作者 | 胡晶晶

西南政法大学副教授

在品牌竞争日趋激烈的现代市场竞争中，广告语已超越单纯的商业宣传工具属性，成为承载经营者商业信誉、区分商品来源的重要商业标识。随着广告语商业价值的凸显，擅自模仿或使用他人有一定影响的广告语的不正当竞争行为频发，既损害了经营者与消费者的合法权益，也扰乱了公平竞争的市场秩序。从相关司法实践看，寻求反不正当竞争法（以下简称“反法”）的保护是经营者保护自身广告语的主要途径。实践中，如何准确认定广告语“具有一定影响”并进一步判断是否“足以引人误认”是此类司法裁判的核心难题。同时，被告方往往以合理使用、公共利益等为由进行抗辩，进一步加剧了案件审理的复杂性。

一、反法上“有一定影响”与商标法上“获得显著性”的审查差异

以反法对广告语进行保护，最主要的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第一项：经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（2022）》（以下简称反法司法解释）第四条的规定，所谓“有一定影响”是指该标识“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征”。据此，当特定广告语通过长期持续的商业使用在相关公众的认知中建立起与其经营者之间稳定的对应关系时，该广告语便突破了文字的初始含义，获得了作为商业标识所必需的“第二含义”，具备了识别商品来源的核心功能，可以获得反法保护。

可见，反法上的“有一定影响”与商标法上的“获得显著性”具有同源性，其核心均在于标识通过使用获得了识别来源的“第二含义”。正因此，学界与实务界普遍认为，反法上的“有一定影响”就相当于商标法上的“第二含义”或者“获得显著性”。

但是，二者又有区别。相应广告语申请商标却因缺乏显著特征被商标局驳回，并非该广告语就必然不符合反法第七条“有一定影响”的要求。否则，混淆了商标行政授权与反法司法保护这两种性质迥异的程序及其内在判断标准，也与相应生效司法判决不一致。

一方面，尽管二者含义重叠，但二者在审查标准上存在着较大差异。商标法上“获得显著性”是一项严格的授权标准，通常要求相关公众看到标识即联想到特定经营者，即标识与经营者形成“唯一对应关系”，如果注册成功，该广告语可获得排他性的商标专用权。单独将广告语注册为商标的成功案例很罕见，申请成功的难度极大。比如，经央视等主流媒体数十年持续宣传的鄂尔多斯集团的广告语“温暖全世界”也未获单独注册，而是与该集团其他标识“鄂尔多斯”和“ERDOS”一并组合才在部分类别成功注册为商标。相比之下，反法上的“有一定影响”则是一项相对灵活的法益确认标准，仅要求标识通过使用与经营者形成了“可识别的稳定关联”，从而能够发挥识别商品来源的作用，但并不苛求全国范围的知名度或唯一指向性。

另一方面，二者对应的法律程序不同。商标注册审查属于行政授权程序，而不正当竞争行为的认定，是司法机关在民事诉讼中对特定市场行为是否违法作出的裁判。行政机关作出的“不予注册”决定仅表明标识尚未满足商标法上关于“显著性”的注册要求，但该结论不能直接替代司法机关在反不正当竞争诉讼中对标识是否“有一定影响”的法律评价，否则将违反司法权独立行使原则。司法权具有裁决独立性，法院在审理案件时依法独立进行判断。因此，法院在认定广告语是否构成“有一定影响”时，不应简单遵从行政确权结论，而必须在个案中进行独立的司法评价。

更为重要的是，我国对商业标识的保护采取商标法与反法互补的二元体系。司法实践中，相关判决明确区分了商标注册授权确权程序与民事侵权诉讼中的保护，未能获准注册的商业标识也可以获得反法保护。广告语未申请商标注册或者申请不成功，该广告语仍然有获得其他民事法律保护的可能性，即使被驳回注册也绝非不予民事保护的依据，符合反法上的“有一定影响”要求的广告语仍应获得反法保护。

二、“引人误认”与“足以引人误认”的辨析与认定

《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条同时使用了表示实际误认结果的“引人误认”与表示混淆可能性的“足以引人误认”。那么，在认定不正当竞争行为时，究竟应以“实际误认”还是“混淆可能性”作为构成要件？我国的司法实践采用的是混淆可能性标准。此外，从条文体系来看，该法第七条第四项中的“足以引人误认”可视为对前述“引人误认”这一概括性表述的进一步细化，旨在强调以混淆“可能性”作为判断基准。基于此，司法审查重点并非判断消费者是否确实陷入误认，而是综合判断被诉行为是否在相关公众中创设了具有误导性的整体商业印象，从而在客观上形成了足以导致误认的风险状态。只要此种误认风险可能不合理地分流本应属于原告的交易机会或稀释其品牌识别力，即满足“足以引人误认”要件。至于“误认”的内容，依据反法司法解释第11条，既包括“引人误认为是他人商品”，也包括引人误认为与他人存在“特定联系”。

“足以引人误认”的认定须以竞争关系成立为前提，以“相关公众的一般注意力”为标准综合考察用语的近似程度、原告广告语的知名度等因素。对于“竞争关系”的认定，我国司法实践经历了从形式化“同业竞争”向实质性“竞争行为”的演进。早期观点倾向于将反法中的竞争关系限定于经营同类商品或服务的经营者之间。然而，随着市场经济与竞争形态的复杂化，司法标准已趋向于从宽解释。根据反法司法解释第二条的规定，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。可见，“竞争关系”的考察核心是经营者之间是否存在“争夺交易机会、损害竞争优势”的实质关联，其行为是否违背了诚实信用原则和公认的商业道德。例如，在杭州小拇指诉天津小拇指侵害其商标权及不正当竞争纠纷案中，原告的经营范围为汽车玻璃修补、油漆修复的技术开发，被告的经营范围为整车修理、维护，法院认为：反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为。因此，经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。

三、“擅自使用”与合理使用的界限

《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条中“擅自使用”的认定关键在于如何解释“使用”。鉴于该条款旨在为具有一定影响力的非注册商标提供保护，为与《中华人民共和国商标法》体系保持协调，应参照商标法上“商标性使用”的核心内涵，将其限定为同时兼具商业性与标识性双重特征的使用行为。“商业性使用”强调使用行为发生于市场竞争活动之中，并旨在获取交易机会、竞争优势或经济利益。“标识性使用”则强调使用方式必须使相关符号发挥了识别商品或服务来源的功能。因此，如相关表达不具有商业目的且未发挥识别商品来源的功能，通常不构成该法第七条规定的“擅自使用”。

在有的案件中，被告辩称其使用与原告广告语相同或者存在混淆可能性的近似的宣传语仅为表达其自身企业愿景，并不具有识别商品来源的目的。此时法院需综合判断该表述的宣传语境与受众认知。若该表述与其商品或服务营销密切结合，且足以引导相关公众将其与特定经营者相关联，则即便其同时承载了传达企业愿景的功能，但只要发挥了标识来源的作用，仍应落入“擅自使用”的规制范畴。

从适用范围来看，尽管如上所述，司法标准已趋向于对“竞争关系”进行从宽解释，该法第七条所规制的“擅自使用”行为一般仍应限定于相同或类似的商品或服务之上，不宜轻易延伸至不相同或不相类似的商品或服务类别。基于此，在涉广告语的不正当竞争案件中，若原被告属于同业竞争者，提供的商品或服务属于相同或类似范畴，则误认可能性极高，相关公众既可能发生商品混淆，也极易误以为二者存在特定关联。此时，即便被告以其使用仅为该表述“第一含义”的描述性使用作为抗辩，在多数情况下也难以得到法院支持。典型如美的诉格力案，法院经审理认为，“有凉感无风感”虽属对空调功能的描述性表述，但经原告长期宣传使用已取得显著特征，加之原被告均以空调为核心经营品类，相关公众极易对商品来源产生混淆误认，最终认定被告行为构成不正当竞争。

相反，若原被告经营范围差异显著，则被告使用相同或近似表述的行为，通常不会导致相关公众对商品或服务来源本身产生混淆，因此一般可被认定为正当的描述性使用。但同时也须考虑是否存在关联关系混淆。如果被告的使用方式具有明显攀附原告商誉的意图，或通过特定语境刻意暗示与原告存在许可或合作等商业联系，则该行为已逾越正当使用的界限，其法律性质已从正当描述性使用转变为不正当竞争行为。

四、公共利益抗辩与反法属性之澄清

有观点认为，法院一旦认定被诉行为构成不正当竞争，便等同于将原告的涉案广告语界定为一项独立的“财产权”，进而导致其他经营者乃至公益机构等主体均无法正当使用相关用语，最终造成公共语言资源被私人垄断，损害产业发展活力与社会公共利益。此种观点的谬误之处在于，错误地将反法定位为创设绝对权的“确权法”，并将该法维护市场公平竞争秩序的核心功能，曲解为对公共表达空间的不当限缩。

反法首先是一部“行为规制法”，其虽具有确认商业标识、商业秘密等特定竞争利益的受保护资格的效果，却始终恪守“非设权性的法益保护”模式。该模式仅能提供个案层面的法益救济，不能创设具有普遍效力的绝对权。司法者在反不正当竞争法案件中对法益的保护绝非对“权利”的推定创设，否则将违背“绝对权法定原则”。

与此同时，反法通过规制具体不正当竞争行为，间接为当事人赋予反射利益。这表明“法益确认”与“行为规制”并非并行关系，前者服务于后者的制度目的，二者共同致力于维护公平竞争秩序，最终实现经营者权益保护与市场竞争自由的平衡。

申言之，法院在个案中认定被告使用他人广告语构成不正当竞争，仅是认可该广告语经使用获得显著性的客观事实，并基于此对被告的具体不当行为作出否定评价，而绝非将该广告语划为私人专属的符号。此裁判结论并不构成对社会公众等其他主体依法正当使用相关用语的限制。

来源：法治日报-法治网

编辑：Sharon