处置。认定洪某某侵权有违诚信原则，故不应予以支持。

因洪某某的行为未侵害张某某就涉案书籍享有的署名权、发表权，故赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等作为以侵权成立为前提的法律责任形式，在本案中难以适用，但张某某要求重新建立作品与自身正确关联，确属合理诉求，应予以支持，故应确认张某某系涉案书籍的作者，依法享有相应的著作权权利。庭审中洪某某明确表示，愿意将涉案书籍因出版所获版税支付给张某某，系对自身权利的依法处分，对此予以尊重。

据此，上海市徐汇区人民法院判决：一、确认涉案书籍著作权归张某某享有；二、洪某某向张某某支付版税4771.22元。

洪某某向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院判决驳回上诉，维持原判。

评析

本案是一起给他人代笔引发的著作权纠纷，代笔人对之前的代笔行为反悔，要求法院确认代笔作品的著作权归属于自己，并主张对方侵害署名权等著作权权利。如何认定代笔作品著作权归属，以及如何判定代笔人的署名权处置效力和范围，是审理中的难点，并具有理论上探讨的价值。

一、代笔作品权属如何确定

代笔并非法律概念，主要表现为代笔人根据他人要求，为他人代写文章或从事其他创作活动等，代笔人通常不对外彰显自己为作品的真正作者。

代笔作品在类型上可以大致分为四类：第一类是纯粹的代为书写、记录，如将他人的口述内容进行记录后形成作品。该类作品代笔人本身并未从事创作作品的活动，其显然不享有作品的著作权。第二类是在合作创作的作品中，有多人共同参与了作品的创作，但仅由其中一人或部分人员实际执笔完成。执笔人如果对作品的形成付出了创造性智力劳动，则其应为合作作品的作者，并与其他作者共同享有作品的著作权。反之，如其仅将他人的思想、观点进行记录，则进行的是辅助性工作，不享有作品的著作权。第三类是作品完全由代笔人创作完成，并由被代笔人进行署名。此即狭义上的代笔作品，作品署名的作者并未实际参与作品的创作。此类作品的形成方式主要有两种，一种是基于委托创作，即委托人委托他人创作作品，并由委托人在作品上署名。根据我国著作权法的规定，委托作品的权属可以由委托人或受托人进行约定，未明确约定的，著作权属于受托人。另一种是基于著作权转让，即著作权人将作品转让给他人，并由受让人在作品上署名。第四类为特殊类型的代笔作品。对于由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。对于当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权未约定的，著作权归该特定人物享有。

就本案而言，关于代笔作品著作权权属的认定，主要涉及以下两个法律问题：

一是在具有委托创作关系的情况下，委托人实际参加了与创作有关的活动并对外进行了署名，则该作品的权属应如何认定。委托创作作品过程中，委托方往往会向代笔人提出对作品的观点、想法，或针对已完成的部分作品提出修改建议，在此情形下，委托人是否可因上述行为而取得作品的著作权。这一问题主要涉及如何理解著作权法意义上的“创作”。著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。著作权意义上的“参加创作”，是指对作品的思想观点、表达形式付出了创造性的智力劳动。一方面，委托人如果在创作过程中仅对作品的表达提出修改意见，或是对受托人的创作提供指导、监督，通常而言属于辅助性劳动，不属于创作作品的行为。另一方面，参加创作并不完全等同于实际执笔，委托人如果提出了作品思想观点、结构形式，并对内容进行了实质性的修改，则应认定其对最终作品的形成作出了创造性的贡献，此时双方之间已经不是纯粹的委托创作关系，而是合作创作关系。就本案所涉作品的形成过程来看，洪某某就表达形成所作的贡献仅为对个别词语、语句的调整，错别字及标点符号的修改等辅助性劳动，不构成作品的创作行为。

二是对于自传体之外具有强烈个人属性的代笔作品的权属如何认定。《著作权法解释》仅规定了由他人执笔以特定人物经历为题材的自传作品的著作权归属，对于其他具有强烈个人属性的代笔作品的权属未作规定，例如涉及特定人物知识、经验和技能的介绍或讲述的作品。合意形成的人物自传类作品的著作权权属之所以归属于特定人物，司法解释起草者对此认为，自传类作品无论该特定人物通过口述或者提供自己书面的文字素材，其对作品创作完成都起到了实质性的作用。且该特定人物的自传，均以第一人称撰写，涉及特定人物的经历与生活，与他们的人身权密切相关，社会公众也只是对特定人物的经历感兴趣，作品由该特定人物承担社会责任。与自传类作品相比，其他具有强烈个人属性的代笔作品如果以第一人称撰写，其在作品素材的取得、读者对作品的兴趣来源，以及作品责任的承担上与自传类作品基本相同，故其权属的确定规则可参照自传类作品权属确定规则。从本案所涉作品的整体来看，其部分内容可能体现了洪某某的思想和经验，但作品并未以第一人称撰写，也无证据显示作品是通过洪某某口述或提供书面素材基础上的简单加工形成，该作品并不属于具有强烈个人属性的代笔作品，其著作权不应归属于洪某某。

二、署名权约定转让的效力和限制

代笔作品与一般的委托创作作品相比，其主要区别在于作品对外署名的作者并非实际创作作品的人。我国著作权法第十九条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。该规定并未明确限定署名权是否可以通过合同约定取得，由于署名权一般被认为属于著作人身权，委托人是否可以基于委托创作关系取得作品的署名权，这一问题在理论上存在一定的争议，实践中亦有不同处理。有观点认为，我国著作权法规定的“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”中的“著作权”似乎应当包括人身权和财产权，即委托人和受托人可以通过合同使委托人原始取得包括人身权在内的全部著作权，这种解释将会实际上使委托人取得作品署名权，从而与署名权由作者享有的基本原则不符，并且这种解释会导致将学生出资雇佣他人为“枪手”，为自己撰写毕业论文的行为合法化，应当是不足取的。此外，作品未署作者真实姓名可能会损害公众对于作品作者的知情权。比如，一幅署有知名画家姓名的美术作品，若其实际上是由代笔人代为创作，而消费者购买该作品主要是基于作者的知名度，此时便会产生误导公众，扰乱市场秩序的效果。司法实践中亦存在不同观点，在严某某诉中某公司等侵害著作权案中，法院认为，著作权法没有对委托创作合同可以约定的著作权权项进行限制，故应认定当事人可以约定著作权所有权项，其中包括署名权；原告关于著作权中的精神权利不可转让、协议内容违反法律规定应属无效的主张，没有法律依据。在张某诉社某出版社侵犯署名权纠纷案中，法院认为，署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。社某出版社提出涉案图书为委托创作的作品，双方在合同中对著作权归属做出了约定，因此包括署名权在内的著作权均由其享有的主张，依据不足，不予支持。从上述观点可以看出，署名权不能转让主要基于三个方面的理由：一是署名权的转让违反著作人身权的不得转让的基本理论；二是署名权转让会导致学术不端；三是署名权转让会产生误导相关公众的市场效果。

（一）署名权转让的效力在现行著作权法及相关规定上的解读

我国著作权法规定，创作作品的公民是作者，署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。同时著作权法第十条明确规定，著作权人可以转让的权利为复制权等纯粹的财产性权利，不包括署名权。对上述规定进行反向解释，署名权不能进行转让。我国《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权。从该规定的文义解释来看，其明确指出软件著作权人可以转让全部著作权，即包括了署名权在内的著作人身权利。同时，著作权法第十一条第三款规定，由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。该规定将不能实际从事创作作品行为的法人或者非法人组织拟制为作者，并允许以法人或非法人组织的名义在作品上署名。此外，前述《著作权法解释》规定的由他人执笔并经本人审阅以本人名义发表的报告、讲话，以及合意创作的自传体作品，实际创作作品的作者也不当然享有署名权。综观上述规定，我国著作权法明确可以转让的权利仅包括著作财产权，而不包括署名权在内的著作人身权，但同时又规定计算机软件作品的可以转让所有著作权权项。并且，对于法人作品以及特殊类型的作品，作品的署名可以与实际创作作品的作者相分离。就委托创作作品而言，署名权转让是否当然无效，在现行法律规定的条件下仍然存在解释的空间。

（二）人格利益在不同类型作品中的体现

首先，署名权并非民法人格权中的身份权。我国民法典第一千零一条规定，对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用于民法典总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用人格权保护的有关规定。一般通说认为，民法上的身份权包括配偶权、亲权、亲属权和监护权，身份权存在于相对的家庭成员或者亲属之间，故身份权通常是基于特定关系体的地位或身份的权利。著作权法的署名权是表明作者身份的权利，这种身份是基于作品创作而产生的，其与基于婚姻家庭关系而产生的身份权具有本质的区别，不是一般民法意义上的身份权。其次，关于署名权是否完全等同于民法意义上的人格权，应当针对不同类型作品进行判断。人格权一般是指具有人格属性，以人格利益为客体的人身权利。我国民法典第九百九十条规定，人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。对于一般的文学、艺术作品而言，作品是作者独特的思想、情感、意志的表达，体现了作者的人格利益，与民法上的人格权具有共通之处。但并非所有类型的作品均可以体现作者的人格，随着经济、社会的发展，著作权法上的作品类型在不断地扩张，对于计算机软件、工程设计图、产品设计图、地图等作品，以及具有强烈商业性质的作品（例如广告宣传册）而言，其形成更多地依赖作者的技术能力、客观的技术条件和市场需求，而非作者思想感情的投射，这类作品一般不体现作者的人格利益，这也是《计算机软件保护条例》规定软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权的理论基础。

因此，并非所有类型的作品均体现作者的人格利益，著作权法立法者亦认为，著作权法上的人身权可以按照民法上的人身权理解，但并不完全等同于民法上的人身权。对于基本不体现人格利益的作品，其署名权的转让并不违反著作人身权不得转让的基本原则。

（三）署名权约定转让的限制

如前所述，对于基本不体现人格利益的作品，允许署名权的转让不违反著作人身权不得转让的基本原则，但这并不意味着此类作品在任何情况下均可以转让署名权。署名权约定转让系民事法律行为，其是否有效需要符合民事法律行为成立的要件。

实践中，对于以下两类署名权转让的行为应当予以限制：一是论文代笔行为。该类行为违反诚实信用原则，损害学术评价机制及他人利益，属于学术不端行为，应当认定为无效行为。二是作品由他人代为创作但由知名人物署名。知名人物的姓名具有一定的荐证价值，这种荐证价值体现为当知名人物将其姓名使用或许可他人使用在作品上时，即为该作品提供了一种人格上抵押，使消费者基于名人姓名而产生信赖，进而提升市场号召力。由他人代为创作但由知名人物署名的行为，正是利用了知名人物的荐证价值，试图误导消费者作出错误交易决定。该行为损害消费者利益，扰乱正常的市场秩序，亦应认定为无效。

对于基本不体现作者人格利益的作品，在不产生学术不端、误导消费者等违背公序良俗的情形下，应对当事人间达成署名权转让的约定予以尊重，这既不违反法律规定，也是尊重商业实际的需要。若固守署名权的人格权特质而不允许他人以任何方式使用此权利，则有碍作品流转及使用。因此，可在一定条件下允许作者利用该项权利，实现经济价值的方式进行处置。

三、事后反悔主张侵权如何认定

本案中张某某与洪某某事实上就作品如何署名已经达成一致，张某某事后又主张洪某某侵犯其作品署名权。如果代笔作品的作者事后反悔，或因其他原因主张未署其名的行为侵犯其作品署名权，该如何认定值得探讨。

对于符合署名权转让条件的作品，实际创作作品的作者事后主张作品受让方侵犯其署名权的，因署名权的转让本身不违反法律规定，自然应当不予支持。对于不符合署名权转让条件的作品，实际创作作品的作者事后无论基于何种原因主张在作品上署其姓名，为维护公序良俗，对于此种重新建立作品与作者正向联系的诉请应予支持，如本案，法院可通过判决确认代笔作品著作权归属的方式重新建立联系。但是，对于作者主张此类行为侵犯其作品署名权，要求署名方承担侵权责任则应另当别论。由于张某某事先已经同意将其作品署名权转让给洪某某，尽管这种转让行为可能无效，但张某某基于交易关系同意将署名权转让给相对方，在事后又主张侵犯作品署名权，实际上是一种“两头得利”的行为，违反诚实信用原则。就本案而言，虽然涉案书籍并非属于不体现作者人格利益的作品，其署名权转让行为应认定无效，但在张某某已同意将其创作作品署洪某某姓名，对于其事后主张洪某某侵犯作品署名权的行为，不应予以支持。

来源：上海三中院 上海知产法院

编辑：Sharon