目次

禁令是指权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前或诉讼中向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。与其他知识产权相比，基于商业秘密“一旦丧失永久丧失”的特性，由此决定了对于商业秘密事先的保护比事后的赔偿更为重要。而这种特性对于禁令制度事实上有着更为迫切的需要。在非法获取者尚未使用或泄露时、正在使用或泄露时，要求侵权人立即停止侵权行为，防止损害后果进一步扩大和导致无法弥补的损失产生是至关重要的。懈怠的保护将会扩大权利人的损失，甚至可能影响企业的发展乃至生存。对于正在或即将侵犯商业秘密行为的禁止，其迫切性并不亚于其他知识产权案件。因此，禁令制度应该作为商业秘密保护的救济措施之一。从其他国家的相关法律制度来看，在英美等国家，商业秘密保护法诞生之初，禁令制度就成为保护商业秘密不被侵权的强有力的手段之一。早在1820年，英国衡平法院审理了第二起有关商业秘密的案件，法院就给被告发出禁令，禁止其泄露相关商业秘密。 ^[1]同样，在美国，1886年新泽西州法院在审理萨勒蒙诉哈兹案时指出：如果不适用禁令救济，任由被告自由使用和泄露原告的商业秘密，原告的胜诉将变得毫无意义。此后，禁令救济在大量商业秘密侵权案中得以适用。《美国侵权行为法第一次重述》及其述评就规定，商业秘密权利人可以“取得禁令以预防因未来披露或者不当使用造成的损害”。《美国统一商业秘密法》则明确规定：“对商业秘密实际的或者潜在的侵占都可以采用禁令禁止。”1995年《美国反不正当竞争法第三次重述》第44节“对侵占商业秘密的禁令”规定：“为防止对他人商业秘密的连续侵占或者侵占威胁……可以下达禁令。”

2012年我国《民事诉讼法》在程序法上解决了商业秘密侵权案件中禁令适用的问题。2012年民事诉讼法将“财产保全”修改为“保全”，从而建立起行为保全与财产保全、并立的民事保全制度体系。据报道，在原告美国礼来公司(EliLilly and Company)、礼来（中国）研发有限公司诉被告黄某侵害技术秘密纠纷案件中，上海市第一中级人民法院查明，美国礼来公司是全球第十大制药企业，礼来公司与黄某签订劳动合同书，双方签订了保密协议。后黄某未经公司同意私自从公司的服务器上下载了公司的保密文件，事后拒不删除。礼来公司认为，黄某侵犯了原告的商业秘密，诉请判令黄某立即停止侵犯原告商业秘密行为，赔偿损失。同时，原告请求保全黄某对已从原告处盗取的21个商业秘密不得复制、披露、使用或者允许他人使用的申请。2013年8月，上海市第一中级人民法院根据2012年民事诉讼法发出了国内首个商业秘密侵权案件禁令。禁止黄某披露、使用或允许他人使用原告主张作为商业秘密保护的21个文件内容。^[2] 由此，禁令在商业秘密侵权案件中的适用得到了司法实务界的确认。

2012年民事诉讼法在建立禁令制度的同时，亦完善了禁令制度的种类，即除诉前禁令外，还新增了诉中禁令的制度。此前专利法、著作权法、商标法中关于临时禁令的规定，均只是针对诉前禁令的规定，虽然当时《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第17条将“诉前”扩展到“提起专利诉讼时”，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第16条将“诉前”扩展到“提起商标侵权诉讼时或者诉讼中”，但司法解释的这种规定实际上并不合理，其最大的问题在于并未对诉前禁令与诉中禁令两种制度的适用条件进行区分。事实上，诉前禁令和诉中禁令在针对情况的紧急程度、是否应当先行通知被申请人、禁令的审查期限、禁令的有效期限及范围等方面，有着诸多差异，这样不加区分的在同一个司法解释中加以统一规定，自然会造成实践中的困惑和适用的混乱。

由于我国知识产权法禁令制度的引入源于TRIPS协议，而TRIPS协议又几乎是美国法的复刻，所以下文将以美国的禁令制度作为参照，对比中国禁令进行阐述说明。美国联邦民事诉讼规则第65条将禁令分为临时限制令（Temporary Restraining Order，简称TRO）和初步禁令（Preliminary Injunction）。临时限制令的特点在于其可以不经通知对方而作出；临时限制令的期限有规定，即对于未通知对方而作出的临时限制令设置的期限最长只能延续10天，除非在此之前法院认为有必要、或者对方当事人同意再延长10天。^[3]对于未经通知而发出的临时限制令，法院必须尽早安排初步禁令申请的听审，获得临时限制令的当事人必须继续申请初步禁令，否则法院将解除临时限制令。^[4]对于临时限制令不能上诉，但是，未经通知而得到限制令的当事人可在2日内请求解除或者修改该命令。^[5]如果临时限制令超出上述法定期限，其立即失去临时限制令的性质而被视为初步禁令，从而可以提出上诉。^[6]初步禁令则是程序启动后至判决之前发布的，发布初步禁令必须通知对方当事人，对于初步禁令可以提出上诉。

从上述美国的禁令制度可知，如果以我国当时三大知识产权部门法中规定的诉前禁令分别与美国法下的临时限制令与初步禁令相类比的话，我国诉前禁令的提出申请时间可以不经通知对方当事人等规定确实与临时限制令相同，但在效力上却相当于美国法下初步禁令的效力。换言之，我国法律对诉前禁令可以不经通知对方而作出、不必进行听审、仅规定复议而没有上诉程序却可以在整个诉讼程序中继续有效的规定显然在程序设计上有所失衡。^[7]考虑到当时我国为履行加入WTO的承诺，满足TRIPS协议要求而修改三大知识产权部门法的情况，应该适时调整这种不合理的做法，严格区分诉前禁令和诉中禁令，赋予其不同的适用条件与效力，进而在作出禁令裁定时使用不同的审查标准和审查程序。

最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第5条规定：人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。第7条规定：人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。众所周知，诉前禁令制度设计的原因在于情况紧急，由于时间和条件上的限制，法院必须在极短的期间内作出命令，因此考虑的标准也只能相对比较简单，难以通过听证和辩论程序听取双方当事人的意见，所以其效力不应预设为长期有效，而应该严格限制期限。同时在美国法下，“临时限制令”主要的审查因素是“紧迫性”，不立即颁布禁令将会给申请人造成难以弥补的损害。“胜诉可能性”是对“初步禁令”是否颁布的裁量标准。而对于诉中禁令，则应该规定更为严格的程序，按照上述司法解释规定，引入听证和辩论制度，充分听取双方当事人的意见，并且应该赋予当事人上诉的权利。对此最高人民法院关于修改《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》第2条虽然未规定对禁令上诉的权利，但已将涉及技术类的行为保全裁定申请复议由最初作出禁令的法院进行复议提级改为由最高人民法院审理。笔者认为较为合理的禁令制度应该是：诉前禁令的适用标准是“情况紧急”和“难以弥补的损害。”由于情况紧急，因此可以只根据一方申请即作出，无须听取对方当事人的意见。但是，诉前禁令的有效期应当较短，期限届满，诉前禁令解除，申请人需申请诉中禁令，而诉中禁令的颁布则需要经过听证程序方可作出，并且申请人提交的材料要达到“胜诉可能性”的标准。当事人对诉中禁令具有上诉的权利。而诉中禁令的效力则一般可以延续到解决当事人之间争议的判决生效为止，法院也可以根据案件情况规定诉中禁令的效力期限。如此设计，将会解决我国在禁令制度适用过程中产生的诸多争议。例如此前争议较大并且各地司法实践都不统一的诉前禁令听证制度，以及48小时裁定起始时间的争论。之所以出现这种争议的原因，就在于此前诉前禁令规定的不合理性，审查程序简单，却对当事人的影响甚剧。法院如果为了保护申请人的利益而在诉前禁令颁布前通知被申请人听证或辩论，则丧失了禁令制度的及时性和有效性；但是如果为了保证禁令具有突击效力而只根据申请人申请即作出裁定，由于此种裁定效力的长期性，则会将被申请人的利益置于巨大的危险之下。这种使法官进退两难的情形完全可以通过借鉴美国经验，给予具有突击性效力的禁令短暂的有效期，而有效期长的禁令则制定更严格的审查程序，给予被申请人多种救济的权利。

有人认为知识产权侵权案件技术性强（如专利案件中是否等同、商标案件中商标是否近似、版权案件中作品是否雷同等），侵权与否的判断难度大，在没有经过质证、辩论的情况下，依据申请人单方面证据作出的临时禁令极有可能与最终的司法裁判相冲突。所以颁布诉前禁令前应该进行听证，听取被申请人的意见。某市第一中级人民法院即采取禁令前听证制度：“由于禁令后果的严重性，对于每一个禁令申请，我们都给予审慎的考量。首先，出于平等保障各方当事人程序权利，要求合议庭平等地听取各方的意见陈述。为了判断申请人胜诉可能性的大小，我们通常以听证方式听取双方当事人就涉案的相关事实，比如涉案专利技术方案的保护范围以及被申请人的行为是否落入涉案专利保护范围等陈述意见。其次，为了不让当事人感到突然，我们通常要给予一定的准备时间，让其做必要的准备。再次，听证通常由案件承办人组织，必要时由合议庭全体成员参加。必要的听证程序保证了法庭在充分听取双方的证据，全面掌握案件事实的前提下所做出的禁令准确无误，不仅减少与终局判决不一致的情况，也把握了权利人与公共利益的衡平关系。”但另一种意见则认为禁令是一种单方行为，法院在实施禁令后再及时通知侵权人，出其不意，使侵权人措手不及，避免侵权人可能的转移、隐匿、销毁等行为给禁令实施带来妨碍，从而大大增强保护力度。因此，实践中有些法院不赞同适用禁令前听证程序，主要理由是对于诉前禁令案件，如果组织听证，无疑会通知被控侵权人，可能发生转移或隐匿证据和财产的情况，会影响证据保全、财产保全等措施的执行。^[8] 

笔者认为，在严格区分诉前禁令与诉中禁令适用条件及效力的前提下，商业秘密侵权案件中诉前禁令的作出不应该在事先通知被申请人。例如，当商业秘密处于即将被公开的情况下，如果在发出禁令前告知被申请人并给予其时间准备听证，被申请人有可能立即将权利人的商业秘密公开。当听证结束，商业秘密因不再具备秘密性而使得禁令对权利人不再具有实质性的意义。

我国相关司法解释规定，对于符合规定的诉前禁令申请，法院应当在48小时内作出书面裁定。在实践中对这48小时何时起算始终存在争议：一种意见认为，48小时以接受当事人申请时间或立案庭移交案件作为起算点；另一种意见认为应从申请人的申请符合法律规定开始计算。虽然后者明显有规避司法解释原意之嫌，但要求法院在48小时内作出一个效力持续至终审判决生效之日的裁定显然难度和风险都很大，有很多法院不得已采取了这种解释。如果将诉前禁令的效力严格限制在诉前，那么实践中严格执行自收到权利人申请时48小时内作出裁定这一规定就可以成为现实。

根据《民事诉讼法》第103条的规定，诉中禁令的适用条件是因

当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件。诉中禁令一旦颁布，对被申请人的利益影响甚剧，如何平衡保护申请人和被申请人双方利益，既保证禁令的及时性和有效性，又防止权利滥用造成被申请人甚至公共利益的损失，是诉中禁令制度设计者需要解决的一个重要问题。在这一点上，可以借鉴美国法院通常使用的四要素检验法。根据这一方法，法院依法裁量行为保全申请是否适格，通常需要考量的主要因素是：（1）不采取行为保全措施，是否可能使将来的判决不能执行或者难以执行，或者将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；（2）申请人在与被申请人的诉讼中胜诉的可能性；（3）申请人与被申请人之间的利益衡平，即采取行为保全措施对被申请人造成的损害是否会明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；（4）采取行为保全措施是否会损害社会公共利益。事实上，三大知识产权部门法及相关司法解释在对诉前禁令的审查方面就已经借鉴了此种做法。例如我国专利法第72条规定，诉前禁令的申请存在两个根本前提：一是专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为、妨碍其实现权利的行为；二是如不及时制止会给申请人的合法权益受到难以弥补的损害。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第11条规定：“人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。”该规定实际上完全参考了四要素检验法（其中申请人提供担保事实上可以视为当事人利益平衡的一种方式）。对此，笔者持肯定态度。

《民事诉讼法》尽管采取了诉中禁令和诉前禁令分别规定的做法，但是笔者认为，仍然有以下几点值得商榷，或者在未来的司法解释中加以弥补：

第一，民事诉讼法将诉前禁令的期限延长到了30日，与美国的10天和之前的司法解释中15天相比，时间过长。这种延长的规定在修法时是出于统一一般民事诉讼程序和涉外民事诉讼程序的诉前保全制度。但是，单独从诉前禁令的角度来说，这种延长似有不妥。

第二，民事诉讼法仅规定“申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”如果30日内申请人提起诉讼，是否诉前禁令将自动延续？笔者认为，不应该如此规定，如果当事人提起诉讼，应该重新申请诉中保全，按照诉中禁令的裁量标准和审查程序重新颁布，而非诉前保全自动切换为诉中保全。

第三，民事诉讼法第103条对于诉中禁令区分了紧急情况和非紧急情况两种状态。紧急情况下，应该在48小时内颁发禁令。^[9]笔者认为，紧急情况下颁布的禁令，在事后必须由法院组织听证程序，从而保证诉中禁令程序上的一致性。事后组织听证与当事人单方提出复议申请有很大不同，前者是由法院启动，而后者是由当事人启动。对于非紧急情况的禁令，则应该在颁布前安排听证，使得法官在尽可能充分听取双方证据、全面掌握事实的基础上对是否颁发禁令裁定做出正确的判断。

第四，民事诉讼法没有规定诉中禁令当事人的上诉权，笔者认为，这样的规定有待商榷。民诉法对管辖异议裁定都规定了上诉权，而诉中禁令裁定对当事人的影响远远超过管辖裁定，更应该赋予当事人上诉的权利，而不仅仅是复议的权利。

三大知识产权法在诉前禁令规定引入之初，实践和理论界的争议焦点是审查标准应采取形式审查还是实质审查。经过近些来审判经验的积累，可以说达成了相对一致的观点，需要相对的实质性审查，即除了审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为之外，还需要审查判断侵权行为存在的合理可能性，也即申请人是否有胜诉的可能性。例如，在专利侵权案件中，申请人首先应该提供有效的专利权属证明；其次应该提供被控侵权产品及其合法来源，还需证明被控侵权产品或方法的技术特征，并应提供对申请人专利与被控侵权产品或方法之间的技术特征的相同或相似的对比说明。在对专利侵权与否进行判定时，需要解释申请人的权利要求书，以及被控侵权产品或方法是否落入专利独立权利要求的保护范围。

在商业秘密侵权案件中，证明“正在侵权或即发侵权”是禁令申请人重要的证明责任。因为商业秘密并不具有专利的公开性，也不如商标权那样能够直观的判断，并且商业秘密侵权案件中，当事人的取证手段和范围更加有限，所以申请人很难像专利侵权案件中提供被申请人的产品或方法的技术特征，并进行技术特征是否相同或近似的对比说明。即使进入到正式的司法审理程序，也一般是采用“接触+实质相似”的推定规则，“接触”意味着被控侵权人获得有关信息资料的高度盖然性。“实质相似”的技术或经营信息既包括完全相同的秘密信息，也包括“等同”的秘密信息即以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果的秘密信息。那么，要求申请人在诉前禁令申请时就证明“正在侵权或即发侵权”似乎对申请人太过苛刻，极少有申请人能够达到此种证明标准而实质上导致商业秘密案件中禁令制度的架空。

笔者认为，正因为商业秘密侵权案件的这种特殊性，在当事人申请诉前禁令时，也应该采用“接触+实质相似”的推定原则，并且这种推定的标准应该低于正式审理时的标准。例如，若申请人能够提供证据证明根据其商业秘密生产出来的产品具有特殊性，在某一地域范围内不可能有第二家厂商有能力生产，那么，申请人在申请禁令时只要证明被申请人有“接触”+“产品实质相似”，即完成了侵权行为的推定证明，在禁令其他要件满足的情况下，法院应该发布禁令。除此之外，“情况紧急”也应被纳入考虑范围，即是否存在商业秘密即将被公开、了解商业秘密的雇员是否即将到竞争对手处工作、技术诀窍是否就要被用于生产、侵权商品是否马上要进入商业销售渠道等紧急时刻。

关于难以弥补的损失，无论是在TRIPS第50条第2款，还是在我国著作权法、商标法、专利法等法律相关规定中，申请临时禁令的条件都具有如不采取临时措施则“可能对权利人造成不可挽回的损失”这一条件。从司法实践来看，商业秘密侵权案件中不可挽回的损失通常可以考虑以下几个因素：

1．申请人将要受到难以估计的经济损害。涉及难以估计的损害的情形多种多样，比如市场竞争地位的变化、市场份额的急剧减少等等，申请人需要提交相关材料证明商业秘密重大的经济利益。

2．申请人难以得到足够的经济赔偿。如果原告在案件审理终结时就其损失能够获得充分的赔偿，就不应该对被告颁布禁令。但实际上由于被申请人没有足够的偿付能力等原因，申请人的经济损失也许根本得不到物质上的足额赔偿。例如，携带商业秘密跳槽的员工，其可能根本无法偿付商业秘密被公开而带给申请人的损失。如果放任被告的行为继续下去，将使本可避免的损害成为必然。所以，被告执行判决的能力越差，越有可能受到临时禁令的限制。当然，除了经济方面的赔偿外，商业秘密侵权与其他知识产权侵权案件的一个最大不同同样来源于商业秘密“一旦公开永久丧失”的特性。笔者认为，尽管严格而言商业秘密的价值同样可以以经济价值来衡量，但商业秘密侵权案件中，对于“造成不可挽回的损失”仍可以适当的降低标准。

民事诉讼法第107条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条规定：“停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。” 最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第12条明确：人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。即行为保全司法解释增加了申请人同意解除保全的例外情形。那么商业秘密侵权案件中，如果被申请人提供了担保,是否可以解除禁令？笔者认为不可以。民事诉讼法的此种规定，是因为其采取了行为保全和财产保全统一规定的立法体系，但是行为保全和财产保全两种临时措施所要达到的目的不同，前者是为了阻止被申请人实施侵权行为，避免造成申请人的损失或进一步扩大损失；而后者则是为了防止被申请人转移、隐匿财产或因其他原因丧失清偿能力，如果被申请人提供了与被保全财产相当的担保，财产保全措施的目的就已经达到，包括商业秘密侵权案件在内的知识产权侵权案件中，禁令如果因为被申请人提供了担保而解除，则申请人的知识产权将受到损害（还是基于商业秘密一旦公开就永久丧失的特点），此种做法实际上认为被申请人的侵害行为给申请人造成的损害是可以弥补的。而事实上，在法院对案件进行全面审理并对侵权行为造成的损失作出认定之前，无法确认被申请人的担保是否足以弥补申请人的损失。这明显有悖于商业秘密案件中禁令制度设计的初衷。因此，笔者认为，在商业秘密侵权案件中，为禁止权利人商业秘密被侵犯所采取的保全措施，不应当因被申请人提供担保而解除。当然，为避免司法实践中出现不统一的情况，司法解释中应该对此进行进一步的释义和说明。

《民事诉讼法》将禁令制度在理论上适用到了所有的民事诉讼案件，但对这项制度的适用，司法实践仍在探讨之中。而商业秘密侵权案件本身又有其举证难、查证难的特点，因此如何在商业秘密侵权案件中适用禁令制度确实是一个值得探讨的问题。本文只是做最初浅的探讨，笔者愿意随着实践中商业秘密侵权案件禁令制度的更多适用，对商业秘密侵权案件中临时禁令制度进行进一步讨论。

注释（上下滑动阅览）

【2】法制日报-法制网：《上海一中院发出国内首个商业秘密行为禁

令》，载http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2013-08/02/content_4721843.htm?node=5954 ，于2025年2月11日访问。

 【3】该条对于通知对方当事人而作出的临时限制令没有规定期限，但大多数法院也采取同样的期限。参见Thomas J．Speiss，& Stephen M．Levine，An Analysis of the Factors That Determine When and How to Resolve a Trademark Dispute，Richmond Journal of Law & Technology，Fall，2004，n102—103 and accompanying text．

【4】Fed．R．Civ．P．65（b）（2）（3）．

【5】Fed．R．Civ．P．65（b）（4）．

【6】Fed．R．Civ．P．65（b）（2）（3）．

【7】董晓敏:《论知识产权诉讼中的临时禁令》，载《法律适用》2008年第7期。

【8】广东省高级人民法院民三庭调研课题组：《广东法院知识产权诉讼禁令制度执行情况分析》，载《法治论坛》第21辑，第281页。

【9】《中华人民共和国民事诉讼法》第103条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

作者：姚建军

编辑：Sharon