广告语经长期使用后能否产生商品来源识别意义，进而纳入《反不正当竞争法》保护范围，理论界和实务界既有诸多基本共识，同时在具体法律适用层面，各地法院仍存在明显分歧。2026年5月13日，北京丽泽知识产权与竞争法研究院组织研讨会，来自中国政法大学、中国社会科学院大学、北京大学、上海交通大学、华东政法大学、同济大学及司法实务部门的多位专家，围绕“广告语反不正当竞争法保护的法律适用问题”展开专题研讨。研讨会结合相关法院结案的判决，聚焦三大议题：一是广告语的广告功能与商业标识功能之间的关系，特别是含有注册商标的组合广告语中，识别性究竟来源于商标还是广告语整体；二是在《反不正当竞争法》第7条第1款框架内，广告语保护应适用第1项的“等”字概括规定，还是第4项兜底条款；三是广告语不符合商业标识保护条件时，能否援引第2条一般条款给予保护。现将专家观点综述如下。

一广告语的功能定位与商业标识性

与会专家普遍认同，广告语的首要功能是宣传商品、刺激消费，商业标识功能仅是其在特定条件下的延伸。中国政法大学民商经济法学院教授李扬指出，广告语本身多为描述性、说明性的通用表达，要使其独立产生商品来源识别意义，必须举证证明其已如“烙印”一般刻入相关公众认知，证明难度极大；即便证明了联想关系，如果没有实际混淆后果，仍不宜认定违反第7条。西安市中级人民法院原副院长姚建军持类似观点，认为广告语不同于商标，其识别性并非来源于文字本身的独创性，而是依赖于长期使用形成的第二含义——类似于驰名商标的认定逻辑，需要综合广告投入时间、宣传程度、销售数据、市场份额等因素加以证明。此外，李扬与北京大学法学院教授杨明均强调，若广告语具备足够的独创性从而构成作品，应当优先通过《著作权法》寻求保护，无需也不应再由反法介入。

对于“商标+宣传语”这类组合广告语的识别性来源问题，与会者形成了较高共识。上海交通大学讲席教授孔祥俊结合“怕上火喝王老吉”广告语不正当竞争二审判决指出，含有知名商标的广告语本质上是商标的一种使用方式和使用场景，核心仍在商标；去掉商标后广告语便失去灵魂，双方各自放上自己的商标，不太可能产生混淆。他进一步指出了商标法与反法在比对方法上的核心差异：商标法保护的是核准注册的商标，比对基础是注册商标；而反法遵循“使用什么保护什么”的逻辑，必须以当事人实际使用的商业标识状态进行比对。

中国社会科学院大学教授李明德从商誉理论出发，主张与其纠结广告语是否属于商标或商业标识，不如从商誉的角度加以理解：关键在于广告语是否承载了一定的商誉，以及他人的使用是否不正当地利用了该商誉、是否造成了消费者混淆的可能性。他强调，在《巴黎公约》框架下，不当使用他人广告语不仅可能构成混淆仿冒，在特定情形下也可能涉嫌虚假宣传或商业诋毁。江苏省知识产权保护与发展研究院副院长姚兵兵以消费者视角分析，认为消费者看到含有商标的广告语时，自然首先关注商标的识别作用；在实践中，脱离商标后广告语独立获得识别性的情形非常罕见。姚建军同样以“怕上火喝王老吉”案和“鄂尔多斯温暖全世界”案为例指出，消费者想到的是“王老吉”或“鄂尔多斯”商标，而非“怕上火喝”或“温暖全世界”本身，若将广告语拆开、单独将宣传短语部分作为保护对象，将超出合理边界。华东政法大学知识产权学院教授王艳芳认为，广告语的广告功能与商业标识功能在一定条件下可以相互作用，是否构成独立标识需要在个案中根据具体使用情况分析，不宜作绝对的肯定或否定。

此外，李扬从法政策学角度提出“市场先行利益”理论，认为具有吸引力的广告语本身能为经营者带来先发优势，通过时间差在市场竞争中远远甩开后来的竞争者。在广告语尚未通过长期使用成为知名商业标识的阶段，市场先行利益已经能够解决大部分竞争问题，法律不宜过早干预。他还引入了日本反法保护商品形态的视角，探讨了在不具备混淆可能性的前提下，广告语能否作为一种商业成果而非商业标识获得独立规则保护的前沿理论问题。

二商业标识条款内部的法条选择

关于广告语应适用《反不正当竞争法》第7条第1款第1项还是第4项，各与会专家进行了较为充分的讨论。在对该条的学理探讨方面，与会专家形成了较为一致的共识。杨明认为，应当将广告语纳入第1项“等”字涵盖的范围。他认为，广告语与商业标识在商品推介功能上存在重叠，从信息经济学角度看二者均具备降低消费者搜寻成本的能力，只要个案中的广告语与已列举的商品名称、包装、装潢在功能上相当，完全可以通过“等”字解释纳入第1项。同济大学国际知识产权学院教授刘维也进一步阐释了这一思路，其认为反不正当竞争法第1项至第3项分别按照商品标识、市场主体标识、网络空间标识进行类型化，第4项则是对前三项之外的兜底；广告语本质上是商品来源的标识，放在第1项更为妥当。

从该条的司法适用角度，与会专家亦展开了充分的探讨。姚建军认为，第1项与第4项的区分具有实质意义。他提出，第1项应适用于识别性较强、已形成稳定第二含义的广告语，而第4项应适用于识别性较弱、但行为人明显存在攀附商誉、整体模仿等情形的案件。例如将他人多条广告语拆分后重新拼接组合，虽未完全相同但足以造成混淆的行为，则更适合由第4项兜底规制。姚兵兵则认为，如果广告语真的能够产生识别性，更多的还是作为商品名称在使用，更符合第1项的情形；而第4项要求“足以造成误认”，在含有各自知名商标的组合广告语之间，这一要件很难满足。

此外，在“等”字的解释边界问题上，与会专家形成了基本共识。姚建军和杨明均强调，第1项“等”字所涵盖的标识应与已列举的商品名称、包装、装潢在功能上相当，不能无限扩大。描述性的通用宣传语、通用名称不能通过扩张解释纳入“等”字范围。姚兵兵特别以“温暖全世界”为例指出，这是公有领域的语言表达，不能因为特定经营者的长期使用就当然地排除其他人的正当使用。

三商业标识条款与一般条款的关系

关于商业标识条款与一般条款的关系这一议题，与会专家的主流观点认为应严格限制第2条一般条款的适用。具体来说，杨明提出了系统的分析框架，即适用第2条须先判断被诉行为所侵害的法益是否属于竞争法保护的范畴，再判断原被告之间是否存在竞争关系，最后审查是否违反商业道德。他特别提醒，应避免商业道德判断的“泛道德化”和反不正当竞争法保护的“财产化”，即不能将商业秘密保护中的财产法思路蔓延到第2条的适用中。李扬则认为，在广告语不构成商业标识也不构成作品的情况下，回归第2条主张保护的法益基础极为薄弱，从日本的司法实践看，这种情况下获得保护非常困难。

关于司法实践中部分判决同时援引第7条和第2条的现象，姚建军从实务角度作了区分：一种情况是法官将第2条中的“诚实信用”、“搭便车”等表述作为论证补强的修辞手段，但实质上仍以第7条为裁判依据，这属于裁判说理技术层面的做法；另一种情况是将第2条作为独立裁判依据，这可能会构成法律适用关系的混乱。他认为不应一概否定前一种做法，因为法官有时需要通过充分论理来增强裁判的说服力。

多位专家从不同角度指出当前司法实践中存在的“过度保护”倾向。姚兵兵观察到，知识产权审判中权利保护思维已形成惯性，新加入的审判人员对知识产权保护发展历程重视不够，容易从保护角度出发而忽视留给市场竞争的空间。他认为，市场本身具有优胜劣汰的自然调节作用，“搭便车”在很多情况下是正常的商业竞争行为，留给市场解决可能效果更好。李扬则从理论层面呼应了这一观点，强调市场能够解决的问题法律不要干预，对公有领域的描述性广告语给予过强的独占保护，对商业竞争的危害后果是严重的。杨明则从方法论层面补充，知识产权法与反不正当竞争法应保持清晰界分，不能以同一套逻辑和证据先主张知识产权侵权，不成功再退而求其次主张构成不正当竞争，否则两法之间将彻底失去边界。刘维就广告语被竞争者原样照搬、破坏了经营者市场先发优势的极端情形下是否构成“市场失灵”的情形进行了探讨。

编辑：Sharon