作者 | 孔祥俊

上海交通大学讲席教授博士生导师

知识产权与竞争法研究院院长

目次

一、《商标法（修订草案）》第9条第1款

二、公共利益、“不良影响”与“其他不正当手段”的绝对事由条款整合

三、将《商标法（修订草案）》第七章“商标管理”修改为“注册商标的使用与撤销

四、其他禁注事由及相关条款的修订建议五、注册商标的不侵权抗辩六、结语

2025年12月27日“中国人大网”将十四届全国人大常委会第十九次会议审议的《中华人民共和国商标法（修订草案）》（下文简称“《商标法（修订草案）》”）公开征求意见。现行《商标法》系经2019年修订的《中华人民共和国商标法》（下文简称“现行商标法”）。现结合“商标法修订草案”相关修订内容，就该法修订的几个问题提出修改建议。

 一《商标法（修订草案）》第9条第1款

从《商标法（修订草案）》第9条第1款的行文结构看， “应当遵循诚实信用原则”与“不得滥用权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”是并列关系，不是递进等关系，表达了两层内容，且均以“申请注册和使用商标”为主语。如果可以这么理解，后者的含义即为“申请注册和使用商标”“不得滥用权利损害……”，即“损害……”之前加了“不得滥用权利”的限定词，可以理解为不得通过滥用权利的方式“损害……”。与《专利法》第20条第1款的表达相比，《商标法（修订草案）》第9条第1款的表达似乎不通顺不严谨。首先，两者的规范结构不同。《专利法》第20条第1款是以两句话表达两层含义，而“不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益”之前为句号，表明其并非以前段之中的“申请专利和行使专利权”为主语，而独立地表达禁止滥用专利权的含义。《商标法（修订草案）》第9条第1款完全可以表达为，“申请注册和使用商标”，“不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。也即，申请注册和使用商标，均可能存在损害三种利益问题，且其损害不一定非要限定为以滥用权利的方式，至少没有必要刻意强调滥用权利。其次，《专利法》第20条第1款明确规定“不得滥用专利权损害……”，而《商标法（修订草案）》第9条第1款“不得滥用权利”的指向不明，即是指不得滥用商标申请权利和商标权，还是指其他权利？如果是前者，不需要再单独写“不得滥用权利”；如果是此外的其他权利，显然又似乎并不存在此类情形。因此，考虑到申请注册商标可能存在损害三种利益（权益）的情形，且因为《专利法》第5条第1款另有违反公德和公共利益的规定，《商标法（修订草案）》第9条第1款将行文中的“不得滥用权利”删除即可，而将其规定定位于“申请注册和使用商标”，“不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。

 二公共利益、“不良影响”与“其他不正当手段”的绝对事由条款整合

(一)“不良影响”与“其他不正当手段”条款存在的问题

现行《商标法》第10条第1款规定的“不得作为商标使用”的禁用事由中，第8项规定了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。至少从2001年修订《商标法》以来，“其他不良影响”的适用一直有较大争议、较大弹性和较大的扩张适用，其中或许时有滥用的情形。此类讨论、争议和案例浩如烟海，适用中的热点话题在业内广为人知，其有些过于宽泛的适用经常受到诟病，在此不赘述。

现行《商标法》第44条第1款宣告无效的绝对事由中有“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的兜底规定（以下统称为“‘其他不正当手段’条款”）。“欺骗手段”的界定相对清晰，而“其他不正当手段”的界定则时有争议。“其他不正当手段”条款是1993年修订《商标法》增加的内容，当时因为《商标法》缺乏保护在先权的相对事由条款，以“其他不正当手段”条款解决抢注他人驰名商标等保护在先权的问题。2001年修订《商标法》完善了相对事由条款，“其他不正当手段”条款实际上已基本丧失存在基础，但仍保留未动。此后“其他不正当手段”条款除被用于无效无实际使用目的的批量注册商标外，还经常被作其他扩展性适用，尤其是经常用于变相代行相对事由的功能，如以其无效注册时间已经非常之长的商标，导致其适用的无序扩张和功能错位，并加剧了商标无效领域的“内卷”式竞争。该条款近年来的异化适用甚至滥用，已引起业界的强烈反响。此次《商标法（修订草案）》只是将“欺骗手段或者其他不正当手段”的无效事由位移至第18条第2款的禁注事由，即“不得以欺骗或者其他不正当手段申请注册商标”，也即只解决了无效事由与禁注事由相一致的立法体例问题，并未解决该规定的实质性滥用等问题。

(二)将公共利益、“不良影响”与“其他不正当手段”整合为一项单独的禁用事由

可以将现行《商标法》第10条第1款第8项与公共利益、“其他不正当手段”进行整合，形成一个单独的禁用事由条款，即将禁用条款的第8项改为“有害于社会主义道德风尚或者损害国家利益、社会公共利益”，作为《商标法（修订草案）》第15条第1款第8项。而且，为与《民法典》第8条“公序良俗”原则相协调，可以将“社会主义道德风尚”改为“公序良俗”。

具体理由如下：（1）《商标法（修订草案）》第9条第1款只是一个概括性的原则宣示条款，并不能直接作为商标注册和无效宣告的绝对事由适用，但却有必要将其作为绝对事由适用。而且，“国家利益、社会公共利益”已成为我国立法中的惯常用语，用于《商标法》之内不会带来特别的适用上的模糊和滥用，在界定的准确性上优于“其他不良影响”“其他不正当手段”之类的表述，而又足以涵盖其恰当的需要调整的核心内容，剔除其不恰当的附加性和滥用式的内容。（2）“其他不良影响”的界定不清晰不准确，易于产生争议，事实证明也易于被滥用，其当前适用的核心内容可以被“国家利益、社会公共利益”所涵盖。（3）“欺骗手段或者其他不正当手段”不适宜作为禁注事由。禁注事由应当为不予注册的实体理由，而“欺骗手段或者其他不正当手段”只是一种中间的行为状态，即以“欺骗手段或者其他不正当手段”达到了本来不应予以注册商标的结果，而实质性地违反了特定禁注事由，也即本来不符合特定的禁注事由，因为采取了“欺骗手段或者其他不正当手段”而获得注册，不应注册的是另有禁注事由，手段本身不宜作为禁注事由。如果在申请注册程序中发现通过这些手段意欲达成可以注册的目的，则可以根据被掩盖的禁注事由不予注册；无效程序中可以根据相应的禁注事由宣告无效。而且，为维护商标注册秩序，可以将“欺骗手段或者其他不正当手段”定位于扰乱注册秩序，对行为人设定行政处罚，但不宜将其直接作为禁注事由。

除此之外，《商标法（修订草案）》第15条第1款还可以增加一项作为第9项，规定“其他违反法律、行政法规禁止作为商标使用规定的情形”。例如，《中华人民共和国英雄烈士保护法》第22条第2款规定，“任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉。”近年来此类商标禁注问题受到较多关注，但通常归入“不良影响”条款。此次修订可以专列一项违反法律的禁注情形。

 三将《商标法（修订草案）》第七章“商标管理”修改为“注册商标的使用与撤销

(一)建议变更章名

《商标法（修订草案）》第七章“商标管理”的规定有些杂乱，但主要涉及注册商标的使用和撤销制度，建议直接将章名变更为“注册商标的使用与撤销”，以开宗明义和名副其实，并据此理顺法条关系。这样修改更能够体现商标法的民事权利法（私法）属性。1982年《商标法》即专设“商标使用的管理”一章，延续至今。“管理”的定位凸显了《商标法》的管理法的旧时色彩，是旧体制的遗存物，与《商标法》的现代私法定位并不契合。《商标法》毕竟是私法即权利法，应当基于商标权取得、行使、变更、消灭和保护的整体逻辑进行制度设计，公权力的参与乃是为了保障商标权利制度的有效运行，而不是喧宾夺主。因此，有必要根据其所涉内容，将现行《商标法》“商标使用的管理”一章修改为“注册商标的使用和撤销”。特别是，“注册商标的使用”可以从正面突出其积极的权利属性，从反面制止不规范的使用。而且，“注册商标的撤销”可以与“注册商标的无效”在章节上相对应和相协调。

(二)《商标法（修订草案）》第53条

《商标法（修订草案）》第53条是对恶意申请注册行为进行处罚的条款，该条款旨在治理恶意申请注册行为的初衷可以理解，但制度的定位及其是否处罚过度值得认真考量，总体上感觉该条款的设计不成熟。首先，对于“欺骗手段或者其他不正当手段”且情节严重的行为，可以设定行政处罚，即此类行为符合行政处罚的定位。其次，《商标法（修订草案）》第53条第2项和第3项涉及的是不规范的申请行为，且有些违规界限本来就不好判断（如无实际使用目的的申请），因而通过审查程序和救济程序足以解决问题，没必要为了刻意凸显治理恶意申请而设定行政处罚制度。再次，这些行为属于申请注册行为，规定于“商标管理”之中不协调。

(三)《商标法（修订草案）》第54条

《商标法（修订草案）》第54条是“商标的使用”的定义性规范，且冠以“本法所称商标的使用”。商标使用是《商标法》的基础概念，不仅仅适用于商标使用的本章规定，还适用于商标侵权等部分，因而可以将该规定放在附则。

(四)完善注册商标撤销制度

当前《商标法》已有“撤三”和通用名称撤销的规定，实践中还有商标注册之后使用过程中出现有悖公共道德等情形。如“笔趣阁”注册商标无效宣告案，该商标注册之时并无不当，但使用过程中在特定行业内成为盗版等的代名词，法院依据禁用事由宣告其无效。但是，鉴于该案宣告无效事由系商标注册以后的使用过程中出现，并不符合宣告无效的要件，此时以撤销处理较为合适。鉴此，对于注册商标在使用过程中出现符合欺骗误导性以及有悖公序良俗或者损害国家利益、公共利益情形的，应当予以撤销。

 四其他禁注事由及相关条款的修订建议

(一)《商标法（修订草案）》第5条第2款

第5条第2款“在生产经营活动中”的措辞不太准确。有些注册商标申请可能发生于经营主体成立之前的筹备之中，且《商标法》亦是将申请主体规定为“自然人、法人或者非法人组织”，不限于有经营资格的法律主体。因此，可以将“在生产经营活动中”修改为“为生产经营活动需要”。

(二)《商标法（修订草案）》第16条

《商标法（修订草案）》第16条序文及第2款中的“便于识别”，其字面含义模糊，最好修改为“能够识别商品来源”，即表明须具有商品来源的属性或者能力。

该条第1款第1项“仅有本商品的通用名称、图形、型号”的情形，应当排除于经使用而取得显著性（第二含义）的情形，也即真正的通用名称无法取得第二含义。此前公布过的征求意见稿曾经有排除的修订，但此次征求意见稿仍然维持现状，故此项规定是否妥当仍值得研究。

(三)《商标法（修订草案）》第18条第1款

该款关于“明显超出正常生产经营需要申请商标注册”的禁注事由仍有进一步研究的必要，特别是要进一步研究2019年修改《商标法》增设该规定以来的适用效果。尤其是，鉴于我国《商标法》采取注册主义，商标申请注册并无实际使用的申请条件要求，且相应地有三年的“撤三”制度进行配套，“明显超出正常生产经营需要申请商标注册”不予注册的适用空间有限。特别是，诸如此类的禁注事由应当尽可能客观化，避免有较大的自由裁量空间，且经济活动中对于商标数量的需求异常复杂多样，很难等同划一，是否明显超出实际使用需要极难判断，尤其是一旦将其作为禁注和无效的绝对事由，必然滋生一系列适用上的妥当性难题，容易导致误伤和滥用。鉴此，最好仍废除该禁注事由，给申请注册商标留下三年的实际使用空间，不急于在申请注册阶段即加以拒绝，并进一步防止该事由在无效宣告程序中的任意适用。注而不用的不正常商标申请固然需要遏制，但也不必过于渲染和因噎废食，况且我国“撤三”制度只给三年的较短实际使用期限，应该足以解决注而不用的相关问题，没必要再进行审查阶段的额外发力。

(四)《商标法（修订草案）》第19条应规定允许商标共存的例外性但书

该条纳入商标禁注的相对事由，在体例上更为妥当。但是，此次修订仍应认真听取业界的呼声和总结曾经有过的商标共存的实践，并充分考量借鉴国外普遍存在的商标共存立法经验，最好在第19条增加商标协议共存的例外条款，既可以直接规定可以共存的情形，又可以授权商标注册机关规定商标共存的具体条件。总之，无论是理论和实践，还是国外的普遍立法趋势，此次商标法修订都不宜无视商标共存问题。

(五)《商标法（修订草案）》第20条

《商标法（修订草案）》第20条仍将未注册的驰名商标保护限定于“相同或者类似商品”，似乎与驰名商标的保护定位不符合，即之所以对于驰名商标有特殊保护，就在于有跨类保护的特殊需求，这种需求与商标是否注册无关。而且，如果未注册的驰名商标仅限于相同类似商品上进行保护，则纳入有一定影响的在先商标进行保护即可（第23条），没有必要单独规定。至于“禁止使用”的规定，完全可以纳入《反不正当竞争法》第7条第1款第1项未注册商标进行调整，且该条款本来亦无相同类似商品的限制。

在民事救济上，现行《商标法》及“修订草案”只是规定“禁止使用”，并无损害赔偿的专门规定，且侵犯注册商标专用权部分仅明确规定了相同类似商品上的保护。商标民事司法解释（法释[2002]32号）开始将在不相同不相类似商品上使用他人驰名的注册商标行为，纳入《商标法》商标侵权行为兜底规定“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”之中。驰名的注册商标跨类保护（反淡化保护）与非驰名的注册商标反混淆的一般保护有保护原理上的本质区别，且此类侵权应当属于一种显性的重要侵权行为，《商标法》对其侵权责任不应该有所忽视，而应当进行明文规定。尤其是，跨类保护毕竟具有较大的不确定性，在损害赔偿上最好限于在相同商品上使用相同商标（包括基本无差别的商标）的情形，至少在惩罚性赔偿上有此限定，既扩张保护驰名商标，又不至于保护过度和导致驰名商标行权时的“商标霸凌”。

在立法体例上，《商标法（修订草案）》第62条最好置于第20条之后，因为两者的关联度更高，而放在第七章显得不伦不类。

 五 注册商标的不侵权抗辩

《商标法（修订草案）》第70条第4款规定了在先使用抗辩，但商标的在先使用抗辩与专利法上的先用权不同，《商标法》并不控制在先使用商标的商品使用规模和地域范围，只控制所使用的商标及其所使用的商品种类，并尽量避免市场混淆。因此，第70条第4款规定的“在原使用范围内使用该商标”过于笼统，可以修改为“在原使用商品上使用该商标”，以解决当前实践中的各种理解适用分歧。

第70条可以增加通用名称（及图形、型号）抗辩，即注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，就不应当享受注册商标专用权的保护，在商标侵权诉讼中他人可以进行此类通用名称抗辩，且此类情形有别于第70条第1款“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号”的情形。

 六 结语

此次《商标法》修订已历时较长，起初公开征求意见的修订草稿曾经雄心勃勃，但此次公布的“修订草案”至少在实体条款上更多地关注于立法体例和细枝末节，在制度完善上似乎没有太大作为，令人遗憾。近年来《商标法》适用异常活跃，已有丰富的实践积淀和理论探讨，完全可以在制度完善上有更大作为，期望立法机关对此给予更多关注，力争取得较好的修订效果。

作者：孔祥俊

编辑：Sharon