会前研讨会回顾（一） | 构建汽车标准必要专利良性许可机制
2024年5月31日，第二届知产前沿汽车论坛（IFAF 2024）在上海东锦江希尔顿逸林酒店圆满闭幕。本次论坛以“重塑汽车产业链知识产权及合规新态势” 为主题，汇集了全国各地的知识产权专家学者、汽车产业链上下游企业IPR以及汽车行业专利、商标、品牌保护专家齐聚上海。
5月29日，由暨南大学法学院/知识产权学院协办的会前SEP闭门研讨会B以“构建汽车标准必要专利良性许可机制”为主题，由暨南大学法学院知识产权学院副教授仲春主持，中国人民大学法学院教授张广良、思韬知识产权运营管理合伙人王安武以及华东政法大学知识产权学院教授黄武双进行相关观点分享与探讨。知产前沿现将现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。
如需购买两天大会直播视频回放，欢迎点击下方“阅读原文”或联系工作人员Sharon：chanyinig_930！
目次
一、张广良：汽车标准必要专利FRAND许可规则探析
二、王安武：汽车标准必要专利许可实践热点问题探讨
三、黄武双：标准必要专利许可费中应考量实施者利润及消费者利益
张广良
汽车标准必要专利FRAND许可规则探析
中国人民大学法学院张广良教授探讨了智能网联汽车领域标准必要专利（“SEP”）许可的层级、模式、许可费率的确定以及纠纷解决等问题。
中国是全球第一汽车市场，海关总署数据显示，2023年我国累计出口汽车522万辆，已成为全球最大的汽车出口国。这意味着中国汽车产业在出口过程中可能面临重大的知识产权风险。
张广良介绍，智能汽车领域涉及的SEP主要集中在通信领域，汽车行业与通信行业在许可惯例上存在显著差异，汽车行业通常由供应商解决产品质量风险，而通信行业主要由终端制造商或代工厂进行SEP许可。汽车领域SEP许可主体包括SEP持有者以及专利池等专利许可平台。近年来，智能网联汽车领域的SEP许可已成为专利法前沿问题，引发了诸多争议。
汽车领域SEP许可层级与模式
当前，智能网联汽车领域SEP主要有两种许可层级：
1. 对任一人许可（License to all），即专利权人有义务向任何请求获得SEP许可的实施者直接提供许可，无论请求者是终端厂商抑或是元件制造商。支持此种许可层级者认为标准化技术的价值主要反映在组件层面。
2. 对任一人开放（Access to all），专利权人有权任意选择许可SEP的层级，只要保证供应链上其他层级的实施者能不受限制地接入标准。支持此种许可层级者认为标准的功能需在最终用户产品中得以实现。
与此相对应，智能网联汽车领域SEP存在两种许可模式，一种是产业链的任意环节许可，即“组件级”许可，向包括组件、部件或最小专利实施可受单元的供应商提供许可；另一种是整车模式许可，即向汽车制造厂商提供许可。在组件级许可中，诸如芯片、导航、汽车通信、自动驾驶等技术相关的部件均应纳入许可范围。中国汽车工程学会知识产权分会等发布的《汽车行业标准必要专利许可指引》与欧洲汽车供应商协会发布《标准必要专利政策指南》明确支持此种许可模式。
张广良认同对任一人许可的许可层级与向产业链任意环节许可的可模式。原因有二，其一，在FRAND原则的解释上，他强调，SEP专利权人在做出承诺后，有义务向所有标准实施者提供许可，不论是直接实施者还是间接实施者，且所有处境相似的实施者应支付相同或相似的许可费。其二，组件供应商需要确保其产品不侵犯他人知识产权。只要组件所载的技术方案无法规避SEP，无论是产品专利还是方法专利，则作为标准间接实施者的组件供应商都应有权获得许可，不论其处于哪个许可层级。
对于整车许可模式，张广良指出，只要标准实施者是善意的，其均有权利获得许可。如果整车制造商获得了许可，则组件供应商应视为已相应地获得许可，从而避免侵权风险。整车模式面临的主要问题是如何提高许可透明度和可预见性。
SEP许可费率的确定
张广良提出，确定SEP许可费率时应考虑技术本身的价值，而非终端产品的价值，同时要根据技术分担和贡献的原则，充分考虑SEP技术对产品的实际价值贡献度。
实践中，除了确定SEP许可费率的原则之外，重要的是许可费的基数如何确定。目前，许可费计算基数可以基于部件、整车，或最小专利实施单元（SSPPU）。《汽车行业标准必要专利许可指引》中提及，SEP技术对汽车产品实际贡献的产品单元应作为计算基数。
张广良认为，手机行业通常以整机作为许可基础的合理性在于标准专利带来的通信功能是核心。然而，对于并非以通信功能为核心的汽车产品，以整车作为许可费基数值得商榷。他认为，许可费的计算应基于标准实施者的类型和主张。不论是部件还是终端整车产品的实施者要求获得许可，还是SEP权利人或专利池经营者向部件或整车经销商寻求许可，都应基于具体的许可类型来确定许可费的计算基数。
无论采取何种许可层级，FRAND许可费率是核心，它独立于许可层级的选择，取决于技术本身及其对终端用户的价值贡献。FRAND许可费率不应以SSPPU或部件的成本为基准，而应考虑部件所承载的SEP技术的实际价值。
许可费的具体确定方法包括可比协议法和自上而下法。对于汽车行业而言，目前存在采用固定单价或固定费率法。然而，从专利法学原理和实践层面来看，这种固定单价或费率存在一些争议，特别是考虑到标准实施者的差异时，例如，一家汽车厂商产品仅在中国销售，而另一家则销往全球多地，那么它们实施的SEP的地域性和数量肯定不同。若对此两家汽车厂商收取相同的许可费，则在专利许可理论上难以解释清楚。
同样，从标准专利公平、合理、无歧视的角度出发，对类似的标准实施者应收取类似的许可费。但如果某些汽车制造商在市场中的地位明显不同，固定费率可能需要SEP权利人或专利池经营者进一步阐释甚至在诉讼中举证，证明此种许可费的收取方式满足FRAND规则。
对于标准实施范围对费率的影响，结合当前已经生效的判决和最高法院的司法解释，张广良认为，汽车销售范围某种程度上决定了专利实施范围。SEP权利人不能因为标准而获得额外的利益，且许可费不应超出产品利润的一定比例范围。
SEP纠纷解决
SEP许可费率的纠纷解决是一个重要问题。张广良指出，目前尚未深入研究的重要议题是关于SEP许可费率纠纷的本质，即这类纠纷的属性到底是什么。根据中国最高法院的观点，FRAND许可承诺本质上是许可使用合同协商签订的缔约争议，原则上属于合同纠纷而非侵权纠纷。因此，对于标准实施者的善意磋商义务和专利权人的善意许可义务，应在纠纷解决中予以充分考虑。
英国法院在类似案件中也提及，尽管诉讼形式上是专利侵权诉讼，但其主要目的是达成关于SEP许可条件的协议。这表明英国法院认可此类纠纷的属性主要是许可纠纷。
鉴于SEP在技术创新和市场竞争中的重要性，其持有者的利益应得到充分的法律保护，同时应平衡维护标准实施者、消费者利益。为此，张广良呼吁，我国应研究并制定《标准必要专利保护条例》，并通过行政法规和司法解释对SEP持有者和实施者的行为进行适当规范。
张广良认为，如果将SEP纠纷界定为合同性质的争议，标准专利权人在诉讼过程中不应轻易获得临时救济措施如行为保全（或临时禁令），要求他人停止实施相关SEP。例如，如果一个SEP权利人起诉中国汽车厂商，声称其未支付许可费，因此要求后者停止生产和销售汽车，这显然不符合比例原则。如果汽车制造商本身是有意愿的被许可人，那么在这种情况下，SEP权利人不应要求法院在诉前或诉讼过程中采取行为保全措施。
如果法院最终认定标准实施者不是善意的被许可人，而是侵权人，那么在侵权诉讼的层面上，适用停止侵害责任时需要考虑比例原则。中国法院在此类案件中应充分考虑最高法院在西捷电通诉苹果案中所明确的停止侵害责任适用的基本规则，考量涉案专利的性质、当事人的过错、专利权的权利状态以及判令停止侵害的必要性等因素。
在汽车行业，确定SEP许可费率时，权利人需履行善意的许可义务，标准实施者也需履行善意的磋商义务。如果双方违反这些义务，应承担相应的责任。
张广良还提到，在欧洲的Interdigital诉联想案件中，欧洲公平标准联盟提出，专利劫持仍然是试图进行许可的公司所面临的问题。针对标准实施者提起大量诉讼并寻求禁令救济可能被视为滥用行为，形成超高定价的问题。在汽车行业，拒绝许可上游供应商的问题更为突出。如果法院认定某些标准实施者在谈判过程中拖延时间并无意愿获得许可，那么法院可能会对这类实施者给予禁令救济，甚至适用中国专利法规定的惩罚性赔偿。
张广良建议，SEP在技术创新和市场竞争中的重要性不言而喻，需要得到充分保护。从长远来看，中国应建立SEP治理机制。例如，借鉴《欧盟标准必要专利许可新提案》以及世界知识产权组织的SEP许可策略，制定中国的《标准必要专利保护条例》，对SEP进行备案，进行必要性检查，明确许可的层级，并对劫持行为和反向劫持行为作出界定。此外，中国应制定更高层级的SEP许可指南或指引。
王安武
汽车标准必要专利许可实践热点问题探讨
思韬知识产权运营管理合伙人王安武在发言中分享了他在专利许可行业的实践经验，并探讨了当前汽车行业在标准必要专利许可中的热点问题。
王安武介绍，在讨论汽车行业是否应该向通信领域缴纳SEP许可费时，近年来出现以下几种观点：
手机许可费补偿充分论：认为通信领域的专利权人在手机行业已经通过许可费充分补偿了研发投入，不应再向汽车行业收取许可费；
许可收费外溢论：认为权利人向汽车行业收费是由于在手机行业收费受到限制，因而延伸到汽车行业。
权利用尽论：认为同一个许可项目在手机行业已经收费，再向汽车行业收费是重复收费。
“不能逮着一只羊薅”论：认为同一个企业在多个垂直产业使用同一专利包不应被多次收费。
尽管存在争议观点，但随着智能网联汽车的发展，目前业界已经普遍接受汽车厂商应支付通信技术的SEP许可费。王安武指出，3GPP标准旨在实现万物互联，而为了实现工业、医疗、物联网、智能家居、车联网等不同垂直行业的技术指标要求，通信行业标准研发企业累计投入数千亿美元研发成本，而这些研发成本需要在相应的垂直行业获得回报。通信行业开发出的通信技术，以及相关的知识产权，应该受到尊重。汽车行业通过实施相应的通信领域标准必要专利技术获益，应当缴纳专利许可费。
王安武讨论了许可对象层级的问题，相比“License to all（对任一人许可）”模式，他更认可“Access to all（对任一人开放）”模式，即专利权人有权利选择许可对象以及许可层级，只需确保供应链上其他层级的实施者能不受限制地接入标准即可。
当前，汽车行业的供应链和价值链并未实现良好的垂直整合，供应商与OEM（原始设备制造商）之间的合作关系变化频繁，且缺乏信息披露和透明度，权利人在许可过程中经常面临供应商之间推诿责任的问题。例如，权利人找到模组厂商时，模组厂商可能会要求权利人去找TCU厂商或芯片厂商进行许可。由于汽车行业供应链的复杂性和冗长性，在信息不透明的情况下，针对某一层级进行许可变得不切实际。这些问题主要源于汽车行业自身价值链的许可成本分摊问题。王安武强调，解决这一问题不应将责任转嫁到通信行业的创新者身上，而是需要汽车行业内部进行有效的协调和整合。此外，王安武指出，德国法院在Nokia v Daimler案, Sharp v Daimler案中，以及美国法院在Continental v Avanci案中，均否定SEP权利人有义务对TCU层级许可，支持了“access to all”的观点。
王安武指出，4G和5G专利许可费过高导致的许可费堆叠是当前汽车行业面临的重要问题，他提到几个相关理论：
1. 最小可销售单元理论（SSPPU）：主张应向芯片厂商收取许可费，而不是向主机厂收取。王安武引用了美国联邦上诉巡回法院雷德法官在审理Cornell University v. Hewlett-Packard Company案时提出的观点，认为SSPPU理论应仅在特殊情况下适用，而当权利要求覆盖整个产品时；当利益相关方讨论许可的标的是整个产品时；或者当零组件的功能构成消费者购买整个产品的基础时，SSPPU理论均不适用。
2. 许可费超过芯片价格：一些观点认为，如果许可费用超过实现相关功能的芯片的成本，则许可费不合理。王安武指出，这种观点源于对许可费计算方法的误解。正确的做法应该是基于标准必要专利技术对整个汽车产品的价值贡献来确定许可费，而非仅基于芯片的成本。这一点在手机行业中已经得到广泛认可和实践，SEP许可费被视为产品成本的一个组成部分，而不是利润的来源。
3. 许可费影响利润：许多制造商抱怨高昂的许可费用导致他们的利润受损，认为多项许可费叠加会使他们无利可图。王安武认为，这是一个基本概念误区，在定价策略中，制造商应将SEP许可费用纳入成本因素之一，而非在定价后再额外加上许可费用。
王安武强调，企业在生产制造过程中，应将标准必要专利许可费视为汽车成本的重要组成部分，许可费用应当基于整体产品的价值贡献而非单一组件，这有助于更公平合理地分配成本和鼓励价值。换言之，SEP许可费是成本要素，而非利润要素。
4. SEP许可商谈：对于标准必要专利的许可商谈，王安武提醒企业，忽视许可邀约可能带来不利后果，“鸵鸟政策”不可行，必须积极应对许可邀约。他分享了一个案例，某被告在五年前收到许可邀约后未作回复，权利人多次提醒仍未得到回应，这一行为导致被告在诉讼过程中被法院认定为不善意的被许可方。
王安武认为，对大部分企业而言，在许可交易达成前试图改变SEP许可规则的做法缺乏现实基础，勉强为之大概率会被视为非善意被许可方。只有具备足够创新能力和市场影响力的公司，才能真正改变游戏规则，例如华为通过大量研发投入和知识产权产出，逐渐在专利领域取得主导地位。
最后，王律师倡议，汽车行业企业应吸收借鉴手机行业许可经验，基于汽车行业特点，积极协调价值链各层级以合理传导许可成本，在保证通信行业专利权人的创新投入可以获得合理回报的情况下，保证技术标准能够广泛普及和应用，以促进汽车产业健康可持续发展，这是各方应共同努力的方向。
黄武双
标准必要专利许可费中应考量实施者利润及消费者利益
华东政法大学知识产权学院黄武双教授提出了当前标准必要专利许可费计算中应综合考量实施者利润和消费者利益的观点。
技术标准化活动是权利人与实施者试图为了更好地谋求市场利益的行为，进而形成一些市场机制，然而这些市场机制存在内生性不足以及FRAND内涵的不明确性，且标准组织在澄清参与者利润分析和活动实施方面较为缺乏。各国通常以维护本国企业的利益为目标，形成了偏向专利权人、实施者或本国人的立场。专利劫持、专利反劫持正是权利人和实施者在特定制度和市场集束下不当利用谈判优势的结果。
黄武双明确了SEP许可费用的必要性，他指出，经过多年的宣导和诉讼实践，行业已经普遍接受了支付许可费的理念。然而，许可费率的计算仍是一个有争议的话题。现有的计算方法，如可比协议法、自上而下法和假设谈判法，虽然常用，但其科学性和精准性需要进一步反思。从产业发展来看，一些在2017年形成（尤其在德国被广泛接受）的观点被质疑，在世界范围内经历了由“亲实施者”向“亲权利人”变化的趋势。
由于计算原理的模糊性和现实许可谈判的复杂性，SEP许可费率的计算方法不可能非常清晰，但是计算费率是许可谈判的核心问题，为了解决现实的争议，具体的计算方法自然要比计算的抽象原理更加清晰。黄武双提出，现有的三种主要计算方法各有优缺点：
1. 可比协议法（通过参考市场上已达成的类似专利许可协议来确定合理的许可费用）：
当前被广泛认可，理论上能够减少许可谈判中的不平等。但由于各国市场结构和当事人谈判地位存在显著差异，司法机关若承认许可协议可比性而不再加以修正，则存在固化不平等状态的风险。
2. 自上而下法（从整体市场或行业的总价值出发，按比例分配给每个SEP）：
能够减轻许可费用的过度堆叠，不会对实施者造成过大负担。但需要准确测量相关标准所涉的全部SEP数量，涉及工作量巨大。因替代技术在多数情况下难以识别，且计算技术增量与价值增量同样难以找到证据支撑，自下而上法在司法实践中面临很大困境。
3. 假设谈判法（通过模拟在公平条件下的许可谈判来确定合理的许可费用）：
通过合理引入市场实际达成的可比协议及其他权衡因素，但模拟SEP许可谈判场景存在难度。
由于计算原理的模糊性、计算方法的优缺点并存，因此如何细化理解适用各类许可费计算规则，使其既得到市场主体的充分认可，又符合产业及国家的发展目标，这是一项必定会持续争议的话题。
黄武双建议，许可费率的计算方法应结合多种方式分析并进行交叉检验，以确保结果的公正性和合理性。此外，我国企业应在许可实践中充分考量产品价格和利润的百分比等因素，逐渐构建自己的计算方法，以更好地适应中国的市场环境。
黄武双进一步指出，实施人的专利反向劫持会耗尽激励机制与财务资源，阻碍进一步创新。同样，创新者的专利劫持也会给创新带来麻烦，从而导致损失。创新者和实施者必须携手合作，共同维护可持续发展的知识产权生态系统。实施人应避免寻求超FRAND的费率和机会主义行为，同时负责任地抵制超FRAND费率，而不是无责任接受超FRAND的费率，增加消费者负担。实施人还应站在消费者的角度考虑可负担行，尤其是发展中国家和地区的消费者。此外，实施人可以在产品定价中保留合理的财务空间以鼓励创新。
黄武双认为，中国的企业可以提出基于产品价格或产品利润百分比的许可费计算标准，例如考虑该领域所有标准必要专利累计许可费率不应超过行业平均利率的某个百分比。作为全球最大的市场，中国的创新主体应当在许可实践中逐渐构建自己的话语体系。
下一篇预告：此次研讨会最后的互动交流环节的内容将在下篇文章中推送，敬请关注。
讨论嘉宾包括：对外经济贸易大学法学院黄勇教授、江苏省高级人民法院原知识产权庭庭长宋健、Via Licensing Alliance中国区总经理甘海兵、同济大学上海国际知识产权学院毛昊教授。
大会精彩回顾
SPECIAL COLUMN
IFAF 2024 | 第二届知产前沿汽车论坛圆满闭幕！
Laurie Fitzgerald | 详解Avanci为智能网联汽车提供的一站式专利许可解决方案
张祥 | 新能源动力电池领域知识产权诉讼新态势及趋势
