周湘茂 | 侵犯商业秘密罪的故意和明知该如何判断和认定？
目次
一、侵犯商业秘密罪的责任形式为故意，不包括过失
二、认定故意和明知直接关系到指控侵犯商业秘密罪的成败
三、认定侵犯商业秘密罪故意和明知的难点
四、该如何判断和认定侵犯商业秘密罪的故意和明知？
早在1997年，《刑法》就将侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，用最严厉的刑罚去保护商业秘密。因为商业秘密是企业在激烈的市场竞争中保持优势或领先地位的核心竞争力，关系到企业的兴衰成败。侵犯商业秘密罪的行为对企业造成的危害常常远大于普通的盗窃、诈骗等犯罪行为。有些关键的商业秘密一旦被侵犯，甚至被公开，会给企业造成致命打击。
在指控侵犯商业秘密罪时，一个逃不掉的点就是行为人是否具有侵犯商业秘密的故意和明知，它是必备构成要件，它关系到指控的成或败。那么到底该如何判断和认定侵犯商业秘密罪的故意和明知呢？接下来，我们逐一进行分析：
一、侵犯商业秘密罪的责任形式为故意，不包括过失
（一）根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是故意犯罪。
即明知自己的行为是在侵犯他人的商业秘密，或者明知他人持有的商业秘密是或可能是通过非法手段得到或持有的，依然予以获取、披露、使用或者允许他人使用，希望或者放任侵犯权利人商业秘密的结果的发生。
（二）过失不构成该罪。
根据《刑法》第15条第2款的规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”所以，刑法分则对过失犯罪的规定大都有“过失”二字。
例如，刑法第119条第2款规定过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪的规定如下：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
再如，刑法第432条规定故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪的规定如下：“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”
还有一些过失犯罪，例如交通肇事罪，行为人虽然是故意违法交通运输管理法规的，但主观上对发生重大事故的结果是只有过失的。如果行为人对结果是心存故意，那么就不是交通肇事罪了，而是故意杀人罪。
（三）明知这一点的意义在于：不管是疏忽大意的过失，还是过于自信的过失，都是过失。如果只有过失，无法构成侵犯商业秘密罪。
二、认定故意和明知直接关系到指控侵犯商业秘密罪的成败
如果想要成功指控侵犯商业秘密罪，那么需要证据证明行为人主观上具有故意和明知。在一些成功指控的案例中，判决书均显示，有明确的证据证明行为人存在故意。而在一些指控失败的判决书或不起诉决定书中，无法认定行为人构成该罪的原因就是没有证据证明有主观故意，或者现有的证据无法证明行为人主观上具有故意，
例如，在章某被指控侵犯商业秘密罪一案中，被害公司就章某是否跟胡某某、阮某某、陈某某（这3人均已被公诉并被判处侵犯商业秘密罪）构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪一案提起自诉。被害公司的业务范围是过滤机及过滤介质、压力容器、防腐设备以及水处理设备的设计、生产与销售，长期从事“刚性高分子微孔过滤管”以及过滤机的研究与生产，是国内唯一掌握制造 一次成型达2米的微孔pa管生产工艺的单位。为了保护公司自己研发、掌握的微孔过滤管、过滤机（器）的原料、技术及销售信息，该公司颁布《保密管理制度》、并印制《员工手册》，明确公司秘密的范围、密级、管理等，规定相应的处罚办法。
胡某某于1993年开设在该公司工作，后担任过滤机制造车间主任，负责微孔过滤管及过滤机（器）生产与加工，接触东瓯公司的原料进购、模具制造及生产环节。
阮某某于2002年开始在该公司工作，后担任技术部副主任，负责过滤设备的研发、设计及图纸的绘制等工作，了解微孔过滤管及微孔过滤机的相关核心技术。
陈某某于2006年开始在该公司工作，担任该公司业务员，负责公司产品的销售及与客户签订购销合同等事宜，熟悉东瓯公司的客户群体。
2010年初，被告人章某与董某共同出资成立一家新公司。
2010年初至4月间，胡某某多次告诉阮某某、陈某某，称其与原公司的合同到期后，将到章某等人开办的新公司工作，并怂恿阮某某、陈某某一起到新公司工作。同年4月至5月，胡某某、阮某某、陈某某先后从原公司离职到新公司，其中，胡某某在新公司负责该公司微孔过滤机（器）配件采购、日常管理等工作，阮某某在新公司从事微孔过滤机（器）等的设计、绘图等工作，陈某某在新公司从事微孔过滤机（器）等设备的销售工作。期间，胡某某、陈陈某某还怂恿原公司的刘某、银某、欧阳某、胡某1、董某某等人相继到新公司工作。
胡某某在新公司工作期间，违反与原公司签订的保密合同，为新公司向原公司的多个定点采购单位采购非标气缸、o型包氟密封圈等配件；同时，其还将在原公司工作期间获悉的防脱落技术用于新公司生产微孔过滤机（器），并仿制了原公司的圆型微孔板模具用于新公司的生产。
阮某某在新公司工作期间，违反与原公司签订的保密协议，将其在原公司从事设计工作所获悉的多钩式锁紧快开门装置及技术参数等信息，用于新公司生产微孔过滤机（器）等，并根据胡某某提供的过滤管防脱落塑料接头草图进行绘图设计，用于生产。
陈某某在新公司工作期间，违反与原公司签订的保密合同，使用其在原公司工作期间获悉的销售客户资料，联系原公司的多个长期销售客户，以较低价格销售新公司生产的微孔过滤机（器）等设备。
上述行为最终给公司造成重大的经济损失。
自诉人指控：章某与其亲戚胡某某一起成立新公司并积极拉拢、挑唆陈某某、阮某某等人跳槽到新公司。章某利用这些人为其制造出与自诉人相同的过滤机并进行低价倾销，迫使自诉人降低价格，给自诉人造成巨大经济损失。另外章某还利用自诉人的相关技术，以个人名义申请几十项专利证书；不停止侵害，至今还在其公司网站上公开销售涉案产品。
控辩争议的焦点在于章某是否具有侵害商业秘密罪的故意和明知？对此，法官判定如下：
第1、胡某某、阮某某、陈某某三人在侦查阶段的供述中均没有提及其曾告知章某其与原公司曾签订保密协议，也没有证据证明章某明知或指使胡某某等人实施侵害原公司商业秘密的行为。而且，章某多次陈述称其与胡某某等人成立新公司的目的是为了获得当地的土地优惠政策，自己没有参与新公司的实际经营，公司的经营、工作人员的招募及相关专利的申请均是由胡某某等人负责。章某的陈述与胡送苗等三人的供述能相互印证。自诉人在一、二审提供的证据均无法证实章某对胡某某等人与原公司存在保密协议及侵犯原公司商业秘密的行为是明知的。
第2、在没有证据证明章某知晓胡某某等人与原公司之间存在保密协议这一基础性事实的情况下，在现在证据不能证实章某知道涉案专利的技术来源的情况下，原公司仅凭其提供的以新公司为专利权人，以章某为发明人的专利证书、目录及专利对比表，不足以推导出章某应当知道上述专利技术来源，进而应当知道胡某某等人从原公司窃取商业秘密这一结论。
第3、被告人章某辩解，新公司已于胡某某等人侵犯商业秘密一案案发后便停止经营，没有继续生产产品，并在办理注销手续。自诉人应对被告人章某有继续侵犯商业秘密的行为进行举证，仅凭自诉人提供的公证书中“新公司的网站上仍有涉嫌侵权产品信息”的表述，但这不能证实被告人章某或者恒尔公司有继续生产侵权产品的事实，况且，不排除上述涉嫌侵权产品的信息系之前所留而一直未被删除的可能性。
综上，现有证据不足以证实被告人章某明知胡某某、阮某某、陈某某等人与原公司签有保密合同并实施侵犯原公司商业秘密的行为，亦不足以证实被告人章某有实施或者指使胡某某等人实施侵犯原公司商业秘密的行为，无法证明章某有共同犯罪故意，判决章某无罪。
三、认定侵犯商业秘密罪故意和明知的难点
司法实践中，常常对主观故意和明知发生争议的案件是：原员工离开原公司，到新公司工作，将原公司的商业秘密带到新公司并用于新公司的生产、销售等环节，新公司及其股东、管理人员等对这些员工侵犯商业秘密的犯罪行为是否明知，是否在明知的情况依然予以获取、披露、使用或者允许他人使用这些商业秘密。
而这些场景对应的就是《刑法》第219条第2款的情形。关键是，这类案件发生的频率还很高，也很隐蔽，给取证和指控带来难度。
相对而言，《刑法》第219条第1款规定的三种情形下的明知和故意更容易确定。比如行为人用盗窃、胁迫等手段获取商业秘密，只要他的盗窃、胁迫手段得到证明，那么他的主观故意是显而易见的。
故意包括直接故意和间接故意，该罪故意方面的重点和难点是如何判断间接故意。
1、间接故意中主观上“明知”的含义
直接故意的“明知”是明知自己的行为确定会发生危害社会的结果。
而间接故意的“明知”有所不同，它不要求明知自己的行为“确定”会发生危害结果，只要求明知自己的行为“可能”会发生危害社会的结果。如果行为人明知自己的行为一定会发生危害社会的结果，依然实施该行为，那么其意志因素就没法是放任，而只能是希望了。
需要注意的是，间接故意的“明知可能”会发生中的可能性要大于过于自信的过失中行为人预见事情发生的可能性。在具体案件中，这需要结合行为人的认知能力、社会一般人的认知能力、侵犯商业秘密事实发生过程中特定的环境和场景、有哪些有利或不利的因素等情况进行判断。
2、需要证明有间接故意的意志因素，即放任
在侵犯商业秘密罪案件中，一些犯罪嫌疑人会辩解：他不希望侵害商业秘密结果的发生，也没有放任该危害结果的发生。
直接故意的意志因素是“希望”危害结果的发生。所以直接故意的行为人通常主观恶意表现得更加明显、更加直接。
但间接故意的“放任”态度比较暧昧，看起来比较模糊，认定起来难度也更大。
而且放任跟过于自信的过失中意志因素的区分在司法实践中常常也比较模糊，一个是放任危害结果的发生，一个是反对危害结果的发生。
判断是不是放任，需要根据行为人在侵犯商业秘密行为发生的事前、事中、事后的言行，考察其主观明知的程度、有没有采取适当的措施，结合其所处的具体环境去综合判断，从而跟过于自信的过失进行有效区分。
四、该如何判断和认定侵犯商业秘密罪的故意和明知？
1、“应知”的含义
在刑法中，应知的含义包括以下几层：
（1）应当知道，即根据主客观条件，行为人应当、理应知道某事实。
《刑法》第15条规定疏忽大意的过失时，是这样描述的：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见”，有一种你应当做到却没有做到的责怪在里面。所以因疏忽大意的过失构成相应的过失犯罪的，要追究刑事责任。
（2）应当知道，意味着行为人理应知道，却不知道。
如果行为人理应知道，同时也明确知道了，那就是“明知”，而不是应知。所以，明知和应知是有比较大的差别的。
应知和明知有点类似于理想跟现实的关系。
（3）应当知道，意味着推定知道。
行为人虽然说自己不知道，但是通过审查其他人的言词证据、证人证言、书证、电子证据，结合当时所处的环境、主客观行为和因素，根据逻辑和推理，办案人员直接推定行为人知道。
因此，从以上分析可以看出，应知既包括知道，也包括不知道；既包括故意，也包括过失。
2、能否用“应知”去判断行为人是否具有故意和明知
1997年版的《刑法》第219条第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
但是，2020年《刑法修正案（十一）》修订时，将以上第219条的“或者应知”删除了。即现行刑法对商业秘密罪的规定只剩下“明知”了。
因为1997年版的“应知”规定，法律行业内一些人认为“过失”也构成侵犯商业秘密罪。这也是以上刑法修正案予以修订的原因之一。因为，行业内普遍认为，该罪名是故意犯罪，不含过失。这不仅体现在判决书中，而且张明楷教授专著的《刑法学》教材中，也明确指出：1997年版“《刑法》第219条第2款中的“应知”不是指应当知道（即不是指过失可以构成本罪），而是指推定行为人已经知道。“
而且，该罪的主观方面不含过失，这也符合刑法谦抑性的原则。因为，我国调整侵犯商业秘密违法行为的法律手段有民事手段，还有行政手段，这两种手段足以调整和规范过失侵犯商业秘密的行为，这类行为的社会危害性相对不大，通过行政和民事手段足以弥补损失、惩罚侵权人。同时，过失侵犯商业秘密的行为跟故意通过盗窃、胁迫、贿赂等手段侵犯商业秘密的行为之间在主观恶性和社会危害性等方面均存在比较大的差异，不可等量齐观。
但是，如上所述，“应知”的含义在某些情况下包括过失。如果刑法第219条继续保留“应知”，那么会将不属于侵犯商业秘密罪的过失犯罪也包含进来，扩大打击范围。所以，不宜用“应知”去判断行为人是否具有侵犯商业秘密的故意和明知。
1、确定判断是否具有故意的基本资料。
这些基本资料包括主客观资料。
主观资料包括行为人的知能水平，这需要根据行为人的身体条件以及在商业秘密所在行业的工作经历、经验阅历、专业水平、文化程度等因素，去判断行为人能否明知存在或可能存在他人的商业秘密及对商业秘密的获取、使用或披露。有些行为人能否预见到危险程度高的行为可能会发生侵害商业秘密的结果，但却不能预见危险程度低的行为可能会侵害商业秘密。
客观资料包括行为人接触到的商业秘密资料是否存在异常、商业秘密的来源和使用是否异常、商业秘密的资料是否是竞争对手的前员工带来的、有没有花费金钱时间精力等代价去获取商业秘密、攻克涉案商业秘密的难度大小等客观条件和环境，还包括当时有关商业秘密的法律规定、规章制度、行业内关于商业秘密的准则。在一些特殊情况下，由于客观条件的限制，行为人不能预见到其行为会侵害商业秘密。
在具体的案件中，需要结合主客观资料进行综合判断。
2、判断方法应当先从客观条件开始判断，然后再从主观条件予以分析，从客观到主观，把客观要求和条件跟行为人的知能水平相结合。
先从客观条件开始，审查一下在这种客观环境下，一般人能否明知存在或可能存在侵犯商业秘密的行为。如果一般人都难以明知，那么需要谨慎认定行为人是否具有明知。
如果一般人足以明知，那么再结合行为人本身的知能水平有无特殊之处，是否会存在明显影响其认知的主客观因素，进行综合判断，最终确定行为人是否具有主观故意和明知。
3、判断故意时，需要证据予以佐证。
主观故意是一种内心的状态，外人一般难以窥测。所以，外人去判断他人的内心状态，需要有证据去佐证，特别是客观证据。在有证据佐证的基本上，再结合行为人的供述，去判断主观上是否具有故意和明知。
在于某某、万某公司、贾某某被控侵犯商业秘密罪一案中，于某某在被害单位恩某某公司担任产品工程师，参与汽车天窗项目工作，曾解除上述技术信息。被害单位经关联方授权，获得涉案汽车天窗相关技术信息并用于生产经营，采取了相应的保密措施。经鉴定，上述技术信息属于不为公众所知悉的技术信息。后于某某离职并入职被告单位万某公司，负责全景天窗的研发工作。期间，于某某借从境外个人处购买天窗技术图纸之名，违反与恩某某公司之间的保密约定，向万某公司提供了带有恩某某公司标识及项目代号的技术信息资料，用于产品研发。万某公司及其实际经营负责人贾某某在明知可能存在非法披露他人技术秘密的情况下，仍未予以谨慎审查，即将相关技术信息资料用于相关汽车天窗产品的研发及生产销售。经鉴定，万某公司部分汽车天窗产品、实用新型专利及计算机内部分电子数据与涉案技术信息实质相同或具有同一性，万某公司销售上述相关天窗产品净利润为1298余万元。
于某某违反与恩某某公司的保密协议，虚构从境外人员处购买技术图纸的名义，向万某公司出售原公司技术秘密图纸并非法获利，侵权商业秘密的直接故意十分明显。
难点是万某公司及贾某某是否具有主观故意和明知的问题，对此，法院判定如下：
第1、万某公司虽然有向案外人购买图纸之名，但获取来源为竞争对手即被害单位的前员工于某某，且万某公司及贾某某明知于某某曾在被害单位任职；
第2、向案外人购买图纸的实际交易过程中合同的签订、付款方式等都不符合一般商业惯例。
第3、于某某提供的商业秘密载体包含被害单位恩某某公司的公司标识及项目代号。
在此情况下，万某公司及贾某某仍予以购买涉案技术秘密并用于产品研发，属于明知可能侵犯被害单位的商业秘密，却放任犯罪结果的发生，足以认定其主观上具有间接故意。
4、允许行为人用相反的证据去推翻。
如果有证据证明行为人确实对侵犯商业秘密的行为不明知的，那么当然不宜认定主观故意。
5、判断故意时，需要结合常情常理和常识。
法律不能强人所难。如果根据常情常理和常识，一般人都难以认识到某种行为会侵犯商业秘密，那么一般不宜轻易认定行为人有主观故意。
在北京捷适公司、郭某被控侵犯商业秘密罪一案中，郭某于2010年入职青岛捷适公司，担任技术员，工作地点在北京。郭某于同年12月1日签订劳动合同、保密协议和竞业禁止协议；同年12月21日，在青岛捷适公司员工手册上签字确认已阅。
2011年4月至11月，青岛捷适公司先后委托某模具公司、某设备公司根据产品图纸设计并生产模具，同时青岛捷适公司与这两家公司签订了保密协议或规定了保密条款。模具公司根据青岛捷适公司提供的技术资料自行组织人员制作出模具图，交由青岛捷适公司核验确认后制作模具。郭某参与了模具委托生产的沟通、协调、审验等工作。
2011年3月4日，青岛捷适公司申请成立北京捷适公司。
2011年12月24日，齐某作为甲方，尹某作为乙方、商某以北京某科技开发有限公司作为丙方签署三方合作协议。该协议主要内容包括：1.三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术（下统称纵向轨枕技术）及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润。2.甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PTC的所有、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同（下统称技术项目）。这些资源经估价后按协议的约定享受权利和承担义务。3.协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属变更至目标公司名下，为目标公司所有。4.协议签订后，除目标公司外任何一方不得从事有关纵向轨枕技术经营活动。5.甲方青岛捷适公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化为前提而由三方共同商议决定。
根据三方协议，北京捷适公司的股东变更为齐某、商某、李某；作为新平台开始逐渐承接青岛捷适公司各项业务。三方协议签订后，齐某按约定到北京捷适公司进行技术指导；青岛捷适公司包括郭某在内的部分员工于2012年3月陆续转至北京捷适公司工作，职务与工作内容和在青岛捷适公司基本一致。
2011年11月，包括青岛捷适公司在内的三家公司联合申报北京市科委课题“轨道交通纵向轨枕关键技术研究与工程示范”，后因青岛捷适公司将全部轨枕技术和轨枕业务转给北京捷适公司，因此，北京捷适公司代替青岛捷适公司承担了该课题的后续工作，北京捷适公司方课题组负责人齐某，课题研究人员包括郭某等人，研究成果归北京市科委和课题研究方共同共有。为完成该课题，郭某于2013年间向北京捷适公司提出用涉案模具技术申请专利，后北京捷适公司在未征求涉案模具技术的主要研发人齐某等青岛捷适公司原员工的意见的情况下，向国家知识产权局申请“一种用于模制纵向轨枕的模具”实用新型专利。2013年10月9日国家知识产权局将该专利授权公告公开，发明人为商某、徐某、岳某、郭某，专利权人为北京捷适公司。经评定，该专利内容五个核心秘点技术信息中有一个与青岛捷适公司设计的模具的核心秘点技术信息具有同一性；另有一个虽同一，但属于该领域内的公知常识或行业惯例。经鉴定并估算，青岛捷适公司为研发上述模具投入资金共计人民币80余万元。
本案控辩双方的核心争议点是：北京捷适公司、郭某是否具有侵犯商业秘密罪的故意和明知。
控方认为，他们具有故意和明知。理由如下：
第1、郭某作为专业技术人员，与青岛捷适公司签订过保密协议，后因业务整合转至北京捷适公司，对原知悉的商业秘密应持审慎处理的态度，在案没有任何证据显示，北京捷适公司和郭某在将涉案模具技术申请专利前与青岛捷适公司进行过协商，征询过齐某等人的意见；该专利发明人中没有齐某亦可反证该情况。
第2、郭某提议将该模具技术申请为专利，披露该商业秘密，北京捷适公司对此持放任态度，因此应认定他们有侵犯商业秘密的故意。
对此，二审法官判定如下：
第1、虽然生效民事裁决已经确认依据三方协议，涉案模具技术并未转移给北京捷适公司，但三方协议“三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润”中的有关“与之相关的所有技术资源”的约定，存在词语外延不明确的问题，易出现不同的理解。涉案模具技术虽独立于纵向轨枕技术和减振轨道系统技术，但涉案模具技术是用来生产模制纵向轨枕模具的技术，纵向轨枕是产品，模具是生产产品的工具，二者之间又存在一定关联，那么，“与之相关”是否包含此种关联可能会有不同理解，由此“与之相关的所有技术资源”是否包含此种关联下的模具技术也可能存在不同理解。故，现有证据不能排除北京捷适公司、郭某认为涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性，认定北京捷适公司、郭某明知涉案模具技术属于青岛捷适公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。
第2、郭某作为青岛捷适公司原员工并与公司签订有保密协议，郭某及北京捷适公司主要领导知道齐某等青岛捷适公司原员工是涉案模具技术的主要研发人，在将涉案模具技术申请专利时，不征求齐某等主要研发人的意见，体现出北京捷适公司、郭某对技术研发人的劳动成果的不尊重，对他人知识产权权益保护的漠视，但这种不尊重研发人意见的主观故意与构成侵犯商业秘密罪中的未经商业秘密权利人许可的主观故意不同，未达到犯罪所需的主观故意程度。
所以，最终法官判决郭某及北京捷适公司均无罪。
综上所述，不管是指控侵犯商业秘密犯罪，还是进行辩护，判断主观故意和明知都需要结合全案证据，综合考量主客观因素，结合常情常理和常识，得到最终的结论。
作者：周湘茂
编辑：Sharon
