目次

近来国内因为所谓使用稻草人提起无效的事情引起热议，我们希望藉由本文梳理一些被人误会的观念，让国内专利制度朝更合理的方向迈进。以下展开本文：

如所周知，现代首先将专利制度法制化的是美国，第一部“美国专利法”于1790年4月10日由美国总统签署。而美国专利法的法律保留（Gesetzesvorbehalt）基础是美国宪法，1787年9月制定的“美利坚合众国宪法”第1条第8款第8项即明确规定：“国会有权借由保障著作人及发明人在有限的时间内对其作品和发明享有排他权，以促进科技与实用技艺的发展”，这也是美国专利法的立法依据。而美国建立专利制度的初心，就在宪法表达的很清楚，也就是藉由政府给于发明人一定期限的技术垄断权(monopoly right)，促使发明人将技术方案完整公开^[1]，让知识可以给世人共享(public domain)，他人因此可以站在发明人的技术基础上再上层楼，如此良性循环“以促进科技与实用技艺的发展”。这项制度设计的目的是要解决古往今来困扰中外的一个问题，发明人为了维护自己的利益，不愿意公开技术，即使传授技术也是仅在特定人间流传，师傅仅会传给徒弟，且会留一手（甚至故意误传）[2]，徒弟再传给徒孙时技术早就变样或灭失了，这对整个社会是一大损失，后来的人又必须从头开始研发。由此所产生的专利制度的成效是惊人的，过去200多年我们看到了许多的技术进步。^[3]

然而，由以上介绍也明白地看出一点，那就是专利制度带有浓厚的工具性格，他与传统带有自然法与价值色彩的法律（例如刑法）明显不同。专利制度藉由国家给于发明人一定期限垄断权的方式，与发明人进行交易，企图让发明人公开技术。但无数的经济学家早就指出，垄断权是对社会极大的恶。国家为了追求更大的利益，也就是“促进科技与实用技艺的发展”，不得已采取这种手段，这就是学者常说专利制度是必要之恶(Necessary Evil)的原因^[4]。既然给于专利是不得已的例外，就应该从严解释，这就是例外从严解释的原则，这也是在专利审查中审查员必须逐一严格审核发明技术确实都符合法律所定的可专利性要件后，才可以授予专利权利的原因。而这就引申出我们要接着介绍的专利无效制度。

专利发明专利，顾名思义是指技术为发明人所首创^[5]。但专利局审查员在审查技术的可专利性时，却会遇上不少困难。首先，除了要避免后见之明(hindsight)^[6]外，也就是不能用审查时的技术水平，而应该用申请日的技术水平来判断外。更麻烦的是，发明技术既然是创新的，审查员受限于学经历背景，未必都能确实明白技术当中的细节，实际上专利审查等于是在发明事后由不懂的人来审查创新的人^[7]，这也解释了为何随着技术日新月异，现在各国面对专利审查越来越感到压力，各国解决之道主要有几个：一种是大幅仰赖外包的审查人力，希望藉由外部资源来弥补审查员专业的不足；另一种是直接放弃实质审查，类似过去新型的做法，只对发明做形式审查，未来若有可专利性的纠纷，由当事人自行透过诉讼解决。而还有一条路就是透过鼓励大众对有问题的专利积极提出无效。所谓高手在民间，藉由社会大众各自的专业，可以弥补审查员专业的不足，这就是为何美国会称提起无效的人是民众检察官(Private Prosecutor)，他们是勇于尽社会责任，将不应该授予垄断权的专利去除，让知识真正让大众共享。

国内主流学术见解也采取同样观点，崔国斌先生在其大著“专利法：原理与案例”中表明：“原则上，任何人都可以对专利提出无效宣告请求，鼓励他人对不应获得授权的专利提出挑战，有利于清除技术进步的障碍，符合社会公共利益”。^[8]其次，我国专利法在2020年所完成的修订引入了专利链接制度，积极鼓励仿制药对原研的专利进行挑战，并给于比美国更长的12个月市场销售独占权作为激励机制，更是在法制上表明鼓励无效的立场！

经由以上的介绍，我们可以明白，专利无效不仅不应该被限制，专利无效应该是应该积极鼓励的。若我们对照海外经验，在美国根据统计，其专利无效程序最终约有71%的权利请求都被无效掉。^[9]试想若没有人去挑战这71%的专利，专利权人将可以享用本不应享有的垄断权去攫取超额市场利益并阻断竞争，这岂是社会之福？

在论证了专利法实际上是鼓励大众积极提出无效请求后，接着我们探讨无效请求实务上常见的稻草人做法。所谓稻草人的做法一般是指实际想提起无效的人，找了第三人挂名作为无效请求人。这可能有几种模式，第一种是某甲在未取得某乙同意的情况下，擅自冒用某乙的名义甚至签名，这种做法当然是不允许的，甚至还有伪造文书的问题。第二种情况是，某甲取得某乙同意后，用某乙名义提出了无效请求，这是否有问题？ 属于比较有争议的一块。本文主张，这种做法是合法的。主要理由分成程序与证明面及实质面：首先，就程序与证明面来说，目前绝大多数文明国家对于专利无效都定性为公益诉讼，也就是提起无效的人可以是任何人，不需要对于诉讼标的的专利有法律上利害关系，换言之没有一般诉讼上对当事人适格（Standing）的要求。既然如此，则某乙是出于自由意愿在同意的情况下担任无效请求人，完全符合提起无效的规则，并且专利法从来并没有对于无效请求人提起无效的“动机”有要求，事实上也无从要求，因为动机是几乎无法证明的主观心态，而这点其实正是专利无效制度的灵魂。果真我们对专利无效的动机进行诛心式的审查，则可以想见将造成极强的寒蚕效应(Chilling Effect)，结果就是大部分人将放弃提起专利无效。其次，就实质面来看，我们需要思考一下，实务上为何会产生这种稻草人模式？答案应该很容易推断，就是无效人担心被专利权人报复。社会上有各式各样的举报制度，我们为了鼓励大众举报（俗称吹哨人，Whistle Blower^[10]），或采取对举报人信息保密的方式，或给于举报人奖励的方式，目的都是企图消灭举报人的顾虑或给于举报人诱因，让大众尽可能举报。专利无效也是如此，由于我国没有类似美国Ex Parte Revew制度，所以提起专利无效的人若具名举报，等于将自己完全暴露给专利权人，则一般人必然会裹足不前。

而且若把限制稻草人实务的做法推到极致，将造成专利无效诉讼从公民诉讼变成利害关系人诉讼的结果。事实上我们在复审委最近出的一些质疑稻草人的决定中已经看出这一方向，复审委似乎暗示只要无效请求人不是专利所属技术领域的专家并且与专利无利害关系的，将有被认定为稻草人的可能。我们可以预见，只要复审委坚持这种看法，未来国内专利无效制度将可能是世界上最严格的利害关系人诉讼。大量垃圾专利及实质欠缺可专利性的专利将在漫长的20年时间内辖制市场，此将造成严重阻碍创新的结果，恐非国人之福。

综上所述，本文认为不论就程序证明面或实质面，都不应否定吹哨人实务的合法性。

接着我们探讨在专利无效程序中当事人双方是否可以和解？这部分我将用时下热议的对原研药专利挑战为例来具体说明。

国内实务上曾经发生的案例是，无效请求人对原研（通常的海外药企）提出无效请求后，专利权人为了维护其专利有效性，而与无效请求人协商，给于一定利益后，要求无效请求人撤回无效请求。根据笔者的了解，国内似乎没有出现过给现金而要求撤案的，过去几乎都是用给于专利许可的条件作为撤案的对价。近来有原研药企主张，这种做法有违诚信原则，但真是如此吗？

中国民法典第七条规定：“第七条　民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”（民事诉讼第13条也有类似规定）揭示诚信原则的重要性。但诚信原则仅是“原则”而不是规定。所以一般是不能直接适用的，否则我国历经数十年努力才完成的超过2000条的民法典岂不是完全没必要，只要有一条诚信原则不就够了吗？这就是一般认为诚信原则在适用上务必谨慎，否则反而将造成不诚信的结果，此之谓诚信原则的歉抑性。以下我特别引用一段非常值得一读的论理，出自最高人民检察院：“诚实信用原则是否适用于法官的裁判行为，尽管同属于大陆法系的德、日学者们有不同的看法，但修改后的民事诉讼法第13条增加规定了诚实信用原则。据此，可以说诚实信用原则既适用于当事人之间，也适用于当事人与法院之间。其实，无论如何，诚实信用原则究其实质是给法官的“空白委任状”，其适用都离不开法院和承办法官。因此，诚实信用原则的确立有可能增加法院审判的随意性以及裁判的不确定性因素，并且极易成为某些法官为自己的随意性裁判行为进行开脱的一个理由。正如张卫平教授所言，“诚实信用原则的应用是一种要求十分精细的司法作业。”特别是90%以上的案件由基层法院一审的情况下，必须为裁判适用此原则首先制定规则:(1)诚实信用原则的适用条件仅限于不适用该原则就无法解决问题的情形;(2)凡特别法有规定时应优先适用具体规定;(3)凡法律规定有模糊，可考虑运用体系解释、利益衡量的方法，向有利于守信的一方解释;(4)凡法律规定有漏洞，也没有相应的司法解释，依公正理念及立法者本意仍无法确定时，才可援用诚实信用原则，即在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权。“ ^[11]

其次，为何原研如此反对他人去无效其专利？归根究底是希望维护其专利的有效性，并进而维护其市场垄断销售的利益。因此，若我们要破除这种不合理的垄断，可能的方向主要应该是用给于无效请求人利益的方式，让人有动机去提无效，这方面前述国内现今的专利链接制度所创设的12个月市场销售独占权已经部分满足了这点，但专利链接制度仅限于医药专利，而不是所有技术的专利都可以适用。而且时间上也限制在仿制药递交药证申请时，如所周知，仿制药证的申报需要历经许多研究开发与材料准备等工作，往往会需要数年时间才可以完成药证递交，因此将严重拖延可以提起专利链接无效的时间。若我们要让市场至少在垄断程度上可以缓和的话，则无效和解不仅不应该限制，反而是应该鼓励的。因为和解后无效权人取得专利许可，他将可以在专利权期限届满前合法地制造、销售专利产品^[12]，结果将会是市场上有与专利权人竞争的产品，市场格局将由原来的独占(monopoly)，变成寡占(Oligoply)，而且因为竞争的加剧，产品价格必然下跌，最终收益的将会是社会大众。

总之，本文认为，在专利无效过程中双方透过和解方式，让无效请求人取得专利许可的方式，不仅没有违反诚信原则的问题，反而是社会为抗衡垄断所自己走出的一条创新之路。

若严格限制和解及稻草人实务，必然将造成无效请求的提起数量大幅减少，毕竟根据行为科学(Behavior science)，人是趋利避害的动物，没有人在无利可图，又要面对专利权人各式各样迫害打压时，还愿意挺身而出，为公众去无效本不应存在的专利。若我们不纠结于抽象概念，而是采取法律实用主义的角度，也就是用实际结果作为法律理论制度选择的标准的话^[13]，限制专利无效会造成怎样的结果呢？

首先，我想问大家一个问题，提起专利无效是一件简单的事情吗？答案应该是否定的，一件专利经历专利审查员审查后授权，第三人要事后找到专利的瑕疵去提出无效，这肯定不容易。但任何一门技术的训练要能成才，往往就是要去挑战困难的问题。过去国内因为垃圾专利的问题一直难以解决。为何会有垃圾专利的存在？ 因为代理所写（甚至编）垃圾专利有钱赚。因此若今天专利无效是一个有利可图成气候的专利产品的话，必然将吸引专利人才从传统的代理业务转而投入专利无效工作，并且在这高难度的领域中与专利权人竞技下，将可以为国内训练一批真正有实力的专利人才。

其次，专利侵权与专利无效就像一个跷跷板（示意如下图），专利无效是对抗专利侵权最有力的武器。