作者 | 张宏斌

北京市联德律师事务所合伙人、律师

目次

I. 对上一篇文章中若干问题的进一步说明（段落序号接上一篇）——单纯与价格相关的行为应该接近于“本质合法”

II. 不同于单纯的价格行为（接近于“本质合法”），适用合理原则（Rule of Reason）来分析单方的排他行为

在《“冷”看反垄断法》发表时，有“壮志”想续写下去而形成系列，把过去十年来对反垄断法研习和工作的体会固定下来，工程浩大而远超个人的知识储备，此刻以“愚勇”之气而迈“跬步”，先缓行起来而完成了本文，作为《“冷”看反垄断法》的继续。

I对上一篇文章中若干问题的进一步说明——单纯与价格相关的行为应该接近于“本质合法”

21. 目前实务界乃至理论界常拘泥于反垄断法的法条而做出解读，对于《反垄断法》这部特殊的法律而言，这远远不够，甚至是危险的；《反垄断法》的特殊性体现在，反竞争的行为很难用法条来准确描述，而通过解读法条来识别现实中的反竞争行为，类似于是在刻舟求剑[1]。如第一篇中的第1段和第2段，希望读者们（特别是年轻的学生们，他/她们是未来中国法治走向完胜的希望）能够走出反垄断法的法条而在政府管制/干预v.市场自由/自治这一更广阔的视角下去理解反垄断法，在这一广阔的视角下“冷”看，在过度干预（over-deterrence）和干预不足（under-deterrence）的取舍上,我们更应该担忧和避免前者，哪怕代价是出现后者的情况；这样的取舍，是在于坚信市场自由/自治的力量，这是走向社会繁荣和公民自由的坦途，在于不迷信政府管制/干预的效果，那是通往社会萧条和奴役的死路！

也有朋友批评我的文章流于逻辑，实际上恰好相反，这些逻辑是基于大量的阅读案例和学术思想而总结，限于篇幅和时间有限，尚无力在一篇文章中尽述，留待以后逐点详述。

22. 在上一篇里，讨论了不公平高价、价格歧视以及“公平、合理、无歧视”这三项内容，她们共同的属性均属于与价格相关的行为，而“价格”是承载市场交易各种信息的最集中的“载体”，对“价格”的干预会破坏这一载体所承载的交易信息，会对市场产生“立竿见影”的扭曲；例如，对于凭借更优的产品、技术甚至是历史巧合而成就的自然垄断者（例如，药品专利、通信领域的标准必要专利等），价格的高低变化，往往更可能是由供求关系来决定，这本身是市场规律在正常的发挥作用，市场没有失灵！此时，如果以“不公平高价”或者“价格歧视”的名义去管制价格，最后的结果更可能是导致紧缺（例如，创新不足或供给不足）以及更高的价格，[2] 这是管制的代价和成本，是市场对管制的“惩罚”！遗憾的是，管制者不会为此埋单！

简而言之，这是为什么主张单纯与价格相关的行为应该接近于“本质合法”！

23. 为澄清的目的，上述22段所讨论的情况，不包括通过横向的价格一致行动而产生的不公平高价或者价格歧视，也不包括通过法律方式形成的天然垄断（例如，石油、电力等），这两种情况下，不涉及代表更优的产品、技术甚至是历史巧合而成就的自然垄断者，这两种情况是反垄断法进行严厉管制的领域！特别是针对天然垄断者！

II不同于单纯的价格行为（接近于“本质合法”），适用合理原则（Rule of Reason）来分析单方的排他行为

24. 在单纯的价格行为之外，值得讨论的是单方的排他行为，包括独家交易（或排他交易，俗称为“二选一”）的行为[3]，此外，Anti-Steering属于一种强度略弱的特殊排他行为[4]，也可以归入进来，还包括搭售行为；还包括与价格相关的但具有排他效果的行为，包括，最惠国待遇[5]、捆绑折扣[6]、忠诚折扣[7]。这类行为具有共同的特点，一方面可能会有排他的效果从而导致对竞争造成损害，但另一面又可能有提升经济效率和惠及消费者的效果，对于这类行为普遍适用合理分析原则。

回看上述第21段，关于我们主张的不应拘泥于法条，这里是一个典型的例子，在法条层面，没有必要刻意对独家交易、Anti-Steering、搭售、最惠国待遇、捆绑折扣、忠诚折扣等排他行为进去区分，在对竞争的损害上（如果有），他们的机理是相同的，即，通过控制一定范围内的上游要素市场或者下游客户市场（FORECLOSURE）,导致提升普遍的竞争对手的成本而产生了排斥和挤压普遍的竞争对手的后果（Raising Rival’s Cost and Raising Price[8]），它们只是在控制（FORECLOSURE）的方式和烈度上表现不同。

25. 例如，独家交易是通过合同条款的方式实现控制（FORECLOSURE），合同条款的排他力度也不同，最强的力度莫过于直接禁止上游或下游的经营者与被告的竞争对手进行交易；次之的例如，通过合同条款要求上游或下游的经营者给与被告某种独家的优先待遇，虽不禁止他们与被告的竞争对手进行交易，但是，该优先待遇可以产生排他的效果。

例如，不同于上述的独家交易，最惠国待遇、捆绑折扣、忠诚折扣是通过价格方式实现了排他的效果；但这里的担忧是，通过更低的价格来实现排除竞争对手，这也是市场机制本身的规律，因此，相比较独家交易行为，在这些情况下，区分出市场机制产生的排他效果（合法的）和反市场机制产生的排他效果（违反反垄断法）是更加困难的！

再例如，拿捆绑折扣和忠诚折扣比较，前者涉及品牌外（inter-brand）的排他效果，后者仅是品牌内（intra-brand）的排他效果，所以，后者更接近市场机制本身产生的排他效果（合法的），所以，对后者，更应该容忍，否则，极容易干预、破坏市场正常的竞争过程。

26. 关于 “相关市场的市场支配地位”的两点澄清.

相关市场的界定本身不是目的，而是为了评价被控行为对竞争的损害，所以，正如SALOP的观点，“市场支配地位和市场界定不应在真空中分析，或者不应该与行为和（反竞争）效果分离”[9]。

因此， 第一点：“相关市场”中的“相关”不是指围绕经营者【被告】的产品、服务或平台“相关”的一组有竞争关系的组合，而是指，相对于指控的被控行为对竞争造成的损害而“相关”的市场。举个例子，在2001年的Microsoft 案中，“Defining the market as Intel-compatible PC operating systems, the District Court found that Microsoft has a greater than 95% share.” [10]在当时的市场结构里，视窗系统几乎是Netscape的浏览器（或者更广阔的视角是该案中提到的“Middle Ware”） 唯一的操作平台，将相关市场定义为Intel-compatible PC operating systems不会对反竞争效果的评价产生影响，但是，在今天的市场结构下，能够搭载浏览器的平台已经不限于包括WINDOWS在内的“Intel-compatible PC operating systems”，如果静态的定义相关市场在“Intel-compatible PC operating systems”，在今天的市场结构下，很可能过度的放大了市场支配能力；但是，不变的是，无论市场结构如何变化，与指控的对竞争造成损害而相关的“市场”始终是：Windows操作系统是否是搭载浏览器的最佳渠道，该“最佳”的程度是否足以使得被控行为能够产生对竞争的损害。

因此，第二点：市场份额+进入壁垒只是证明市场支配地位的间接证据，它们不能准确的评估经营者对相关市场的支配能力，被控行为能够实际产生的对竞争的损害是证明市场支配地位的直接证据，所以，在个案中，界定相关市场并评价其市场份额和进入壁垒，不应该是先完成的任务，甚至根本不重要！重点是通过实证的直接证据来评估、证明被控行为是否对竞争造成了损害，所以，市场支配地位的认定和反竞争效果其实是一个问题，而不是独立的两个问题。

因此，第三点：首先界定相关市场和计算市场份额的方法，是在本末倒置，这种方法很容易放大经营者的所谓的“支配地位”！这种方法也无视代表更优的产品、技术甚至是历史巧合而成就的自然垄断者，将她们与那些靠寻租而得逞的天然垄断者混为一谈！

27. 排他行为的反竞争效果和促进竞争的效果是“纠葛在一起的迷宫”[11]，将符合市场竞争规律的排他行为误认为是反竞争的行为，代价是昂贵的，因为这样反而抑制了市场竞争本身[12]。个案的任务是认真的解开这个“迷宫”！当执法者或裁判者在个案中，经过举证和质证之后，仍无能为力解开“迷宫”时，请回读上述第21段的观点。

28. 排他行为实现反竞争效果的机理—几个关键词：“提升竞争对手的成本”、“规模经济”、“双重进入壁垒”

以Microsoft案为例[13]，Microsoft实施的系列被控行为包括通过协议要求OEM厂商在Windows操作系统中预装IE浏览器，这导致OEM厂商客观上出于成本等考量不会预装IE浏览器的竞争产品；通过技术方式将IE浏览器与Windows浏览器进行深度捆绑，这导致OEM厂商和终端消费者客观上没有动力去预装或使用IE浏览器的竞争产品。在案件审理时，由于Windows操作系统是搭载浏览器产品的几乎唯一的平台（95%的市场份额），这些排他行为导致包括网景浏览器在内的其他浏览器产品无法获得足够的销售渠道（或者说，无法获得最优的销售渠道），从而无法获得足够的“规模经济”（或者说，导致“提升竞争对手的成本”，与具备“规模经济”时的成本相比），结果是，它们与IE浏览器的竞争的过程遭受了排斥，还有，这导致了“双重进入壁垒”从而强化了WINDOWS本身的市场地位[14]。

29. 排他行为促进竞争的效果的机理—几个关键词：“降低纵向成本”、“规模经济”、“对进入壁垒的竞争”

这几个关键词与第28段的关键词几乎一样，是的！在排他行为的反竞争效果的另一面看（站在经营者/被告侧），排他行为的促进竞争的效果的机理居然差不多！这就解释了为什么它们是“纠葛在一起的迷宫”！

第一点，排他行为可能会“提升竞争对手的成本”，但是另一面，她可能会降低经营者（被告）的纵向的成本，例如，以纵向并购（vertical merger）为例，可以把它视为效力最强的一种排他行为（纵向的整合），这可能会避免双重加价的后果，从而降低了经营者侧（被告）的纵向整体产品或服务的整体成本。举例来说，假设：A的成本是X，利润率是20%，那么A销售的价格为X （1+ 20%）；B购买之后，假设B的成本是Y，利润率是20%，那么B销售的价格是 [X （1+ 20%）+ Y ] (1+20%) = （1.2 X + Y）1.2 ；如果A和B合并，那么成本是（X+Y），利润率仍是20%，那么最终的价格是 （X+Y）（1+20%）= （X+ Y）1.2。

第二点，排他行为可能会减少竞争对手的“规模经济”，可在另一侧，如果被“减少”的规模放入经营者（被告）的“规模”中，关于“规模经济”的一切“好的”效果其实仍然会发生，只是由经营者（被告）去实现，社会的总效率未必减少，反而有可能是增加的（特别是，如果经营者/被告是“自然垄断者”时）。

第三点，排他行为可能会使得竞争者面临“双重进入壁垒”，可是，对“进入壁垒”的竞争（我们通常说的“护城河”）也会激发经营者和竞争者各自进行纵向整合上的竞争（competition for contract，甚至是 competition for monopolist），这也是市场竞争的过程，不是反竞争的过程。

30. 在第28段和第29段后，为了走出个案上的困境，可以有几个原则供考虑：

首先，坚持消费者福利的标准，当原告和被告按照第28段和第29段举证的“势均力敌”时，如果能够证明被控行为惠及了消费者（例如，经营者/被告或者下游不断的提供更低的价格、更好的产品），这更倾向于证明实际或潜在的竞争仍然在促使经营者/被告不断的提供更低的价格、更好的产品，这说明市场的竞争机制仍然在发挥作用，应该倾向于经营者/被告；反之则反之。

其次，在按照第28段或第29段进行举证时，应该重视实证的数据和直接证据，让事实“说话”，一个真实的事实胜过律师的巧舌如簧，一篇真实的数据胜过经济学家的闭门造车。

暂时写到这里。

注释（上下滑动阅览）

【1】例如，美国于1890年制定的《Sherman Act》，其中的Section 1是关于协同行为，Section 2 是关于单方行为，只有几百个单词，美国的反垄断法实际存在于此后的一百多年不断发展和演进的案例中。

【2】例如，弗里德曼认为，1973年发生在美国的石油危机中，石油输出国组织OPEC在1973年通过卡特尔将原油价格提升了四倍，然而美国国内自1971年以来对石油、汽油产品采取了最高价格限制，导致汽油短缺的直接原因是美国政府采取的最高价格限制，直接原因不是OPEC单方提升原油价格。见《Free to Choose》, at Page 220.

【3】例如，见 US v. Microsoft; US v. Google （搜索引擎案）.

【4】例如，见OHIO V. AMERICAN EXPRESS.

【5】例如，见US v. Amazon.

【6】例如，见LePage’s, Inc. et al. v. 3M Company.

【7】例如，见工商总局对利乐公司的处罚案[ 工商竞争案字〔2016〕1 号 ]；Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993).

【8】见Steven C. Salop等学者的相关研究成果。

【9】见Salop所著的 << The First Principles Approach to Antitrust, Kodak, and Antitrust at the Millenium>>.

【10】See，U.S. v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (2001).

【11】“Whether any particular act of a monopolist is exclusionary, rather than merely a form of vigorous competition, can be difficult to discern: the means of illicit exclusion, like the means of legitimate competition, are myriad.” See, U.S. v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (2001).

【12】Matsushita Elec. Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 594, 106 S.Ct. 1348, 89 L.Ed.2d 538 (1986).

【13】U.S. v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (2001).

【14】See, “ Microsoft’s efforts to gain market share in one market (browsers) served to meet the threat to Microsoft’s monopoly in another market (operating systems) by keeping rival browsers from gaining the critical mass of users necessary to attract developer attention away from Windows as the platform for software development.” Id.

作者：张宏斌

编辑：Sharon