浙江省杭州市中级人民法院

竞业限制，也称为竞业避让，指负有保密义务的劳动者在劳动关系存续期间或者劳动关系解除、终止后的一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争关系的业务。竞业限制是用人单位保护其商业秘密的权利与劳动者就业自主权之间的博弈：一方面，如果对劳动者的竞业行为完全不予规制，用人单位的商业秘密将完全暴露在风险中，不利于市场秩序的维护；另一方面，如果对劳动者课以过重的竞业限制义务，将有可能会产生商业垄断，并严重损害劳动者的就业权。因此，衡平两种利益，为竞业限制划定适宜的界限是一项重要的工作。

一、竞业限制的义务来源

关于竞业限制的义务来源，既是劳动法理论上争论的议题，也是实务中的疑难问题，有人持法定义务说，也有人持约定义务说。笔者认为，竞业限制可分为在职期间的竞业限制和离职之后的竞业限制两种类型，类型不同，义务来源亦有区别。前者来源于劳动者对用人单位的法定义务（忠实义务），后者来源于劳动合同或保密协议约定的合同义务。

首先，在职期间的竞业限制是法定义务。按照目前劳动法学理论通说，劳动关系的本质属性是从属性，包括人身从属性、经济从属性和组织从属性，亦即劳动者在用人单位指挥下提供劳动给付，其主要经济来源依附于用人单位，并嵌入用人单位组织机构之中。劳动者既然构成了用人单位组织的一部分，并从人身上、经济上依附于用人单位，则其当然有维护作为组织体的用人单位合法利益的义务，此即劳动者对用人单位的忠实义务。劳动者对用人单位的忠实义务包括在职期间的竞业限制，此为法定义务，不以双方约定为前提，用人单位亦无须为此向劳动者支付经济补偿。

其次，离职之后的竞业限制是合同义务。劳动者对用人单位的忠实义务具有排他性，当劳动者从原用人单位离职并到新用人单位就职时，其对新用人单位产生忠实义务，而对原用人单位的忠实义务消灭。因此，无论是基于忠实义务，还是附随义务等均无法得出劳动者有离职之后法定竞业限制义务的结论。劳动者离职之后，除非用人单位与之订立有竞业限制协议或者之前所签劳动合同中含有竞业限制条款，否则劳动者无竞业限制义务，该义务系基于合意而产生，劳动者并因该约定义务承受就业自主权被限制所遭受的损失。故在劳动者负担该义务时，用人单位应支付经济补偿，以保障其生存权。

二、竞业限制的适用范围

从保护用人单位商业秘密的角度，对劳动者进行竞业限制无可厚非，但目前实践中出现的情况是，竞业限制适用范围过宽，滥用竞业限制规则的情形多发，甚至有些用人单位不论劳动者从事何种岗位，是否有接触商业秘密的可能，采取“全员”签订竞业限制协议的方式保护其商业秘密，严重影响了劳动者的择业自由，损害了正常的劳动就业秩序。因此，应对竞业限制的适用范围进行合理合法地限定，可从用人单位和劳动者两个方面着手。

三、竞业行为的认定

劳动者的竞业限制义务为消极义务，不作为义务，一旦从事竞业行为，即构成竞业限制义务的违反。竞业行为的形态：一是劳动者为原用人单位的竞争单位提供劳务，包括入职原单位的竞争单位，以派遣、外包等形式为竞争单位提供劳务，参与竞争单位的生产经营等；二是劳动者自己设立与原用人单位竞争的公司或从事竞争业务。竞业行为在概念上不难界定，实务中的难点在于如何认定劳动者存在竞业行为，这可从竞业限制的举证责任分配和报告制度两个方面进行探讨。

首先，关于竞业行为认定的举证责任分配问题。用人单位主张劳动者存在竞业行为的，应就此承担举证责任固不待言，但该举证义务的完成却是非常困难之事，原因在于劳动者与其他用人单位建立劳动关系从本质上来说属于合同行为，而合同行为通常难以为合同外当事人所知；加之，如果劳动者为规避竞业行为的责任，通常会采取隐形就业、暗中交易等方式，更进一步加剧了此种举证困难。与上述用人单位举证困境相比，劳动者离职后的再就业或经营情况的证据材料，距离劳动者更近，亦即劳动者具有举证的能力。因此，实践中，应协调“谁主张，谁举证”和“证据最近”两项证据法原则。具体言之，用人单位应负有提交证据证明劳动者存在竞业行为的义务，劳动者也负有提供在竞业限制期限内就职的新单位、从事的经营活动等证据材料的义务。法院应根据证据的证明力大小等因素，运用一般生活经验法则对双方提交的证据材料进行综合认定。

其次，关于约定劳动者报告义务的效力问题。实践中，用人单位在进行人事管理的过程中亦发现了竞业限制举证困难的问题，自发形成了一些制度，比如有用人单位与劳动者在保密协议或竞业限制协议中约定了劳动者的报告义务，即劳动者在离职后的竞业限制期间内书面报告其就业情况，劳动者违反报告义务即视为违反竞业限制义务，需承担竞业限制违约金。对此约定的效力，实践中有不同的意见，有认为该约定有效者，也有认为该约定增加了劳动者的负担，不符合劳动合同法关于仅可在竞业限制和教育培训中约定违约金的规定，应认定为无效。笔者认为，如果该报告义务未明显增加劳动者的负担或者侵犯劳动者的隐私，则应尊重当事人的意思自治，不宜否定其效力，劳动者未履行报告义务的，应推定其存在竞业行为，但该推定可由劳动者通过举证推翻。

四、违反竞业限制义务的责任

劳动者违反竞业限制义务，应向用人单位支付违约金，给用人单位造成实际损失的，还应承担赔偿责任。因竞业行为造成实际损失的情形，实务中比较少见，原因可能在于劳动者从事竞业行为究竟会给用人单位带来何种程度的损失，较难证明和确定，因此不是实务中的难点。实务中讨论较多的是竞业限制违约金可否援引民法典第五百八十五条的规定对该违约金进行调整的问题。笔者认为，竞业限制违约金可以酌情调整，但依据不是民法典第五百八十五条的规定，而是比例原则。

首先，民法典第五百八十五条规定的违约金属于补偿性违约金。补偿性违约金以实际损失为基础，当约定的违约金过分高于或者低于实际损失时，法院应依当事人的申请予以调整，当事人未提出抗辩时，法院应依法予以释明。竞业限制违约金的承担不以劳动者实际泄露用人单位的商业秘密或者给用人单位造成实际损失为要件，其制度目的是规制劳动者可能的违法使用用人单位商业秘密的行为，属于惩罚性违约金，不以实际损失为衡量标准。因此，对于竞业限制违约金不能援引该条进行调整。

其次，竞业限制违约金受比例原则的约束。比例原则原系公法上的制度，其划定的是公法干预私法的界限。一般而言，比例原则包括三项要求：一是妥当性，即公权力的行使必须以促进公共目标为目的；二是必要性，即公权力必须选择能够实现公共目标而对私权侵害最小的手段；三是均衡性，即公共利益的增进与私权利的牺牲应达成均衡。近年来，比例原则已经超越了公法的限制，在私法、社会法等领域也有适用，尤其渐渐成为一种在双方当事人力量对比悬殊的场景中约束强势一方的工具。劳动关系明显也属于比例原则扩张后的适用对象。根据比例原则的原理分析，竞业限制违约金的金额须是规制劳动者从事竞业行为所必须的，少于该金额则无法达到规制的制度目的，同时该金额须是合理的，不能使用人单位和劳动者的权利显著失衡。如果竞业限制违约金的约定违反了比例原则，法院可酌情调整。

来源：人民法院报

编辑：Sharon