范明志 | 广告语的反不正当竞争法保护-观点

范明志 | 广告语的反不正当竞争法保护

作者 | 范明志

中国政法大学教授

有影响力的广告语承载着企业商誉并形成品牌符号，其不仅凝聚了企业的营销投入，而且与产品的核心功能或情感价值高度绑定。作为企业获得竞争优势的一种商业标识，有影响力的广告语如果被他人擅自使用，难免扰乱公平竞争的市场秩序。同时，广告语所使用的语言文字本属公共资源，过度保护可能不当限制公众的表达自由和市场竞争空间。广告语往往因缺乏固有显著性等因素，难以获得商标法框架下的赋权性保护。2025年新修订的反不正当竞争法第七条对于擅自使用他人商业标识引起消费者混淆的行为进行了规定，可以用于对符合条件的广告语进行法律保护，以实现经营者与消费者的合法权益保护与公共领域保留的平衡，但是应限定于经使用产生一定市场影响力和识别功能的广告语，在司法实践中需要仔细甄别。

一未获注册为商标的广告语在反不正当竞争法下可获得保护

广告语的商业标识功能，是指广告语在反复使用和持续宣传中，逐渐与特定商品或服务提供者建立稳定联系，消费者见到或听到该广告语时，能够联想到特定的商品或者服务。广告语体现了企业对产品营销的精心策划与价值选择，有一定影响的广告语更是通过高度简洁、朗朗上口、过目难忘的表现形式让人“一听就知道商品”，例如，“（李宁）一切皆有可能”“（鄂尔多斯）温暖全世界”等。从认知心理学角度观察，简洁、独特、易记的广告语更容易在消费者记忆中形成“图式”，当该图式与特定商品或服务形成稳定联结时，广告语便获得了来源识别的功能。从法律经济学角度分析，广告语通过降低消费者的搜索成本而创造价值——消费者无须记忆复杂的商标信息，仅凭熟悉的广告语即可快速定位心仪的商品。一些广告语经多年高频传播，已与相关产品及其生产商形成不可分割的认知关联，其识别功能甚至不亚于注册商标。广告语虽未在反不正当竞争法第七条中被明确列举，但其作为识别来源的符号载体，可以归入反不正当竞争法关于标识混淆行为或者其他混淆行为的调整范围。

反不正当竞争法对于商业标识作出专门规定，与商标法共同承担“标识”保护的功能。商标法通过注册制度创设排他权，为权利人提供强保护；反不正当竞争法则以行为规制为核心，为未注册但经使用产生市场利益的标识提供补充保护。二者的保护逻辑存在本质差异：商标权是积极权利，权利人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，无论行为人是否有混淆故意。反不正当竞争法保护则需以行为的不正当性为前提，不仅要求被告有擅自使用的故意，还要求使用行为导致消费者混淆。换言之，在商标法中，商标标识本身已经被法定化为权利客体，而在反不正当竞争法中，构成法益保护的客体应当是混淆行为中的标识。这一功能分工和保护逻辑差异意味着，未获注册为商标的广告语仍可能通过反不正当竞争法获得保护。在涉及广告语的反不正当竞争纠纷案件中，有观点认为，涉案广告语未获注册为商标，因而不具有显著性，不应获得反不正当竞争法的保护。该观点忽视了商标法与反不正当竞争法的功能定位及其保护逻辑上的差异，未注意到后者对商业标识的补充保护作用，也未认识到商业标识是一个开放性概念，其外延随着商业实践的发展而不断扩张。

商标法通过注册要件对商业标识进行类别化保护，而反不正当竞争法则以未注册商业标识为保护对象，体现了对商业实践需求的积极回应。二者在功能定位上的区分和互补具有重要实践意义。对于大量因缺乏显著性而无法注册商标的广告语，若其在长期使用中积累了商誉、产生了识别功能，他人擅自使用导致市场混淆的，权利人可以援引反不正当竞争法寻求救济。

二“获得显著性”与“有一定影响”的辨析

虽然商标法与反不正当竞争法对缺乏固有显著性的标识的识别功能均以“第二含义”为核心，均指向商业标识经使用产生的市场认知，但其制度目的与认定标准存在差异，商标法上的“获得显著性”与反不正当竞争法上的“有一定影响”存在异同。

1.规范目的比较：识别来源与防止混淆。从规范目的的角度而言，商标法中的“获得显著性”是商标注册的条件，其规范目的在于判断一个原本缺乏固有显著性的标志是否已经通过使用获得了识别商品或服务来源的能力，从而可以纳入商标权的保护范围。商标审查机关在认定获得显著性时，通常要求权利人提供证据证明该标志在相关公众中已取得较高认知度，且这种认知度足以使该标志发挥相对唯一的来源识别功能，值得法律给予赋权性保护。

反不正当竞争法中的“有一定影响”，则是商业混淆条款的适用条件之一。根据反不正当竞争法第七条的规定，经营者不得擅自使用与他人“有一定影响”的商品名称、包装、装潢等标识，引人误认。此处的“有一定影响”，规范目的在于划定反不正当竞争法保护的客体范围，即具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识。此处的显著性既包含固有显著性，也包含经过使用取得显著特征。他人擅自使用该类标识，才可能造成市场混淆、破坏竞争秩序；没有影响力的标识，即使被他人使用，也不足以产生引人误认的后果。标识是否具有一定市场知名度，还需要在个案中综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素认定。

可见，“获得显著性”侧重于标识本身的来源识别能力，“有一定影响”则侧重于标识所具有的市场知名度及与之相关的混淆可能性判断。前者是“质”的判断——标识能否成为商标；后者是“量”的衡量——标识在个案中是否达到受反不正当竞争法保护的影响程度。

2.认定标准的关联与差异。在认定标准上，“获得显著性”与“有一定影响”存在共同之处，亦有明显区别。就共同点而言，二者均需考查相关公众的认知状态，均需通过证据加以证明，均需考虑使用时间、使用地域、宣传投入、市场声誉等因素。

但二者的证明要求存在程度差异。“获得显著性”要求标识能够“单独”识别来源，即消费者看到该标识本身即能联想到特定商品或服务提供者。“有一定影响”的证明要求相对较低，标识只要在相关公众中具有一定知名度、他人擅自使用可能误认即可。混淆误认的范围也较广，就广告语而言，如该广告语经长期使用已与企业形成特定联系，他人擅自使用相同或近似广告语可能使消费者误认为两者具有商业联合、许可使用等特定联系，反过来即可推定该广告语“有一定影响”。

三适用反不正当竞争法保护广告语的要件

依据反不正当竞争法的相关规定，广告语要获得反不正当竞争法保护，须满足相应的客体条件、行为条件与行为后果等要件。

就客体条件而言，广告语应“有一定影响”。判断广告语是否符合该条件，可参考以下因素：广告语的使用时间、使用范围、使用方式；权利人对广告语的宣传投入；广告语所涉商品的销售范围和规模；广告语受保护的记录情况等。

就行为条件而言，广告语应被“擅自使用”。即双方不存在相应的合作关系，或者被许可方的使用超出约定的使用时间、使用范围、使用方式等。同时，该使用仅指经营者的商业性使用，个人使用、学术研究或新闻报道等非营利性使用并不受反不正当竞争法规制。

就行为后果而言，对方擅自使用他人广告语应“引人误认”。反不正当竞争法规制的是行为而非标识本身。因此，仅有广告语的识别功能尚不足够，还须有他人擅自使用该广告语的行为，且该行为已导致或可能导致市场混淆。混淆误认的范围较广，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。混淆可能性的判断应综合考虑广告语的市场知名度、相同或者近似程度、商品和服务的相同或者类似程度等因素。

此外，作为反不正当竞争法下的不正当竞争行为，“擅自使用”一词本身意味着行为人有主观故意，行为人的过错程度将影响责任承担的具体方式和赔偿数额。

四广告语的反不正当竞争法保护与公共领域保留

反不正当竞争法对广告语的保护并非绝对，须受到正当使用等抗辩事由的限制，其中最为重要的是描述性使用抗辩。

描述性使用是指经营者为描述自己商品或服务的特征、产地、历史等客观事实，在必要范围内使用与他人商业标识相同或近似的标识的行为。此种使用在主观上为善意，客观上未突出使用他人标识，不会导致相关公众混淆，因而不构成不正当竞争。在广告语的语境下，描述性使用抗辩具有重要意义。广告语所使用的语言文字本属公共资源，任何人不得垄断。若经营者仅是在描述自己商品的客观特点，或是在说明商品历史沿革等信息，且使用方式合理、未造成混淆，即应认定为描述性使用，不构成不正当竞争。

需要注意的是，在判断是否适用公共领域保留原则时，应当以遵守法律的明确规定为前提条件。反不正当竞争法第七条第一款第四项明确规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，对于该兜底条款的适用，只要在事实上符合该规定，且双方存在竞争关系，即构成不正当竞争行为，无须再考虑公共领域保留问题。因为该规定中混淆的对象是指特定的“他人商品”或者“特定联系”，指向特定的对象，而非“不特定多个对象互相混淆”。相应广告语由经营者宣传、使用并能与其产生稳定联系，其他经营者的相应行为可能让人误认为与其有特定联系时，该具体的混淆行为依法应予规制。