目次

· 引言

一、三个典型案例的基本情况概述

二、构成要件之争并非裁判分化的根源

三、裁判分化的原因探寻

四、被忽略的前置问题：涉案权利商标的显著性与保护范围

五、对律师实务的启示

引 言

《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条款构成我国商标法上的描述性正当使用制度。

2016年至2023年间，三起涉及描述性正当使用的商标侵权案件相继出现裁判逆转。“85℃”案中，一审认定侵权成立，二审改判不构成侵权，两审裁判逻辑迥异。“青花椒”案被告一审败诉、二审逆转，两级法院对同一事实的法律定性截然相反。“金银花”案则更为典型，一审认定包装一侵权而包装二属于正当使用，江苏高院二审改判两款包装均侵权，最高人民法院再审则再度逆转，认定两款均属于正当使用，三级法院给出了完全不同的结论。

由此可见，在《商标法》第五十九条已施行十余年，相关理论讨论日趋深入的背景下，司法裁判中的观点冲突却并未消弭。裁判结果的频繁分化，使学术界与实务界不得不追问一个根本性的问题：当理论讨论日趋深入，裁判的分歧为何反而愈加凸显？对这一问题的回答，不仅关乎个案中被告抗辩的成败，更直接影响经营者在商品包装、广告宣传及商业标识使用中的行为边界与合规预期。

本文拟通过对“85℃”案、“青花椒”案及“金银花”案中各级法院的裁判思路进行深度拆解与归纳，探寻描述性正当使用司法认定中判决分化的内在根源，并在厘清该根源的基础上，进一步提炼可供实务操作的抗辩主张路径与举证策略，以期为律师实务提供参考。

一三个典型案例的基本情况概述

（一）案例一：85℃案

（二）案例二：青花椒案

（三）案例三：金银花案

二构成要件之争并非裁判分化的根源

学术界与实务界围绕描述性正当使用的构成要件，长期存在“二要件说”与“三要件说”的争议，核心分歧在于“混淆可能性”是否为独立构成要件。这一分歧是否足以解释三案中上下级法院判决全面逆转的现象？以下通过对三案各审级判决的梳理予以检验。

（一）对三案裁判要件的梳理与比对

1. “85℃”案

一审法院在判决中完整阐述了描述性正当使用的构成要件：“当注册商标具有描述性时，他人出于说明后者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用。正当使用的核心不在于或不仅在于标识本身的描述性属性，而更强调的是使用行为的正当性，包括主观善意和客观合理。”

据此，一审法院归纳的要件为：（1）使用意图：善意，以描述商品特点为目的；（2）使用方式：合理，在必要范围内使用；（3）使用效果：不会导致来源混淆。

二审法院虽在裁判结果上予以逆转，但在要件层面的表述与一审法院高度一致：“在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意（有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意）和合理（是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用），以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为。”

其要件归纳为：（1）使用意图：善意，没有将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意；（2）使用方式：合理，限于说明或描述商品特点的必要范围；（3）使用效果：不会使相关公众产生混淆和误认。两审法院在要件框架上完全一致，均采用三要件说，却得出了截然相反的裁判结论。

2. “青花椒”案

一审法院在判决中未对描述性正当使用的构成要件作出系统阐述，直接以被诉行为属于商标性使用为由，认定侵权成立。

二审法院则在判决中呈现了不同的论证思路：首先确认了“青花椒”在具体使用场景中的描述性属性，继而从使用方式（附加自有商标“邹鱼匠”、未单独突出使用“青花椒”）反向推定使用人的主观善意，最后将“不会导致混淆”作为描述性使用的逻辑推论，未作独立分析。

归纳而言，二审法院的要件框架为：（1）使用意图：善意，无攀附意图，由客观使用方式进行推定；（2）使用方式：描述性使用，即非商标性使用；（3）使用效果：未作为独立要件论述，混淆可能性被视为描述性使用的逻辑结论而非独立判断标准。

与“85℃”案不同，青花椒案二审法院采用了实质上的二要件框架，将混淆问题内置于描述性使用的认定之中。

3. “金银花”案

一审法院未对构成要件作出系统阐述，直接认定包装一构成商标性使用、包装二构成合理使用。二审法院同样未阐述要件框架，直接认定两款包装均构成商标性使用。

最高人民法院在再审判决中给出了要件表述：“如果他人以介绍商品的主要原料为目的，使用明显不同的字体，在必要范围内对金银花文字进行正常使用，就属于对商标要素的正当使用而不构成侵权，权利人也无权禁止。”

据此归纳再审法院的要件为：（1）使用意图：以介绍商品主要原料为目的；（2）使用方式：在必要范围内正常使用，视觉效果上与权利商标存在可识别的差异。混淆问题在再审判决中未作为独立要件出现。

金银花案与青花椒案在要件逻辑上具有相似性。两案的最高/二审法院均未将“不会导致混淆”列为独立要件，而是将论证重心置于使用目的与使用方式的事实判断上。

（二）构成要件之争并非裁判分化的决定性因素

综合三案裁判要件的梳理，可以发现，要件数量的差异与裁判结果之间不存在对应关系。85℃案两审法院要件框架完全一致，结论相反；青花椒案一审未阐述要件即认定侵权，二审采用二要件框架改判；金银花案一审、二审未阐述要件，再审采用二要件框架改判正当使用。

由此可见，法院究竟采取“二要件说”还是“三要件说”，并非判决出现分化的决定性因素。

三裁判分化的原因探寻

当同一案件各审级法院在要件框架上并无实质差异却得出截然相反的结论时，问题的症结显然不在于规范层面的要件架构，而是在于要件在具体事实中的适用方式。这种适用上的分歧，集中体现为两个维度：法院如何认定“主观善意”，以及法院如何判断“客观合理”。以下分别展开拆解。

（一）主观善意：实践中被“虚化“的要件

1. 对于三案中主观善意认定的梳理

笔者将三案七份裁判中法院对主观善意的认定情况梳理如下：

由此可以看出，上述各法院在文字表述上虽有不同，但核心指向均为同一标准，即被诉使用行为是否以“描述商品特点”为目的。

2. 善意认定的共性逻辑：客观推定主观

通过梳理发现，七份判决中，仅有85℃案一审对“善意”作出了相对充分的分析，其余裁判或完全不涉及善意问题，或仅以寥寥数语一笔带过。在认定的方法论层面，各法院呈现出一个共性，即无论结论如何，所有法院均通过观察和评价客观使用方式来推定主观善意，而非要求被告直接证明其内心状态。这既符合证据法上的基本规律，也反映出各法院在善意要件的认定方式上高度趋同。

由此可见，各审级法院在“主观善意”的认定上，差异并不在于方法论层面，而在于对客观使用行为是否合理的评价结论不同。换言之，三案中善意要件的认定分歧，本质上只是“客观合理”判断结论的投影，而非独立的争议焦点。因此，值得进一步深入拆解的，是各法院对“客观使用是否合理”这一要件在具体个案中的判断方法与评价标准。

（二）客观使用方式：对于“合理”的认知分歧

1. 对于三案中客观使用方式“是否合理”的认定情况梳理

85℃案中，一、二审法院均从相关公众的视角进行判断，但对“什么因素具有决定性”存在分歧。一审以使用方式的形式特征为决定因素，即“85℃”在包装正面显著位置突出使用，字体明显大于光明公司自有商标，据此认为相关公众会将其识别为商标而非温度描述。在此基础上，一审进一步指出光明公司并非必须标明杀菌的具体温度，有其他替代性词汇可以表达产品特点，不符合必要性要求。二审则以完整使用语境中的整体认知为决定因素，即“85℃”配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”等文字，已构成完整的语义单元，相关公众在该语境中会将其理解为温度表达，而非商标。显著位置和突出使用，在二审看来并不具有决定性。

青花椒案中，一审同样以使用方式的形式特征为决定因素，即被诉标识用于店招处，属于突出使用，据此认定起到了识别服务来源的功能。二审则以整体语境中的公众认知为决定因素，即“青花椒”与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，且被告已在“青花椒”前附加自有商标“邹鱼匠”，相关公众看到“青花椒鱼火锅”时会理解为菜品口味而非服务来源。二审同时指出，将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，这进一步强化了其“合理使用”的判断。

金银花案中，三级法院的分歧遵循相同的规律。一审以识别性强度这一形式特征为区分标准，即包装一的“金银花”为艺术字体，“花”字笔划相互勾连，识别性较强，故认定为商标性使用；包装二的“金银花”与“花露水”字体一致，识别性较弱，故认定为合理使用。二审则一概以“在正面显著位置突出使用”为由，认定两款包装均构成商标性使用。再审最终以整体语境中的公众认知为决定因素，即“金银花”与“花露水”共同使用，相关公众会理解为原料名称而非商品来源，且字体与涉案商标存在明显差异，以介绍商品主要原料为目的，在必要范围内对“金银花”文字进行正常使用，即构成正当使用。突出使用的物理事实，并不足以否定描述性使用的定性。

2. 两种判断路径的对比与反思

三案的规律由此清晰呈现：一审法院将使用方式的形式特征作为判断的决定性因素，即被诉标识在显著位置突出使用、字体大于自有商标、具有识别性强度等据此认定相关公众会将其识别为商标。二审/再审法院则将相关公众在完整使用语境中的整体认知作为判断的决定性因素，即在“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”中看到的是温度表达，在“青花椒鱼火锅”中看到的是菜品口味，在“金银花花露水”中看到的是原料名称。

两种判断路径的差异不在于“是否考虑相关公众的认知”，而在于对“什么因素具有决定性”的回答不同。一审法院认为“显著位置+突出使用”本身就足以决定公众认知的方向，二审/再审法院则认为相关公众认知必须在完整使用语境中加以判断，形式特征只是语境中的一部分，而非决定性的唯一因素。

至此，三案在“客观合理”认定上的认知分歧已经清晰呈现，即一审法院以形式特征为落脚点，二审/再审法院以语境中的相关公众认知为落脚点。但这一认知分歧本身，仍然只是裁判分化的直接表现形式，而非其最深层的根源。值得追问的是：为什么一审法院会采用形式特征决定论，而二审/再审法院能够从整体语境出发进行判断？

四被忽略的前置问题：涉案权利商标的显著性与保护范围

通过拆解三个案例可以发现，二审和再审法院在论证被控侵权标识是否属于正当使用前，均先完成了一项一审法院普遍省略的工作，即论证涉案商标自身的显著性强弱，并据此划定其禁用权的合理边界。

1. 三案中法院对商标保护范围的论述

85℃案二审法院专门论证道：“将作为温度标准表达方式的85℃标识直接予以注册商标，显然有悖于商标法第十一条的规定，有损社会公共利益。因此，涉案商标将85℃采用不同字体及高低错落排列的表达方式，与温度标准表达方式85℃具有了显著区别而获得注册，但也因此限制了其保护范围。”

青花椒案二审同样以商标显著性和保护范围作为论证起点：“餐饮服务和菜品调味料之间的天然联系，使得服务商标标识和含有‘青花椒’字样的特色菜品名称在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了其注册商标的显著性。其弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用。”

金银花案最高人民法院在再审中亦明确指出：“涉案商标的‘金银花’文字进行了一定程度的艺术设计，但考虑到其前述属性，即使通过使用强化了显著性，其保护范围也应仅限于具有该特定艺术设计形式的文字。”

三案中，一审法院均未进行上述论证，而是直接按照“显著位置+突出使用=商标性使用”的常规逻辑推进裁判。

2. 保护范围何以成为改判的逻辑起点

上述裁判逻辑的共性在于：二审及再审法院均将“商标显著性决定保护范围”这一原则作为审理的起点。商标的保护范围与显著性呈正相关。显著性越弱，保护范围越窄，禁用权范围亦相应限缩。描述性商标本身因缺乏固有显著性，往往需要通过特定艺术设计的方式才得以获准注册，但也因此其保护范围应当被严格限定于该特定设计形式之内。与之对应，公共领域得以保留的空间应当更大，他人正当使用的范围也相应更广。只要被诉标识采用了与注册商标明显不同的字体或表达方式，即使其使用位置位于商品包装或店招的显著位置，仍可能构成对商品特点的描述性正当使用。

一审法院的逻辑偏差即在于此：在普通商标侵权案件中，商标一经注册，其显著性即被行政审查所认可，法院通常无需在个案中重新审视，“显著位置+突出使用”足以认定为商标性使用。但描述性商标案件的特殊性在于，商标即便获准注册并被认可具有显著性，也应当对其显著性强弱及其对保护范围的影响作出具体判断，而不是径直适用普通案件的公式。商标的弱显著性意味着其禁用权范围本身即受到限制。一审法院未将“商标显著性强弱及其对保护范围的影响”纳入其审理逻辑，直接将普通案件的审理逻辑套用于此类案件，从而将本应属于公共领域的表达不当划入了商标权的控制范围。

五对律师实务的启示

在描述性商标案件中，代理律师不能简单套用普通商标侵权案件的思路，而应建立与之相适应的诉讼策略。

（一）作为被告：构建“两步走”的抗辩体系

第一步：将“商标显著性对商标保护范围的影响”作为抗辩的逻辑起点。三案中二审或再审法院的改判，均始于对涉案商标显著性的审视。被告在答辩中不宜直接论证“我的使用方式是正当的”，而应优先攻击涉案商标的显著性，证明其属于描述性词汇、固有显著性弱、保护范围应当受到限缩。

第二步：从“相关公众认知”角度论证使用方式的合理性。在法院完成保护范围划定后，被告再围绕“客观合理”要件，从相关公众的认知角度组织抗辩，而非仅仅论证“我没有突出使用”。应当着力证明被诉标识在完整使用语境中的含义、相关行业惯例，以及附加自有商标等表明“无意攀附”的客观事实。

（二）代理律师的核心启示：完成从“常规商标逻辑”到“描述性商标逻辑”的转换

代理描述性商标案件时，律师需要在方法论层面完成一个根本性的转换，即从“常规商标逻辑”转向“描述性商标逻辑”。普通商标侵权案件的代理思路，即以“被诉标识与权利商标是否近似、是否在显著位置使用”为核心争点在描述性商标案件中难以直接适用。律师必须首先引导法院审视涉案商标自身的显著性，将“保护范围划定”作为整个诉讼的起点。在此基础上，再从相关公众的认知角度论证使用方式的合理性，而非停留在“是否突出使用”的形式层面。

作者：秘如凯

编辑：Sharon