目次 

一、开篇点题

二、案例法律分析

三、由相关案例引发的思考

（一）关于竞争关系的认定

（二）“虚假宣传”须导致消费者“混淆”吗？

（三） 关于《反不正当竞争法》一般条款的适用

（四）《反不正当竞争法》与其他法律是否可兼用

四、写在最后

【内容摘要】

商业活动中，向潜在客户展示历史业绩以进行商业推广是很通常的事。但有些情况下，推广者或是无业绩，或是业绩不够亮眼，便将他人业绩谎称为自己的业绩进行商业推广。此类行为肯定是不道德的，不能得到正面评价，但这种行为违法吗？违反什么法？若违法的话，应受到何种规制？

【关键词】

推广、宣传、招投标、不正当竞争、著作权、作品；

一、开篇点题

以他人业绩为自己商业推广，违法吗？结论难以一概而论，“他人业绩”顾名思义就是他人完成的工作成绩，并非是自己的。判断推广者的推广行为是否违法，首先需要明确：“他人业绩”与推广者之间是否有联系？若毫无关系，完全系推广者借他人业绩为自己推广，则属违法行为；若他人业绩与推广者有一定关系，例如：推广者曾参与过“他人业绩”，则需要再考量推广的具体内容，若内容表述虚假或引人误解，也属违法。那么，此类不当的推广行为违反什么法？应受到何种的规制？让我们看看以下几则案例：

案例一

WF，知名商业摄影师，多年来专职从事广告摄影工作，合作方包括众多国内外知名企业，受到品牌方和广告公司的普遍认可。某广告公司就拟开展的广告项目招募摄影师，WF遂向该广告公司发送了自己的历史业绩（摄影作品）以图合作。后该广告公司告知WF，另一摄影师Q某投送的作品与WF的作品大量重合，广告公司认为WF存在抄袭他人作品的情况，决定其不能入选该广告项目。

摄影师Q某仿冒他人作品为自己宣传推广的行为是否违法？

案例二

德尔森公司，曾为江苏省、湖北省、合肥市等电力公司提供智能化变电站汇控恒温恒湿改造修理服务。同业企业美弗勒公司在智能化变电站恒温恒湿汇控柜领域没有任何成功案例的情况下，将德尔森公司的8个工程案例作为其成功案例印制在产品宣传册上宣传。

美弗勒公司将他人曾开展的项目作为自己业绩进行宣传推广的行为是否违法？

案例三

甘泉公司，其潜水泵产品在全国众多泵站项目中应用。甘泉公司经过企业自行设计结合企业特点形成《QGWZQGWZS湿式全贯流潜水电泵》企业产品宣传册。同业企业天昊公司向客户提供的其公司《QGWZQGWZS全贯流潜水电泵》产品宣传册体例编排、图表选取以及具有甘泉公司自身企业经营特点的实例照片、项目名称等内容与甘泉公司宣传册所涉文字、照片、图表、实例内容完全相同。

天昊公司将他人产品宣传册改头换面后为自己宣传的行为是否违法？

案例四

某新成立的战略咨询公司B公司，其创始人均来自于业内在先成立的其他咨询公司。B公司希望能在其公司网站中展示B公司创始人参与过的商业项目案例。

B公司打算将其他单位业绩在其网站上展示的行为是否违法？

上述案例均系真实发生，其中的推广宣传行为是否合法，让我们来具体来分析。

二、案例法律分析

案例一之分析

（一）摄影师Q某行为的法律分析

摄影师Q某将他人的作品用于自己招投标的商业活动中，显然是不道德的，同时违反法律的规定。《著作权法》规定，摄影作品受到法律保护。首先，作者享有在作品上署名的权利，而摄影师Q某在他人作品上署自己名称，侵犯了作者的署名权。其次，作者还享有复制作品的权利，摄影师Q某未经作者许可复制其作品，侵犯了作者的复制权。

本案中，摄影师Q某除侵害作者WF摄影作品的著作权外，还涉及不正当竞争行为。Q某复制WF作品并非为了售卖该作品获利，而是意图利用WF的作品向他人投标为自己谋取交易机会，该等行为已经构成不正当竞争，应当同时受到《反不正当竞争法》的规制。

（二）摄影师Q某应承担的法律责任

摄影师Q某除依法停止侵害外，还需要向作者赔偿吗？根据法律规定，侵犯著作权，应当按照作者的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。本案中，摄影师Q某辩解说其投标也未能成功，所以无所得，是否就无需赔偿呢？答案是否定的。根据《著作权法》（2020修正），实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

司法实践中，人民法院就侵害知识产权的行为已经形成了十分成熟的法定赔偿的裁判标准。例如：未经作者许可复制摄影作品的，无其他参考因素时，每幅摄影作品的赔偿数额一般为500元至2000元。若属于侵权情节严重的情形（大量登载侵权作品供公众下载、突出使用作品、侵权商品销售量大、被诉侵权作品影响大），可以酌情提高1-5倍确定赔偿数额。若属于未经许可将作品进行商业化使用，酌情提高1-10倍确定赔偿数额。[1]实际上，已有明星因利用著名摄影师的获奖作品为自己的微博赚取流量，而被法院判决承担30余万元赔偿的先例。[2]本案件经法院调解，以摄影师Q某赔偿作者十万元结案。[3]

案例二之分析

（一）美弗勒公司行为的法律分析

美弗勒公司将德尔森公司的8个工程案例图片变造后作为自己的成功案例图片使用，并在宣传册中声称“目前已申请多个专利对产品进行保护”。美弗勒公司的行为使消费者误认为此8个工程案例系由美弗勒公司所承建，由此易使美弗勒公司获取市场竞争优势和市场交易机会，损害了与其作为同业竞争关系的德尔森公司的利益，扰乱了市场竞争秩序。对于消费者而言，正是由于美弗勒公司对其产品的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，亦损害了消费者利益，美弗勒公司的行为构成虚假宣传，应受到《反不正当竞争法》的规制。

（二）美弗勒公司应承担的法律责任

美弗勒公司应依法停止侵害。另，德尔森公司在诉讼中主张法定赔偿，根据美弗勒公司虚假宣传行为的情节、范围、性质、影响以及主观过错等因素，同时考虑到另案著作权侵权纠纷终审裁判情况，法院酌情确定美弗勒公司赔偿经济损失50万元，赔偿德尔森公司为维权所支付的合理开支20590元，合计520590元。[4]

案例三之分析

（一）天昊公司行为的法律分析

天昊公司在其企业产品宣传册中使用甘泉公司参与的广州亚运会项目照片，将甘泉公司作为应用实例的广东清远市清新县飞来峡镇独树电排站的泵站作为自己企业的应用实例，误导消费者，使消费者误认为天昊公司为广州亚运会项目、飞来峡镇独树电排站项目提供潜水电泵产品，从而对甘泉公司产品的销售状况、质量和用户评价产生误解，构成了虚假宣传，应受到《反不正当竞争法》的规制。

此外，天昊公司还侵犯了甘泉公司的著作权。甘泉公司的两幅照片体现了作者对拍摄内容、角度的选取及光影的处理，构成摄影作品。甘泉公司产品宣传册内容及内容的选取编排、文字说明与产品照片排列、图示大小比例、色彩标注等方面均充分体现作者的独创性，构成了《著作权法》下的汇编作品。故天昊公司未经权利人许可，使用他人摄影作品、汇编作品的行为，侵犯了甘泉公司的著作权，应受到《著作权法》的规制。

（二）天昊公司应承担的法律责任

天昊公司应依法停止侵害。甘泉公司在本案中主张法定赔偿，法院考虑涉案作品的独创性程度、侵权行为性质、天昊公司过错程度、甘泉公司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌定天昊公司赔偿甘泉公司270000元。[5]

案例四之分析

（一）B公司行为的法律分析

虽然B公司的创始人在原单位任职时，曾参与了原单位的工作任务，但是这些工作任务的成果，并不归属于该B公司的创始人，更不可能归属于B公司。根据《著作权法》、《民法典》或是《专利法》，无论是职务作品、职务技术成果或是职务发明，其权利或是归属于原单位或是归属于原单位的委托方。故，B公司的创始人不得未经许可使用上述的作品或技术成果。

鉴于上述的作品或技术成果是B公司创始人在原单位完成的，故B公司在推广宣传时，应讲明B公司创始人所参与的工作系他人业绩，B公司创始人仅是作为原单位员工参与了部分工作。若B公司推广宣传行为没有言明，则会误导消费者及相关市场主体，让人误以为该些业绩是B公司完成的，如此这般虚假宣传，违反了公平竞争的秩序，触犯了《反不正当竞争法》。

（二）B公司应承担的法律责任

我国《反不正当竞争法》规定，经营者不得作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

故，若B公司实施了虚假或者引人误解的商业宣传，B公司创始人的原单位可以向B公司主张，依照原单位的实际损失或者B公司的侵权获利确定的数额进行赔偿。

三、由相关案例引发的思考

（一）关于竞争关系的认定

在诸多不正当竞争纠纷案件中，被告常提出抗辩称：我和原告处于不同行业，没有竞争关系，作为被告是不适格的，不应承担任何法律责任。那么，被告的这种观点有道理吗？

对被告提出的此类抗辩，司法实践中我国法院多从是否构成竞争关系进行讨论的。例如在腾讯公司和奇虎360公司的不正当竞争纠纷案件中[6]，360公司就提出：腾讯公司和奇虎360公司分别是即时通讯软件和安全软件的网络运营商，双方的产品不具备可替代性，不具有竞争关系。对此，法院认为，奇虎360公司和腾讯公司在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争关系。“360隐私保护器”对于扫描结果的表述缺乏客观公正性，具有不正当竞争的意图，损害了腾讯公司的商业信息和商品声誉，构成商业诋毁。

在另一判例中，被告车前草公司抗辩称：其与原告爱空间公司营业范围不同，双方不属于一个行业，不存在竞争关系。对此，一审法院认为[7]：车前草公司并不从事具体的房屋装修业务，仅为装修公司等会员提供网络平台服务，不应据此认定其具有过错。二审法院纠正了一审法院的错误，认为：车前草公司实施的网络宣传行为系明显的市场经营行为，其与爱空间公司所从事的房屋装修业务存在竞争关系，应适用我国《反不正当竞争法》予以调整。

《巴黎公约》第10条第2款规定，不正当竞争行为是在工商业活动中违反诚实经营的任何竞争行为[8]。笔者认为，《反不正当竞争法》的宗旨是鼓励和保护公平竞争。只要是处于市场经营活动中的行为，扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者或者消费者的合法权益的行为都应受到规制，不存在原、被告处于不同的具体行业或者说其产品不具有替代性就能逃避法律规制的情形。法律从未规定“不正当竞争行为”须在同行业、竞品经营的语境当中才能界定[9]。就规制不正当竞争行为而言，首先应考虑的就是市场竞争秩序是否被扰乱，是何人扰乱，是否造成相应的损害后果？若存在违背商业道德的行为及相应的损害后果，客观上必然存在竞争关系，无需为了认定竞争关系而专门讨论竞争关系。换言之，若不正当竞争的侵害行为及后果不存在，自无讨论竞争关系之必要。

（二）“虚假宣传”须导致消费者“混淆”吗？

在另一些不正当竞争纠纷案件中，被告辩称：其实施的行为不会误导消费者混淆，故不构成不正当竞争行为。例如，在上述案例二中，美弗勒公司就辩称：其宣传册首页左上角载明“Powerfiller”，右下角载明“美弗勒智能设备有限公司”，所附图片中的汇控柜在醒目位置有“Powerfiller”标识。该标识与德尔森公司“DERSON”标识在拼写上具有明显差别，不会引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。对此，一、二审法院[10]均认同美弗勒公司的观点，认为不能证实美弗勒公司该行为系虚假宣传。但最高人民法院在再审中纠正了一、二审法院的错误意见。

笔者认为，判断某一行为是否构成不正当竞争，应首先考量原告主张被告实施了何种不正当竞争行为。若原告主张被告的行为是“虚假宣传”，则无需考虑其行为是否会导致消费者对原、被告产品或服务的混淆。对于“混淆”的讨论只限于商业标识领域。TRIPS第16条第1项是将“混淆可能性”作为商标侵权行为的一项独立构成要件[11]。案例二中，一、二审法院实际上是将《反不正当竞争法》（2019年修正）第六条规制的“混淆行为”[12]和第八条规制的“虚假宣传”混为一谈了。对于“虚假宣传”行为，法律并未将“混淆”作为其构成要件。只要经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的就可构成虚假宣传。具体到该案中，美弗勒公司将他人工程图片中的商标换成自己的商标，将他人工程图片当作自己的成功案例印进行宣传，由此可使美弗勒公司获取不正当的市场竞争优势和市场交易机会，扰乱了市场竞争秩序，故构成虚假宣传的不正当竞争行为。

退一步讲，即便是依照商标法理论考虑是否造成消费者“混淆”的问题，上述一、二审法院的意见也有失偏颇，其仅考虑了“售中混淆”的情形而忽视了“售前混淆”的情形，即消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆，但在实际作出购买决定时没有发生混淆的情形[13]。就本案案情而言，消费者在阅读美弗勒公司宣传图册的当时，当然地会认为图片中的工程系美弗勒公司完成，即便此后消费者打消了此种误解。

（三）关于《反不正当竞争法》一般条款的适用

典型的不正当竞争行为如虚假宣传、混淆行为、商业诋毁等无疑应受到法律规制，但法律未列明的行为可受到规制吗？

笔者认为，被告实施的行为未被法律列明，并不意味其可以自由实施而不受法律规制。根据《反不正当竞争法》的立法精神，只要相关行为扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，具有法律上的可责性，就可适用《反不正当竞争法》的一般条性款加以规制。

例如，在车前草公司与爱空间公司不正当竞争纠纷中[14]，车前草公司在其运营网站上使用了爱空间公司网站相关页面中的广告宣传语及图片。二审法院认为：尽管爱空间公司未提供证据证明涉诉广告宣传语及图片的著作权系上诉人拥有，但经营主体对其发布的有独自特点的语言、图片等信息亦享有相应的合法民事权益，其他市场主体对此应予尊重，不得以抄袭、模仿等形式加以实施，否则应承担相应的侵权责任。在该案件中，法院即适用了《反不正当竞争法》第二条规定对车前草公司的一般性不正当竞争行为予以规制。

（四）《反不正当竞争法》与其他法律是否可兼用

在很多情形下，被告冒用他人作品为自己宣传，侵犯了他人的著作权，同时还构成不正当竞争。是否允许原告同时依据《著作权法》和《反不正当竞争法》主张被告的法律责任？对此，有学者认为：倘若原告同时按照《反不正当竞争法》和其他知识产权提出了诉讼请求，法院应当予以释明，要求其择一提出请求。[15]

笔者认为，《著作权法》保护作品的独创性、《反不正当竞争法》意在维护公平有序竞争，《商标法》保障产品来源不被混淆。不同法律保护的法益不同，立法宗旨和目的也不同。由于知识产权法律体系的复杂性，要求权利人在诉讼初始就对依据不同法律主张权利的结果做出预判而择其一主张，对于权利人过于苛刻。应允许原告自主决策选择适用一部法律或同时适用多部法律主张权利。

当被告同时实施了侵害著作权行为和不正当竞争行为时，可同时适用《著作权法》和《反不正当竞争法》。上述案例三中，天昊公司以他人企业的应用实例，误导消费者，构成了虚假宣传的不正当竞争行为，应受到《反不正当竞争法》的规制。同时，天昊公司未经许可使用他人作品，侵犯了甘泉公司的著作权，还应受到《著作权法》的规制。

在原告上海噼里啪啦文化传播有限公司与被告上海青青沐衿文化传播有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案件中[16], 法院认定被告不构成著作权侵权，但认定被告的不正当竞争行为成立。在上海第一财经报业有限公司与安徽黄埔网络科技集团股份有限公司著作权侵权和不正当竞争案件纠纷争案件中[17]，法院认定，被告构成著作权侵权，但引人混淆的不正当竞争行为不成立。上述司法认定，客观上表明法院对于原告同时主张著作权侵权和不正当竞争不持异议。

从另一方面考虑，制止商标侵权和不正当竞争中的“混淆行为”，本质上都是为了避免消费者对产品来源产生误认，完全可以择一法律适用。但司法实践中，有法院依然同时适用《商标法》和《反不正当竞争法》。例如，在立时集团与武汉立邦公司商标侵权和不正当竞争案件中，二审判决[18]认为：武汉立邦公司在企业名称中使用“立邦”字号的行为给他人商标权造成损害，构成商标侵权。同时，武汉立邦公司作为漆类生产应该知道“立邦”为驰名商标，“搭便车”之故意明显，使用“武汉立邦”易于使得消费者对商品来源造成混淆，同时构成不正当竞争行为。

在台联良子公司与金钩良子公司商标侵权和不正当竞争案件中[19]，法院认为：金钩良子公司擅自使用“良子”商标作为企业名称，构成商标侵权。其在招牌上突出使用“良子”二子，是希望消费者误认为其是台联良子公司的连锁店，是一种不正当竞争行为，同时违反了《反不正当竞争法》。

由以上分析可见，《反不正当竞争法》与其他相关法律兼用是完全可行的，无任何障碍。虽然权利人主张多项权利客观上会增加法院审理案件的工作量，但为了保护权利人的合法权益，不宜从制度上剥夺其权利，把适用何种法律主张权利的选择交由当事人更为妥当。

四、写在最后

有摄影师坦言，作品被他人冒用在行业内十分常见，发生此种情况，不但专业能力和人品被同行质疑，交易机会也丧失了，面临极大的心理压力。但即便如此，也鲜有人会发起维权，大家多是一番苦笑。一是因为人们虽然知道冒用他人业绩不道德，但不知已属违法；二是知识产权领域较为专业，被侵权后难以自行应对；三是若请律师维权则需花费成本，而能追回多少损失还不得而知。最后笔者要说：

（一）剽窃他人业绩，不只是道德问题，也是法律问题；

（二）权利人没有发起维权，并不代表侵害者的行为合法；

（三）希望人们都能尊重知识产权和市场竞争秩序，这样才能有持续良性发展。

注释

【1】参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》第4.7-5.7条。

【2】https://m.jiemian.com/article/1611000.html，《林志颖微博晒图被判侵权并赔偿30余万元》，访问日期：2023-8-24.

【3】参见上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初6274号《民事判决书》

【4】参见最高人民法院(2022)最高法民再1号《民事判决书》

【5】参见天津市高级人民法院(2021)津民终546号《民事判决书》

【6】参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号《民事判决书》

【7】参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第31020号《民事判决书》

【8】参见 波登浩森，《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林翻译，中国人民大学出版社2003年版，第97页。

【9】参见《反不正当竞争法》（2019修正），第二条：

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

【10】参见宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终515号《民事判决书》

【11】参见孔祥俊，《商标与不正当竞争法 原理和判例》，法律出版社，2009年版，第357页。

【12】《反不正当竞争法》（2019修正）第六条中规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，大抵保护的是达不到未注册驰名商标之高度而应予保护的区分产品来源的商业标识类的法益。

【13】参见王迁，《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2021年8月版，第616页。

【14】参见北京知识产权法院(2016)京73民终125号《民事判决书》，法院根据涉诉侵权行为的实施范围、持续时间、主观状态等因素，酌情确定车前草公司应承担爱空间公司经济损失及支出的合理费用合计二十万元。

【15】参见孔祥俊，《商标与不正当竞争法 原理和判例》，法律出版社，2009年版，第675页。

【16】参见上海市普陀区人民法院（2019）沪0107民初9070号《民事判决书》

【17】参见上海市普陀区人民法院（2018)沪0107民初20830号《民事判决书》

【18】参见湖北省高级人民法院（2002）鄂民三终字第18号《民事判决书》

【19】参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第10382号《民事判决书》

作者简介

陈博，上海市锦天城律师事务所合伙人。

陈博律师主要从事知识产权方面的法律服务。熟悉著作权、商标权、专利权、商业秘密管理和保护。

陈律师代理的衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、 杜国发侵害商标权纠纷案 ，获2011年中国法院知识产权司法保护十大案件之首；代理的圣莱科特国际集团、圣莱科特化工（上海）有限公司与华奇（张家港）化工有限公司、徐捷侵害商业秘密纠纷案和专利申请权纠纷入选2013年中国法院知识产权司法保护10大案件；代理的优铠（上海）机械有限公司与上海路启机械有限公司之间的案件一：“优选锯”侵害技术秘密纠纷案，入选 2021年中国法院反垄断反不正当竞争十大案件之首。

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作者：陈博

编辑：Eleven