目次

一、引言及裁判概要

二、计算赔偿额应以因果关系为要件

三、帮助侵权无法适用惩罚性赔偿

四、结语

一 引言及裁判概要

最近，网络上公开了腾讯诉快手两起涉嫌侵犯著作权纠纷（即“长相思”案和“德云斗笑社”案）的两份生效判决，分别由重庆高院和广东高院作出，各自判赔2910万元和6000万元，合计8910万元，引发业界轩然大波和高度关注。^[1]该两起纠纷所涉事实非常接近，即除了诉讼双方当事人几乎完全一样之外，涉嫌侵权行为均为同一时期网络平台上用户自行切条、搬运和二创视听作品。

不仅如此，两地法院的司法见解和最终裁断也有很多相似之处。在“长相思”案中，一审判决认为，因快手已经删除了原告控诉侵权的全部视频，无过滤、拦截的必要，因此未支持腾讯的这一诉请。在损害赔偿额的计算方面，一审判决沿用重庆高院之前审理的“庆余年”案的计算公式。此外，由于该计算公式已经考虑了举证妨碍的因素，故最终判赔额已经具有了加重色彩，故没有再适用惩罚性赔偿。^[2]

双方当事人均不服提起上诉，二审法院维持一审判决，认为快手仅构成帮助侵权。在侵权责任应如何承担方面，二审判决认为一审判决事实认定正确，但适用法律不当，因此进行了改判，其主要理由如下：1、二审判决认为“通知-删除”治理模式还不够充分，快手又有相应的技术能力，有必要采取过滤、拦截措施进行治理，故二审改判快手需要承担过滤、拦截义务；2、二审判决对一审法院套用的计算公式、计算要素和计算数据均没有改判，但二审法院认为涉案作品知名度高，快手在收到腾讯的警告函、通知函后没有及时采取必要措施，直播回放和视频合集的播放时长较长，且平台内的侵权行为持续发生，存在侵权情节严重的情况，改判适用惩罚性赔偿，即在一审判赔额的基础上翻一倍，改判为28956257.2元。^[3]

在“德云斗笑社”案中，一审深圳中院认为，快手并未及时对474条侵权链接采取必要措施，也并未对同一网络用户的重复侵权行为采取相应的合理措施，具有“应知”的主观过错，构成帮助侵权。^[4]同时，有必要在快手履行基本的删除义务之外，要求其采取其他“必要措施”，有效过滤和拦截用户上传和传播涉案侵权视频，更好履行平台责任，维护权利人的权益。另外，在腾讯未追究直接侵权人（即网络用户）的法律责任，证明直接侵权人的行为符合惩罚性赔偿的情况下，也不能直接对快手的帮助侵权行为适用惩罚性赔偿。^[5]

在损害赔偿的计算方面，一审法院认为，针对快手实施的直接侵权行为，可以根据涉案作品制作费、涉案作品播放时长确定酌情赔偿的参考基数，计算公式为涉案作品制作费（1.02亿元）÷涉案作品总时长（5162.77分钟）×18分钟（18条侵权视频每条按时长1分钟计算）=356400元。而对于帮助侵权，也同样按照“涉案作品每分钟的制作成本（19800元）侵权视频的条数”这一公式计算，共计25167000元，加上前述直接侵权的赔偿，一审法院判令快手赔偿腾讯经济损失2550万元。^[6]

“德云斗笑社”案二审判决则进一步认为，由于涉案作品属于热播节目，腾讯在投诉前已针对涉案作品向快手发出预警函，快手作为国内较有影响力的网络平台，具备强大的管理信息、识别定位、查核处置的技术能力，应容易感知到侵权视频的存在。网络技术手段、人工智能的发展日新月异，立法总有滞后性，故“必要措施”的具体内容不能再一成不变地仅限于删除、屏蔽、断开链接，而应属一个动态发展的概念，可根据不同案件实际情况灵活定义何为“必要”。

在帮助侵权能否适用惩罚性赔偿问题上，二审判决认为，首先，无论是《民法典》第1185条还是《著作权法》第54条的规定，都没有从直接还是间接侵权的维度去限制惩罚性赔偿的适用空间。帮助侵权作为侵权行为的一种模式，只要符合故意及情节严重的前提条件，亦可以适用惩罚性赔偿。其次，单个用户通过互联网平台发布侵权视频属零星、分散的行为，侵权视频数量有限，难成规模化，而平台的帮助行为事实上将使单个用户发布的侵权视频聚合、增量、大规模传播，对整个侵权行为后果发挥了“推波助澜”的重要作用。鉴于此，针对互联网平台实施的侵害作品信息网络传播权的帮助侵权行为，如果构成故意及情节严重者，可以单独适用惩罚性赔偿。^[7]

在损害赔偿额的确定方面，二审判决认为，考虑到长短视频平台的经营及视频性质有所区别，侵权视频在观感上始终不及正版，故本院酌情确定以涉案作品制作费成本的一半数额作为其信息网络传播权非独占许可使用费。由此，二审法院确定的惩罚性赔偿基数计算公式为：涉案作品制作费÷首轮热播期期限5年÷2×侵权时长（从涉案综艺节目相关视频最初被取证到的时间到最后一次被取证到的时间）。同时，二审法院综合被诉侵权人主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素，酌情确定惩罚性赔偿的倍数为1倍。最终确定快手被诉行为给腾讯造成的经济损失为6189.6万元，因腾讯的诉请为6000万元，故予以全额支持。^[8]

由此可见，“德云斗笑社”案两审判决不仅在直接侵权的认定、举证责任的分配、过滤拦截义务的苛加及惩罚性赔偿的适用等法律问题上全面超越同期全国其他地区的类似判决（包括前述重庆地区审理的同类案件），甚至明显超过自己同期审理的其他类似案件。如在2023年8月审结的“优酷诉抖音”案中，一审深圳中院不仅没有支持原告要求被告采取过滤、拦截措施之主张，也没有支持帮助侵权可以适用惩罚性赔偿之主张，更没有以涉案视听作品的制作费为基础来计算著作权人的损失，而仅仅是适用了法定赔偿，最终判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计120万元。^[9]

管见认为，司法裁判必须以法律的明确规定为前提，不可僭越立法、创造新规则、滥用司法审判权。即便在法定的自由裁量范围内，针对近似事实、同类主张以及在对相同法条规范的理解与适用上，追求同案同判或类案同判，秉持裁决标准的一致性，正确理解和恰当适用法律概念及规则条文，抛弃不应有的误读曲解、游移不定和前后矛盾，本就是捍卫法治权威的应有之意，更是最高人民法院始终倡导的基本准则。笔者不揣浅陋，希望就近期同类案件及其判决中所反映出来的一些共通问题展开梳理与辨析，为实现司法裁判的合理性、稳定性及可预期性尽一份绵薄之力。

二 计算赔偿额应以因果关系为要件

侵权责任法的一个基本法理是，侵权人仅就因自身过错导致的损害后果承担赔偿责任。换言之，权利人应当就侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系及侵权人的主观过错等四个要件进行充分举证，在此基础上才能合理确定损害赔偿的数额。现行法律规范也明确规定，在帮助侵权语境下，网络服务提供者仅就其知道或应当知道（如收到权利人有效通知）后未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，进而导致损害结果进一步扩大的部分，与直接侵权人（网络用户）共同承担连带赔偿责任。

然而，无论是在“长相思”案中还是在“德云斗笑社”案中，被告快手因迟缓采取必要措施所导致的侵权损害扩大部分，恐怕达不到1448万元乃至更高的判赔数额，更遑论附加惩罚性赔偿。但考虑到两案（特别是二审判决）的示范效应，笔者认为有必要对其中损害赔偿额的计算方法和计算依据展开分析和讨论，即便“长相思”案和“德云斗笑社”案中的被告快手很有可能并不构成帮助侵权。

“长相思”案一审判决首先明确指出，根据现行《著作权法》的规定，损害赔偿计算方式应当遵循权利人实际损失或侵权人违法所得，参照许可使用费、法定赔偿之顺序依次顺位适用。接着，该判决转而认为，腾讯有关信息网络传播权的诉讼请求、侵权事实、取证方式、抗辩事由、举证妨碍的认定等与（2024）渝民终172号“庆余年”案类似，其计算赔偿额的方式具有可参考性，即以快手的侵权获利作为判赔标准，计算方式为：快手侵权获利=用户每使用一分钟给快手带来的收入×侵权视频总播放时长×利润率×贡献率，其中侵权视频总播放时长=发函未下线视频视频时长＋直播回放视频时长＋合集视频时长。^[10]

同时，“长相思”案一审判决还完全照搬了前述“庆余年”案二审判决^[11]所确定的50.6%的利润率和100%的长视频作品贡献率。由于笔者之前已经专门撰文从五个方面详细分析和批驳了“庆余年”案二审判决关于损害赔偿的计算方式及计算依据的合理性与正当性，以及其错误适用举证妨碍规则的做法，此处不再赘述。^[12]本文需要强调的三点是：

第一，销售及营销开支、研发开支、营销部门维系所必须的各类行政开支等各类成本是维系平台运营和开展营销业务必须支出的成本，且该等成本包括前期的大量投入成本，是需要在年度经营收益中予以摊销、折旧的成本。由此可见，以没有扣除上述各项必要成本与合理开支的毛利润率来确定侵权损害赔偿额，将导致计算结果严重偏离企业获利的实际情况。

第二，在损害赔偿额的计算中，作品贡献率是一个核心要素，旨在解决违法多得在多大程度上与侵权行为相关联。但侵权人的获利往往得益于多种因素，如其自身独特的商业模式、营销策略、良好的客户体验、权利人与侵权人之间的特殊商业关系等等，这又使得强调直接因果关系的贡献率在确定上面临诸多疑难复杂的影响因素。不能想当然地认为网络平台所有在线营销收入均来自由用户上传的被控侵权短视频，而完全忽略了网络平台包含多元业务、且其中的短视频业务又存在丰富多元的内容生态（如实事资讯类、生活旅行类、教育培训类、幽默搞笑类、娱乐游戏类和电商营销类等等），故这种过于简单粗糙的认定是不符合事实与逻辑的。同时，还应当根据网络平台所提供的不同的、具体的服务类型（如是提供分享链接、提供信息存储还是提供搜索定位等服务），分场景地合理、精准确定作品贡献率。

第三，以侵权获利（或称“侵权违法所得”）作为损害赔偿计算依据的前提是——必须是“因侵权”所获得的收益，即该获利必须与本案被控实施的帮助侵权行为之间具有直接的因果关系，不能将侵权人正常、合法的经营收入或与本案无关的其他侵权行为的获利统统归入涉案的侵权违法所得。

最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信网权司法解释”）第11条明确规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。”可见，只有当行为人因被控侵权行为获得了直接利益时，相应的注意义务才会提升，也只有违反了相应的注意义务，才能认定行为人有过错，才需要承担损害赔偿责任。换言之，该司法解释强调了行为人获利与被控侵权行为之间必须具有直接的因果关系。

有观点认为，对短视频侵权“精细化判赔”的大胆创新和有力探索，是尊重作品市场价值的必由之路，具有超出个案的广泛影响力和参考价值。^[13]然而，我们担忧的并不是“精细化判赔”本身，而是缺乏合理性，违背公平公正原则的所谓“精细化判赔”。通说认为，在损害赔偿责任框架下，为了避免侵权行为与损害结果之间因果关系链的无限延长，应通过“合理预见”等规则对责任范围做出限制。比起侵权行为所致损害，影响违法所得的因素更多，明确违法所得与侵权行为之间的直接关联，有利于防止违法所得因果关系链的过分延伸。如果将侵权人的全部收益计入损害赔偿额，恐会产生权利人不当得利之恶果。^[14]

违法所得份额分割的实质就是因果关系的考察，涉及到对侵权行为与违法所得之间因果关系的分析和证成问题。美国版权法明确表示，只有可归因于侵权行为的侵权获利才可以偿还给权利人。根据该法第 504 条（b）款的规定，允许侵权人通过证明“与版权作品相比获利更多归因于其他因素”来减轻责任。美国司法实践进一步明确：“权利人不能仅仅证明未经区分的被告的总收益，非法获利必须同侵权行为有法律上的联系。”^[15]

对“因果关系”的强调从而合理确定损害赔偿额同样适用于对“德云斗笑社”案裁判说理的评价，即便该案判决并没有以侵权违法所得来计算损害赔偿额。在该案中，一审判决直接以涉案作品每分钟的制作费×侵权时长作为确定损害赔偿额的计算公式。而二审判决则认为，侵权视频系对涉案作品的精彩场面进行切条，内容雷同性、重复度较大，作品每一分钟内容的使用率并不相当，故按照前述公式计算，亦存在不合理之处。^[16]

然而，二审法院又基于腾讯单方提交的与其他主体就其他不同作品（影视剧《如懿传》和《与凤行》）签订的合同中所体现的独家或非独家许可使用费均高于作品的制作费成本，故认为以涉案作品全部制作费成本作为涉案作品非独占许可使用费标准，并不为过。同时，该院还考虑到长短视频平台的经营及视频性质有所区别，侵权视频在观感上始终不及正版，故酌情确定以涉案作品制作费成本的一半数额作为其信息网络传播权非独占许可使用费。^[17]

管见认为，既然腾讯主张涉案综艺节目《德云斗笑社》属于热播视听作品，按照行业惯例和市场逻辑，腾讯就不可能许可存在竞争关系的其他视频网站以独占方式播放该热播节目。可见，即便快手获得腾讯的许可，其支付的许可费也只是不具有排他性的普通许可使用费。换言之，即便快手没有获得腾讯许可，即便快手实施的是直接侵权行为，腾讯的损失也仅仅只是一笔普通许可使用费，而众所周知，普通许可使用费要远低于独占许可使用费。

还有一点需要澄清的是，会不会因为快手平台上存在涉案视听作品的切条及搬运，导致所有消费者只会在快手平台上观看这些被切条、搬运的短视频，而不再去腾讯官网上看正版长视频，从而给腾讯带来毁灭性的冲击，故必须以涉案视听作品的独占许可使用费或者制作成本来计算原告的损失呢？这个推理显然是不能成立的——因为被切条后的短视频不仅不会全部带走看正版长视频的用户，反而还很有可能对正版长视频起到一定的宣传推广作用，从而让一部分先看了短视频的用户因被作品的精彩内容所吸引，而又去腾讯官网上完整地欣赏该作品。这还不包括很大一部分用户根本就不会去看切条后的短视频，而只会看完整的正版长视频。

因此，腾讯完全可以也应当拿出就这部综艺节目（或类似综艺节目，而非其他不具有可比性的影视剧）与其他主体签订的真实、合法、有效的非独占许可（也即普通许可）使用合同，并直接以该合同中所体现的非独占许可使用费来作为计算本案侵权损害赔偿额的依据或基数，而不是主观推测或猜测涉案作品制作费成本的一半便是该作品信息网络传播权非独占许可使用费。不仅如此，不同视听作品（哪怕同属于影视剧或同属于综艺节目）的制作成本和市场收益差别都是相当大的。中国每年有几十万部视听作品上市发行、网络传播，但最终能收回制作成本的又有几部呢？换句话说，就算没有切条、搬运等各类侵权行为，大多数视听作品恐怕也会不尽如人意、入不敷出，市场收益远不及制作成本，故将视频作品的制作成本视为其市场营收的最小值，并认为切条短视频完全掳走了正版长视频的市场营收的推理逻辑是站不住脚的。那种认为视听作品许可使用费（特别是非独占许可使用费）收益一定高于制作成本，恐怕只是一厢情愿的美好想象。

在“长相思”案二审期间，腾讯曾向法院提交了一份证据，即美国得克萨斯州西区地区法院的判决书及翻译件，用以证明同一作品在美国遭遇侵权，法院判决赔偿8527万元，而本案一审判决金额未给予涉案作品应有的保护，应当全面考量快手侵权范围，提高判赔金额。快手对此的质证意见是：腾讯就该案刻意藏匿部分文件和事实信息，该判决不能作为本案裁判的依据或参考。该案涉及的行为是电视盒子直接提供侵权内容，与短视频平台上用户发布相关内容不具有任何可比性，且该案被告电视盒子运营主体在该案中并未应诉。^[18]

管见认为，在侵犯知识产权诉讼上，美国虽然时常会有几个高判赔案例，但不能就此认为文化创意产业的发展与版权保护力度正相关。的确，美国以其好莱坞影视产业称雄于世，但“通知-删除”之避风港规则、技术中立原则、“实质非侵权用途”概念、思想与表达二分法、高度弹性化的合理使用规则等诸多版权限制制度也同样诞生于美国，并至今仍在贯彻执行（美国还是苛加网络服务提供者主动审查义务和过滤拦截责任的坚决反对者）。我们不能片面地看待问题，道理就在于，过度的版权保护不仅不能够有效激励创新、鼓励创作，反而有可能因不当垄断了智力成果和稀缺资源，从而阻碍了有益的借鉴模仿与衍生创新，并可能酿造更加可怕的寒蝉效应。

三 帮助侵权无法适用惩罚性赔偿

在能否针对网络服务提供者实施帮助侵权适用惩罚性赔偿问题上，“长相思”案与“德云斗笑社”案的裁判结果也惊人的相似，即都是一审判决未予支持，又都是二审判决予以改判，均适用了一倍的惩罚性赔偿。

但是，无论是知识产权实务界还是学术界，一个普遍共识就是，在涉嫌侵犯知识产权案件中适用惩罚性赔偿，其目标宗旨不是为了惩罚侵权人或鼓励权利人借助司法力量获得远远超出其实际损失的判赔额，而是为了修补可能存在不足的填平原则，鞭策侵权人重新回到许可使用的谈判桌前，与权利人握手言和。试想，如果惩罚性赔偿的目的是为了惩戒、责难侵权人，罚得他倾家荡产，何来需要以所谓的权利人实际损失作为计算惩罚性赔偿的基数，并限制在最高5倍的额度范围内呢？不仅如此，之所以要对民事侵权人苛以惩罚，必须以该侵权行为同时损害了公共利益为前提，且罚金应当收缴国库而非支付给知识产权权利人。只有这样才能实现既对不法行为予以惩戒和规训，又不会导致知识产权权利人为了牟取不当暴利（一大笔惩罚性赔偿金）而掠夺社会财富。实际上，已经有学者提出，知识产权法中的“惩罚性赔偿”实际上是加重赔偿，其并不具有惩罚性，目的是为了完全补偿和最佳预防，同时也要警惕预防过度。^[19]因此，惩罚性赔偿规则应当在严格满足其构成要件的前提下小心慎用，否则就可能被滥用，成为权利人恶意打击同行竞争对手、牟取不当暴利的法律武器。如果适用法定赔偿或酌定赔偿足以将侵权人拉回到许可使用的谈判桌前，就没有再继续适用惩罚性赔偿的空间和必要。

现行《著作权法》第54条明确规定：“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”可见，适用惩罚性赔偿的两个基本要件是：（1）行为人存在故意侵权的主观意图；（2）侵权情节严重。这里的“故意”（《商标法》和《反不正当竞争法》使用的是“恶意”）对于仅构成帮助侵权的网络服务提供者而言，只能是一种比“明知”的可责性更重的主观心态或目的意图（即故意是指“从无到有”“积极促成”侵权结果的发生，而“明知”则是指帮助侵权人虽然知道具体的、特定的侵权内容之存在，但对其是否继续存在于平台持一种“消极懈怠不作为”的主观心态，而不是“从无到有”“积极促成”侵权结果的发生与扩大），更不可能是违反注意义务的“应知”。然而，无论是“长相思”案二审判决还是“德云斗笑社”案二审判决，仅仅认定了快手作为网络服务提供者对于用户发布的侵权视频，其主观上只是有所懈怠，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，从而使得侵权损害后果进一步扩大而已。

这里有必要区分直接侵权语境下的“故意”和间接侵权语境下的“明知或应知”，不能将二者混为一谈。“德云斗笑社”案一审判决认为：“快手通过创建‘＃德云斗笑社’话题，将不同用户发表的与涉案作品相关的侵权视频进行了整合，使得其他用户可以在该话题中查看多个侵权视频，为侵权视频的传播提供了帮助行为。”然而，设置话题只是平台上的算法技术根据流量和关注度机械、普适生成的社交功能，而非只针对具体的、特定的某项侵权内容。在“＃德云斗笑社”话题项下，即便运用算法技术进行了机械化整合，也完全可能既有涉嫌侵权的内容，也有学习交流、评论研讨等属于合理使用的内容，只要网络服务提供者并未对此做人工的编辑、整理和推荐，就谈不上帮助侵权意义上的“明知”，更谈不上直接侵权意义上的“故意”。

同理，“德云斗笑社”案二审判决认为：“由于涉案作品属于热播节目，腾讯在投诉前已针对涉案作品向快手发出预警函，快手作为国内较有影响力的网络平台，具备强大的管理信息、识别定位、查核处置的技术能力，应容易感知到侵权视频的存在。”^[20]这段论述值得商榷之处就在于：

第一，不能因为涉案作品属于热播节目，也不能因为权利人已就此给平台方发出了侵权预警函（实际上是不合格通知），就推定涉嫌侵权短视频已经像“红旗”一样在平台上高高飘扬，平台经营者不可能不知道该涉嫌侵权内容的存在。因为越高知名度的作品，越是可能成为被合理使用（解说、评论、研讨、戏仿或纯粹个人欣赏及分享学习）的对象，越是言论表达的工具与载体。而毫无疑问，“红旗规则”中的“红旗”，指的是“具体的、特定的侵权内容”像红旗一样高高飘扬（即展现在显著位置），而不是说只要主张保护作品的知名度高，是热播节目，被控平台上但凡出现与该节目相关的字眼、描述或片段（很有可能属于合理使用情形），即统统构成“红旗”。

与此同时，我国每年年产各类视听节目或影视剧达数十万部，同一时期所谓的“热播”节目，数量恐怕不是小数，网络平台又怎么可能把注意力同时放在十多部乃至数十部视听作品上呢？无论是《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》还是《民法典》，均未将主张保护作品的知名度作为认定或推定网络服务提供者“应知”的唯一充分考量因素。相反，“信网权司法解释”第9条和第10条还特别指明了，只有当网络平台主动对知名度较高的作品进行了选择、编辑、修改和人为推荐或者对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行了积极地、主动地人为推荐，且公众可以在该平台上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，在同时满足这几项要件的前提下，法院才可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。

第二，较有影响力的网络平台，针对用户每时每刻发布的、海量的、具体的、特定的涉嫌侵权内容，是否具备强大的管理信息、识别定位、查核处置的技术能力呢？显然这样的推论要打一个大大的问号。因为无论是算法识别还是人工智能，都无法取代专业人士对被控内容做侵权与否的实质判断。因为是否构成侵权，这是价值判断问题，而不是事实认定问题，更不是数量统计问题。恰恰相反，越是知名度高的热播节目，越是容易成为被学习、报道、评论、研讨、引用、借鉴及戏仿等合理使用的对象。而到底是侵权还是合理使用，这本身就是高度模糊化的，有学者将对合理使用的认定形象地比喻为“在墙上钉果冻”，可见其难度和不确定性。^[21]斯坦福大学最新的研究表明，即使是表现最出色的大型语言模型，实际上也只是在进行极其精密的“模式匹配”游戏，而并非真正理解语言的含义。^[22]正所谓“技有所短、人有所长”，至少在价值判断这一法律的核心领域，再高级的算法技术或人工智能也无法取代有丰富实践经验的专业人士。

也就是说，在“德云斗笑社”两审判决所认定的事实情形下，快手平台恐怕连是否“明知或应知”都存在很大的疑问，更何况其是否对由用户上传的涉嫌侵权内容构成“故意”？有观点认为，惩罚性赔偿中的“故意”，既包括“直接故意”，也包括“间接故意”，二者的共性在于都具有“明知”的认知因素，但是就意志因素而言，追求侵害结果发生者为直接故意（即“明知且希望”），对侵权结果持放任态度者为间接故意（即“知道但放任”）。^[23]也即是说，网络服务提供者如果“知道”其平台上存在着由用户上传的特定的、具体的涉嫌侵权内容（如已经接到权利人有效的、合格的通知），则即使只是未及时采取必要措施，导致侵权损害结果进一步扩大，这种主观状态便构成“间接故意”，完全可以适用惩罚性赔偿。笔者对此观点并不认同。

首先，同为侵犯知识产权的惩罚性赔偿，虽然《著作权法》以“故意”为前提要件，但《商标法》和《反不正当竞争法》却是以“恶意”为前提要件。2021年最高人民法院颁布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“惩罚性赔偿司法解释”）第一条第二款规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”这里有个语义解释问题，即是应当把“故意”的认定标准抬高到“恶意”，还是应当把“恶意”的认定标准降格为“故意”？答案很明显——只能是前一种解释。原因在于：无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》，其相关条文有的使用“恶意”，有的使用“故意”，说明立法者并不认为“恶意”等同于“故意”，而是认为“恶意”是比“故意”程度更深重、更具可责性的主观心理，否则就应当统一都使用“故意”。故此，只能将“惩罚性赔偿司法解释”第一条中的“故意”之认定标准抬高到“恶意”程度而不能倒过来，因为最高人民法院无权通过司法解释来改变甚至颠覆法律的明确规定及其背后所体现的立法者态度。

其次，“惩罚性赔偿司法解释”第三条第二款进一步规定：“对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”。显然，这里的“仍继续实施侵权行为”能且只能指“仍继续实施‘直接’侵权行为”，因为在帮助侵权语境下，网络服务提供者在收到权利人有效、合格通知之前（也未主动选择、编辑、修改或推荐涉嫌侵权内容），并不知道也不应当知道其平台上存在由用户上传的具体的、特定的涉嫌侵权内容。在这个时间点之前，网络服务提供者未实施任何侵权行为，也就谈不上在这个时间点之后，其“仍继续”实施侵权行为。简言之，帮助侵权不属于这里的“仍继续实施”的侵权行为，故最高人民法院明确排除了可以基于网络服务提供者实施了帮助侵权（即在收到权利人通知后未及时采取必要措施从而导致损害结果进一步扩大）来认定其主观心态为“故意”或“恶意”。

再次，网络服务提供者未尽到合理的注意义务，构成帮助侵权的，其主观心态也只是“过失”，而不是“间接故意”，更非“直接故意”或“恶意”。在刑法理论上，过失是划分故意犯罪和过失犯罪的唯一手段和尺度，而判断行为人是否有过失，核心标准就是看他是否尽到了合理的注意义务，未尽到合理注意义务，便可认定其存在过失。^[24]民法理论照样如此，有学者便指出：“民法上的过失，是行为人对受害人应负有注意义务的疏忽或懈怠”；^[25]“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务”。^[26]“信网权司法解释”第11条也明确规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”换言之，网络服务提供者未尽到相应的注意义务，便可认定其对网络用户实施的直接侵权行为存在主观上的过失，故应当承担间接侵权责任。 

最后，退一万步讲，即便认为实施帮助侵权的网络服务提供者，其主观心态可以是“间接故意”（即不把“当收到权利人合格通知后未及时采取必要措施导致损害结果进一步扩大”界定为过失，而是界定为“知道但放任”的间接故意），那也不是作为惩罚性赔偿适用前提或构成要件的“故意”。原因在于，“惩罚性赔偿”是2020年修订《著作权法》时新增加的条款，以此来规制侵权后果特别严重的情形，而之前历次版本的《著作权法》及相关司法解释，均未出现惩罚性赔偿。这也就意味着，立法者并不认为当网络服务提供者构成帮助侵权时，其需要为此承担惩罚性赔偿责任，哪怕他的主观心态为“间接故意”。

并且，被控侵权人主观心态是否为“间接故意”，这是个事实认定问题，而非价值取舍问题，并不会因为法律的修改而改变对该事实的认定，即不能因为修法新增加了惩罚性赔偿且其适用前提之一为行为人具有“故意”，进而将旧法语境下的“间接故意”（即网络服务提供者仅因此承担补偿性赔偿责任）刻意解释为新法“惩罚性赔偿”语境下的“故意”。如果这么做，便至少犯了一个混淆事实、指鹿为马的逻辑错误。打个比方说，原来的规则是小猫和老猫都不惩罚，现在规则改为仅惩罚老猫，但不惩罚小猫。而一位执法者为了惩罚小猫，故意把小猫说成是老猫，最后适用新规则惩罚了小猫。

第三，对于情节严重的认定，“惩罚性赔偿司法解释”第4条明确规定：“侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。”而在“长相思”案和“德云斗笑社”案中，二审法院所判定的事实仅仅是快手在接到权利人有效通知后，对部分侵权视频未及时采取删除、屏蔽等必要措施，或是当其知道涉案作品系热播时，却没有采取更为积极的手段来明显减少其平台内存在的大量侵权内容而已，这显然不属于上述司法解释所限定的重复侵权情形，更不是所谓的“以侵权为业”。

深圳中院钱翠华法官撰文指出：“‘严保护’不等同于惩罚性赔偿。将‘严保护’等同于惩罚性赔偿，需纠偏改正……惩罚性赔偿是把双刃剑，必须有事实证据可依，如果用得不好，如仅限给予大企业的大数额民事赔偿，如此‘不当保护’甚至‘违法保护’，便可能导致甚至阻碍社会创新发展。”^[27]申言之，“长相思”案和“德云斗笑社”案二审判决在适用惩罚性赔偿时，并没有保持态度观点和认定结论上的前后一致，也没有严格审查涉案情形是否符合惩罚性赔偿的适用条件，更没有遵循相关法律规范和司法解释所体现的谦抑精神。

四 结语

有观点认为，对于因网络技术、数字技术所带来的“大规模整体侵权”，要加以严惩。^[28]然而，一段时期内，侵犯知识产权的行为持续、大量存在是一个社会观念的产物，更与我国所处的经济环境和发展阶段紧密相关。发达国家可以判令侵权的用户个人承担巨额赔偿，甚至追究其刑事责任，但在当今中国，却鲜少有这样的案例或做法。不能把所有的问题都归咎于网络平台。作为一个市场经营主体，其通过技术和商业模式的创新来满足广大公众不断变化的消费需求，并从中赚取利润，本就是无可厚非的商业之道，不能给网络平台扣上“原罪”的帽子。

退一步讲，即便认为网络技术的发展带来了所谓的“大规模整体侵权”，但网络技术、数字技术的发展也同时带来了更多的言论表达、学习交流、创新进步等社会公益的空间和机遇。如果认为网络技术有侵权原罪，那是不是应当追究所有参与者（包括但不限于网络服务提供者、网络技术研发人、网络信号运营商如中国移动、中国电信、中国联通等等）的法律责任呢？因为如果缺少其中任何一个主体、任何一个环节，所谓的“大规模整体侵权”就不可能实现。

保护创新、激励创作仅仅只是知识产权法乃至整个法律制度所要追求的一种价值而已，对该价值的追求和实现，不能超越法律的既有边界，更不能以忽略、抛弃、牺牲乃至践踏其他价值（甚至是更为重要的价值及社会公共利益）为代价。曾几何时，著作权乃至整个知识产权都被认为是天然的恶，因为他们造成了知识、信息和数据的绝对私有和人为垄断。但实际上，著作权法不是一味只保护著作权的法律制度，而是兼顾各种利益、各方诉求的平衡之道。正如最高人民法院副院长、中国法学会知识产权法学研究会会长陶凯元近日发文所指出的：“知识产权制度的核心是处理好创新者与模仿者的关系、私权保护与公共利益的关系、国内保护与国际协调的关系。处理这三对关系的基本原则，是在激励创新与促进知识传播之间寻求动态平衡。这是知识产权制度的‘道’，无论技术如何变革、形势如何变化，这个‘道’不会改变。要深入研究这一规律，准确把握保护的边界和限度，既要防止保护不足，也要警惕保护过度。”^[29]

因此，在讨论具体问题时，我们应当抛弃情绪化的、毫无事实根据的修辞与话术，更着重符合法理和逻辑的冷静、理性和辩证分析。而合理、正确划定各方利益边界的一个重要标准，便是“自己的权利要靠自己来维护”“损益自受风险自担”“任何人仅仅只须因自己的行为和过错而对由此给他人合法权益造成的损害后果承担赔偿责任”等等这些千百年来颠扑不破的基本原则和法理。同样地，我们也应当认识到，即便来到了数字技术、AI技术快速发展的新时代，这些新技术的出现其实也没有给既有的法律概念、规范条文带来致命的冲击，因为这些法律概念和规范条文的背后都承载着特定的价值取向和稳固的基本原理，法官只有始终以法律为准绳，只有全面、客观且深入地了解和查明行业特性、技术本质及案件事实，这些价值取向和基本原理才能得以实现和彰显，而不是因着所谓的司法能动或判例创新被曲解、被掩盖、被突破乃至被颠覆。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见知产库：《腾讯vs快手判赔8900万+判决书》， https://mp.weixin.qq.com/s/8Oa_DKQ4OSEcb0QNsCIPKg，2025年11月30日访问。

【2】参见重庆市第一中级人民法院（2023）渝01民初972号民事判决书。

【3】参见重庆市高级人民法院（2025）渝民终62号民事判决书。

【4】深圳市中级人民法院（2023）粤03民初4121号民事判决书。

【5】深圳市中级人民法院（2023）粤03民初4121号民事判决书。

【6】深圳市中级人民法院（2023）粤03民初4121号民事判决书。

【7】广东省高级人民法院（2024）粤民终5088号民事判决书。

【8】广东省高级人民法院（2024）粤民终5088号民事判决书。

【9】深圳市中级人民法院（2022）粤03民初4037号民事判决书。

【10】重庆市第一中级人民法院（2023）渝01民初972号民事判决书。

【11】重庆市高级人民法院（2024）渝民终172号民事判决书。

【12】参见熊文聪：《新技术语境下平台版权注意义务及损害赔偿辨析》，载“知产前沿”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/MtTpN0yOvrHkl3hdCjTk8Q，2025年11月30日访问。

【13】卢海君、张禹：《平台版权侵权责任边界与判赔逻辑》，载“知产财经”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/C0ZVR1Hj2mgovrmjT09p8w，2025年12月1日访问。

【14】参见唐雯：《知识产权侵权获利赔偿数额认定的若干问题分析》，载《电子知识产权》2020年第11期。

【15】See Polar Bear Productions, Inc. v. Timex Corp.,384 F.3d 700,711 (9th Cir.2004).

【16】 广东省高级人民法院（2024）粤民终5088号民事判决书。

【17】 广东省高级人民法院（2024）粤民终5088号民事判决书。

【18】参见重庆市高级人民法院（2025）渝民终62号民事判决书。

【19】参见蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》，载《法学研究》2015年第6期。

【20】广东省高级人民法院（2024）粤民终5088号民事判决书。

【21】Prof. Francis M. Nevins, Copyright lecture at St. Louis University School of Law (Spring 2009).

【22】参见至顶科技：《斯坦福大学突破性发现：AI大模型其实并没有真正“理解”语言》，载“人机与认知实验室”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/yB5pWMBGrSu0TT8SHYwb3w，2025年12月2日访问。

【23】朱冬：《网络服务提供者著作权侵权中惩罚性赔偿的适用》，载“知产财经”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/WZSF14y9xMZH1VsvrqsXEQ，2025年12月2日访问。

【24】参见柏浪涛：《过失犯的行为不法与注意义务的功能分析》，载《中外法学》2024年第4期。

【25】刘清波：《民法概论》，台湾开明书局1979年版，第267页。

【26】杨立新：《民法判解研究与适用》（第2辑），中国检察出版社1996年版，第247页。

【27】钱翠华：《正确适用知识产权“严保护”》，载《人民法院报》2021年9月18日版。

【28】卢海君、张禹：《平台版权侵权责任边界与判赔逻辑》，载“知产财经”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/C0ZVR1Hj2mgovrmjT09p8w，2025年12月2日访问。

【29】陶凯元：《以高水平知识产权保护推高质量发展》，载“最高人民法院”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/XIli0-XNfI3gQRLl59_27w, 2025年12月2日访问。

作者：熊文聪

编辑：Sharon